Constitucionalismo: História e Significados, Resumos de Direito Constitucional

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limitação do poder e a garantia dos direitos individuais para se converter numa ideologia, abarcando os vários domínios da vida política, econômica e social ( ideologia liberal ou burguesa)”^5 KARL LOEWENSTEIN aproxima o constitucionalismo ao que se poderia denominar “idéia-força”, socialmente relevante, uma nova crença liberal que se instaurou entre os governados. Afirma, nesse sentido, que “a história do constitucionalismo não é senão a busca pelo homem político das limitações do poder absoluto exercido pelo detentores do poder, assim como o esforço de estabelecer uma justificação espiritual, moral ou ética da autoridade, em lugar da submissão cega à facilidade da autoridade existente. (...) Em um sentido ontológico, dever-se-á considerar como o ‘tetos’ de toda constituição a criação de instituições para limitar e controlar o poder político^6. Fica portanto, absolutamente nítida a pluralidade de significados para o termo constitucionalismo; sendo pois impossível negar sua apresentação como movimento não só de feições jurídicas, aspecto esse revelado pela pregação de um sistema dotado de um corpo normativo máximo, que se encontra acima dos próprios governantes – a Constituição, como também inegáveis feições sociológicas que podem ser expressas pela movimentação social que confere a base de sustentação dessa limitação do poder, impedindo que os governantes passem a fazer valer seus próprios interesses e regras na condução do Estado.

(^5) CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 4ªed Coimbra: Livr. Almedina, 1993 6 Ob. Cit.

1. O CONSTITUCIONALISMO ANTIGO E OS

GREGOS

Segundo KARL LOWENSTEIN 7 , no século V a.C., viriam os gregos com as Cidades-Estado. Tais núcleos políticos configuraram o primeiro caso real de democracia constitucional. E que damos o nome de constitucionalismo antigo. A Cidade-Estado grega representou o início de uma racionalização do poder, e até hoje constitui o único exemplo concreto de regime constitucional de identidade plena entre governantes e governados, uma vez que se tratava de uma democracia direta. Além disso, o regime constitucional grego estabelecia diferentes funções estatais, distribuídas entre diferentes detentores de cargos públicos, que eram escolhidos por sorteio, para tempo determinado, sendo permitido o acesso a esses cargos a qualquer cidadão. Os principais traços que identificam o Constitucionalismo Antigo são:

• Inexistência de constituições escritas, prevalecendo os acordos de vontade, normalmente vertidos em proclamações de diretios e garantias fundamentais;
• Prevalência da supremacia do Parlamento e inexistência de controle de constitucionalidade sobre seus atos;
• Os detentores do poder – reis, imperadores, déspotas – não estavam compelidos a seguir quaisquer pautas jurídicas de comportamento. Conforme lição de CANOTILHO, quando os reis, imperadores, déspotas não seguiam voluntariamente, as pautas jurídicas de conduta, atribuíam eficácia social zero ao constitucionalismo antigo, porquanto não materializavam, no plano da vida, os efeitos concretos que os preceitos legais pretendiam espargir no seio daquelas coletividades 8.

(^7) Ob. Cit. p. (^8) CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador. Coimbra: Coimbra Ed., 1994, p. 29.

1688 e o Bill of Rights, de 1689. A Petition of Rights, de 1628, caracterizava-se como documento engajado com as liberdades públicas. O direito constitucional inglês constituiu um modelo político-jurídico único em sua época, que contemplava o Poder Real, a aristocracia e os comuns. Formou-se, então, um sistema de governo misto, que não se identificava nem com as monarquias absolutas, nem com as repúblicas aristocráticas, nem com os regimes puramente democráticos, já experimentados à época^10. A separação entre poder legislativo e executivo, tomando em conta a qualidade política dos seus titulares, remonta à obra de MARSÍLIO DE PÁDUA, Defensor Pacis, de 1324, segundo a qual o poder legislativo, como poder supremo, competiria ao povo, que o poderia delegar a uma assembléia de representantes, e o poder executivo competiria ao príncipe, que não teria qualquer participação no primeiro. A separação orgânico-funcional assim estabelecida significava, pois, ausência de interferências das funções de um sobre o outro poder. Contrapunha-se, nessa medida, à monarquia mista, ao exigir do soberano a submissão às leis provenientes da vontade popular. Quando se restaurou em 1660 a monarquia mista, de forma alguma se suprimiu a doutrina da separação dos poderes. Muito pelo contrário, passaram a ficar associadas ambas as idéias na teoria constitucional inglesa. Foi dessa mistura ideológica que “nasceu aquela que veio a ser a teoria constitucional inglesa típica do século XVIII, considerada ora como variante da doutrina da separação dos poderes ora como variante da doutrina da monarquia mista: a doutrina da balança dos poderes (balance of powers ou balanced constitution)” 11. A monarquia mista partia da ideia de uma sociedade pré- constituída, na qual as diversas potências político-sociais, a saber, rei, nobreza e povo, estavam distribuídas em estamentos ou ordens. A cada uma corresponderia um poder. A transposição de regimes na Inglaterra se deve ao próprio continuísmo observado no comportamento inglês. A Inglaterra, diferentemente da França, não buscava desfazer o sistema antigo e (^10) MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Coimbra: Coimbra Ed., 1991 t.1 , p.126. 11 PIÇARRA, Nuno, A Separação dos Poderes como Doutrina e Princípio Constitucional, p. 50.

fundar um novo, mas tão-somente preservar o sistema com o necessário ajuste às novas demandas por Justiça. JORGE MIRANDA afirma que: “O que distingue, sobretudo, a Revolução inglesa de 1688 (Glorious Revolution) da que um século mais tarde ensanguentaria a França está em que aquela se insere numa linha de continuidade, ao passo que a francesa tenta reconstruir a arquitetura toda do Estado desde o começo. A Revolução inglesa, na linha das primeiras cartas de direitos, não pretende senão confirmar, consagrar, reforçar direitos, garantias e privilégios. A Revolução francesa destrói o que vem a encontrar para estabelecer outros, de novo” 12.

3. CONSTITUCIONALISMO MODERNO

(^12) Ob. Cit. p.124.

Estados americanos, pela edição da Constituição norte- americana de 1787 e pela Revolução Francesa, em 1789 15. A Constituição escrita, de outra parte, em sua origem, como se nota, teve cunho acentuadamente revolucionário, tanto por força do processo desencadeado nos Estados Unidos como também pela ocorrência na França. Essa nota acaba por se projetar como uma das grandes características das Constituições, que é o rompimento com a ordem jurídica até então vigente. Tal prática tomou posto nos Estados Unidos da América do Norte quando, diante da independência das Treze Colônias, o Congresso de Filadélfia, em 15 de maio de 1776, propôs aos Estados federados a formulação de suas próprias constituições. A edição de tais diplomas representou o início do sistema de constituições escritas, que é até hoje uma tendência amplamente praticada. Vale relembrar, com NICOLA MATTEUCCI^16 , neste passo, as decisões das cortes judiciárias inglesas no século XVII, quando proclamaram a superioridade das leis fundamentais sobre as do Parlamento. No território americano foram proclamadas, ainda, as Fundamental Orders of Connecticut , de 1639, o mais antigo de uma série de documentos (convenants) entre os colonos, e que já contêm a ideia de ordenação da sociedade política. Costuma-se indicar o Agreement of the People (1647 - 1649) como a primeira tentativa de Constituição escrita. Já o Instrument of Government é apontado como a primeira efetiva Constituição escrita, embora já com o cunho autoritário da época 17. É, portanto, a partir desse momento que ganha força o constitucionalismo moderno, espalhando sua doutrina por toda a Europa a partir dos fins do século XVIII. Foi na França que houve o estopim europeu para a "corrida constitucionalista", inaugurando-se uma nova etapa na ordem social do velho mundo. A revolução francesa derruba a monarquia e a nobreza, castas dominantes até então, para impor uma Constituição escrita, com a preocupação de assegurar amplamente seus ideais de liberté, egalité et fraternité.

(^15) Consoante Lewandowiski: “É interessante sublinhar que o objetivo que presidiu à elaboração das primeiras constituições e que ainda permanece o mesmo para as atuais, consistia, basicamente, na contenção do poder e na defesa dos direitos individuais” (LEWANDOWISKI, Enrique Ricardo. Proteção dos Direitos Humanos na Ordem Interna e Internacional. p. 53). (^16) Dicionário de Política, p.225. (^17) Canotilho, Direito Constitucional, pp.63-

A primeira Constituição francesa, de duração bastante efêmera, teve como fonte de inspiração o constitucionalismo inglês. Na realidade, pode-se mesmo concluir que o referido constitucionalismo não trouxe qualquer resultado à época, em vista do surgimento reacionário de um movimento doutrinário em defesa dos ideais monárquicos absolutistas, que teve em BODIN seu líder de maior expressão. Assim é que o constitucionalismo inglês somente veio a firmar-se na doutrina francesa por ocasião da edição do Esprit des Lois , de CHARLES DE MONTESQUIEU, em 1748, que dedicou um capítulo de sua obra ao sistema constitucional inglês. Além desta, as diversas obras que foram surgindo acerca desse específico tema reacenderam a influência do constitucionalismo inglês, incutindo-o na França e espraiando-o pelo restante da Europa. De qualquer forma, é com a eclosão da Revolução Francesa que o constitucionalismo ganha evidência e espalha-se pelo continente europeu. Em 1789 é editada a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão e em 1791 edita-se a primeira Constituição formal européia, surgida na trilha da americana, a saber, a francesa, que teve referida Declaração como preâmbulo. A partir dela, começaram a surgir constituições por toda a Europa e, daí, para os outros continentes. No que toca às influências advindas dos sistemas americano e francês, importante salientar a peculiaridade do desenvolvimento constitucional destes países. Os Estados americanos, quando decidiram escrever suas constituições, estavam bastante influenciados, também, pela doutrina francesa que fomentava a Revolução, em especial MONTESQUIEU. Dessa forma, quando a França tomou aquelas Cartas como modelo, estava fazendo quase que uma retroalimentação, ou reimportação. Isto posto, fica clara a complicação em separar quais institutos têm raízes francesas e quais apresentam raízes americanas, visto que se trata quase que de uma parceria doutrinária. É possível detectar, muito sucintamente, alguns institutos que nasceram desses regimes, como aponta SANTI ROMANO: a) Universalização dos Direitos Individuais — concebidos como limitações ao poder do soberano, atribuídos apenas aos cidadãos, passam a ser direitos de todos os homens.

Imperador D. Pedro I, era fruto do despotismo esclarecido e constitucionalizou a monarquia. A segunda Constituição, inaugural do Regime Republicano, em 1891 e estabelecia a República e a forma do Estado Federal, note-se que não houve participação popular. Em 1934, o Brasil conheceu um salto, uma nova Constituição inovadora que observava as necessidades sociais, principalmente os direitos trabalhistas, essa Constituição foi claramente influenciada pelo modelo social – democrata alemão (Constituição de Weimar). Já em 1937 a idéia do intervencionismo estatal se tornou o foco do governo e a Constituição do Estado Novo reforçou as prerrogativas presidencialistas baseada em ideais totalitarista, a exemplo de Benito Mussolini na Itália e Adolf Hitler na Alemanha. Com o término da Segunda Guerra Mundial, e a queda dos regimes totalitários em toda a Europa, fomos influenciados e houve o início de uma nova Constituição em 1946 onde o Brasil retornou ao regime democrático pluralista. A partir de 1967 o cenário político brasileiro foi modificado, com o golpe de Estado Militar, vivemos em nosso país um regime de exceção consagradopelos Atos Institucionais, em especial o AI 5 de 1968, que a partir de 1969 (ficou conhecido popularmente como Constituição de 1969) deu total poder ao Chefe do Executivo, esse tinha poderes praticamente ilimitados, como por exemplo, o de suspender direitos políticos de qualquer cidadão, tornando o país vítima de uma verdadeira autocracia, que foi duramente combatido de forma durante duas décadas. Em 1985 um contexto politico e social brasileiro, propiciou a redemocratização do país, com a eleição de uma assembleia nacional constituinte, para elaborar a nova Carta da República. Esta seria uma baliza que iria consagrar o Estado Democrático de Direito; em 1988, nasce um novo tempo no Constitucionalismo brasileiro e passamos então a viver sob a égide da “Constituição Cidadã”, que segue a tendência mundial, e vislumbra uma preocupação com os direitos sociais e as liberdades fundamentais, dando fim ao autoritarismo anterior. A grande meta para o futuro é a construção de uma democracia forte, baseada nos princípios do Estado Democrático de Direito e que, garanta a igualdade de oportunidades e o acesso à justiça a todo cidadão.

A Constituição de 1988, assegura em seu texto principalmente: direitos inerentes ao trabalhador sem distinção de sexo; seguridade social; direito à cultura e a educação; à família, criança, adolescente e idoso; ao meio ambiente. Tendo no art. 5º um rol extenso de garantias, consideradas fundamentais pelo Constituinte, essas Garantias Constitucionais tem o condão de dar ao cidadão segurança jurídica, possibilitando uma convivência mais harmoniosa em sociedade. Têm caráter de Direito Natural, mesmo positivados, por que parte de premissas inerentes à pessoa humana. Hoje se fala em direitos fundamentais em nivel amplo, como por exemplo o direito à autodeterminação, direito ao patrimônio comum da humanidade, direito ao meio-ambiente saudável e sustentável, direito à paz e ao desenvolvimento e até o direito universal de acesso à Internet. Essas são tendências que consideram não mais os indivíduos apenas como nacionais de determinado Estado, mas sim cidadãos participantes de um regime político-jurídico global, o chamado constitucionalismo globalizado ou também transconstitucionalismo. Assim, a exigência de democracias, no modelo norte-americano, de Estados que garantam e respeitem eles próprios os direitos humanos já consagrados, incluindo a liberdade de religião, bem como outros tantos princípios, foi disseminada como verdadeiro “dogma”, valor absoluto do qual não se pode desviar qualquer país. Ora, em síntese, tem-se uma fase “final” do constitucionalismo, que é justamente a de propagar-se e alcançar todas as nações, unificando os ideais humanos a serem consagrados juridicamente. Nada obstante a existência deste sentimento otimista, quase que utópico, coroado com a criação da União Européia e a gestação de sua Constituição, não se pode olvidar que a fase “final” do constitucionalismo se encontra em um árduo começo, repleto de sérios e perigosos obstáculos, tais como os que erigem os países do Oriente (terrorismo por exemplo), os quais vislumbram, nessa tentativa de unificar os ideais humanos, o “exercício sagaz do imperialismo moral ocidental”, na expressão utilizada por IGNATIEFF^19.

(^19) IGNATIEFF, Michael. The Attack on Human Rights. Foreign Affairs, v. 80, n. 6, nov./dez. 2001

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