Baixe Teoria Geral do Processo - 2013.2 e outras Notas de estudo em PDF para Direito Processual, somente na Docsity!
TEORIA GERAL DO PROCESSO - 2013.
UNIDADE I – PROLEGÔMENOS DA TEORIA GERAL DO PROCESSO
Prof. Orlando Sousa
Teoria Geral do Processo – Cód. J558.
Índice
1. Teoria 2. Conceito 3. Função da Teoria Geral do Processo 4. Métodos de elaboração da teoria geral do processo o 4.1 Realista o 4.2 Racionalista 5. Jurisdição o 5.1 Conceito de jurisdição 5.1.1 Segundo Giuseppe Chiovenda 5.1.2 Segundo Carnelutti 5.1.2.1 Lide 5.1.2.2 Pretensão 5.1.3 Segundo Alexandre Freitas Câmara 5.1.4 Segundo Ada Pelegrini Grinover 6. Referências Bibliográficas.
1. Teoria - É um corpo de conceitos sistematizados que permite conhecer um dado domínio da realidade. A teoria não nos oferece o conhecimento direto da realidade concreta. Nos apresenta os meios (conceitos sistematizados), instrumentos que nos permitem conhecê-la. Os conceitos sistematizados formam a teoria.
Se não fosse o conceito, o homem teria de conhecer cada coisa separadamente, o que impossibilitaria o conhecimento.
Teoria Geral do Processo - É o conjunto de conceitos dos quais se extraem os princípios básicos do direito processual.
2. Conceito
Segundo José Albuquerque da Rocha, a teoria geral do processo é "o conjunto de conceitos sistematizados que serve aos juristas como instrumento para conhecer os diferentes ramos do direito processual.
O direito processual pode ser definido como o ramo da ciência jurídica que estuda e regulamenta o exercício, pelo Estado, da função jurisdicional.
3. Função da Teoria Geral do Processo – Preparar os discentes para os diversos ramos do Direito Processual, mediante o estudo dos seus conceitos mais gerais. Posicionada, desse modo, como uma disciplina propedêutica. O estudo dos problemas concretos de cada espécie de direito processual é responsabilidade própria das disciplinas que lhes dizem respeito. 4. Métodos de elaboração da Teoria Geral do Processo
Há duas principais correntes que explicam os elementos necessários à construção da teoria geral do processo. A primeira chama-se realista , e a segunda racionalista.
4.1 Realista
Segundo essa corrente de opinião, também chamada de empírica ou empirista, deve-se partir do caso concreto e da observação dos diferentes direitos processuais aplicados para a elaboração dos princípios gerais por meio da indução. O método seria estudar os diversos ramos do direito processual (direito positivo) buscando analogias entre os mesmos, filtrando semelhanças até que se alcancem os princípios norteadores do processo. É observando a realidade que o ser humano constrói os conceitos.
4.2 Racionalista
Segundo os racionalistas (idealistas) os conceitos se formam no plano abstrato, no campo das idéias, e depois aplicados aos diferentes ramos do direito processual. Ou seja, parte-se do princípio da dedução. O conhecimento da realidade não está fundamentado nos fatos, mas nas ideias básicas. Entende que o fundamento do conhecimento é a razão que independe dos fatos.
Conclusão: As doutrinas realista (empirista) e racionalistas (idealistas) pecam por unilateralismo.
O conhecimento, a rigor, resulta da conjugação da experiência (realidade) com a razão = conhecimento. A reunião desses dois elementos é, pois, condição necessária e suficiente para a produção do conhecimento.
limitar-se à atuação da vontade concreta do direito objetivo. Em outras palavras, limita-se o Estado, ao exercer a função jurisdicional, a declarar direitos preexistentes e atuar na prática os comandos da lei. Tal atividade caracterizar-se-ia, essencialmente, pelo seu caráter substitutivo, já enunciado.
5.1.2 Segundo Carnelutti
Jurisdição é uma função de busca da “justa composição da lide”.
5.1.2.1 Lide
Conflito de interesses degenerado/qualificado pela pretensão de uma das partes pela resistência da outra. Debate jurídico onde duas partes exprimem suas pretenções, para efeito de mérito. Porem não se confunde ação com processo.
5.1.2.2 Pretensão
Intenção de submissão do interesse alheio ao interesse próprio.
E sempre segundo Carnelutti, se num conflito de interesses um dos interessados manifesta uma pretensão e o outro oferece resistência, o conflito se degenera, tornando-se uma lide. Assim é que, segundo a clássica concepção de Carnelutti, jurisdição seria uma função de composição de lides.
5.1.3 Segundo Alexandre Freitas Câmara
Para o autor, encontra-se a definição de jurisdição como “função do Estado de atuar a vontade concreta do Direito"
5.1.4 Segundo Ada Pellegrini Grinover
Para a autora, a Jurisdição "é uma das funções do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito que os envolve, com Justiça".
6. Referencias
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, (atualizada).
Código Civil, Código de Processo Civil, Código Penal, Código de Processo Penal e CLT.
GRINOVER, Ada Pellegrini e outros. Teoria Geral do Processo. São Paulo: 27ª ed., Malheiros, 2013.
MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 7ª ed. São Paulo: Atlas,
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: 2ª ed. Vol. único., editora Método, 2011.
ROCHA, José de Albuquerque. Teoria Geral do Processo. São Paulo: 10ª ed. Atlas, 2011.
Sites Pesquisados: www.stf.jus.br
www.stj.jus.br
www.cnj.jus.br
www.tvjustica.jus.br
www.oab.org.br
www.direitoprocessual.org.br
www.tj.ce.gov.br
www.tj.sp.gov.br
www.tj.rs.gov.br
www.dji.com.br:
www.conjur.com.br
emergem do seio social quando uma pessoa, pretendendo para si determinado bem , não pode obtê-lo – ou porque (a) aquele que poderia satisfazer a pretensão reclamada não a faz, ou porque (b) o próprio direito proíbe a satisfação voluntária da pretensão (p.ex. a pretensão punitiva estatal que não pode ser satisfeita mediante um ato de submissão do indigitado criminoso).
O impasse gera insegurança e é sempre motivo de angústia e tensão individual e social. Essa indefinição não interessa a ninguém, surgindo, daí, em regra, os denominados conflitos de interesses, caracterizado pela disputa dos bens limitados, ou o exercício de direitos sobre esses bens que exige determinadas formalidades a serem fiscalizadas pelo Estado. Desse conflito, que para alguns pareceria mais adequado denominar-se "convergência de interesses", não chegando seus titulares a uma solução espontânea e satisfatória, surge o que a doutrina tradicional chama de lide que nada mais é que a pretensão resistida da realização de um interesse. Ou na clássica definição de Carnelutti, " o conflito de interesses, qualificado por uma pretensão resistida (discutida) ou insatisfeita ".
1.2 Espécies de Interesses****. – É preciso não se esquecer, por outro lado, que o direito, ao regulamentar a fruição de bens, em sentido amplo, e o comportamento das pessoas em relação a esses mesmos bens, leva em consideração não só os interesses individuais, de A ou B, mas também os interesses coletivos e, ainda, os interesses que transcendem as necessidades individuais ou grupais e são focalizados como imposições da sociedade, como pretensão de valores supraindividuais, sobre os quais as pessoas, individualmente, não têm disponibilidade, consubstanciados no termo "interesse público", ou como modernamente são chamados: "interesses ou direitos difusos".
Esses conflitos, ou como já se disse, chamados por alguns, interesses convergentes sobre bens, portanto, pode ser:
a) individual, quando afeta uma ou algumas pessoas; b) coletivos, quando afeta um grupo de pessoas, representando a soma dos interesses individuais; c) difusos, quando transcende, inclusive, a soma dos interesses individuais e afeta a sociedade como um todo, em seus objetivos básicos.
Interesses individuais são aqueles em que a situação favorável à satisfação de uma necessidade pode determinar-se em relação a um indivíduo, isoladamente. Ex. o uso de uma casa é um interesse individual, porque cada um pode ter uma casa para si.
Interesses coletivos são aqueles em que a situação favorável à satisfação de uma necessidade não se pode determinar senão em relação a vários indivíduos, em conjunto. Ex. o uso de uma grande via de comunicação é um interesse coletivo, porque esta não pode ser construída para a satisfação isolada de um só homem, mas a de muitos homens. " No interesse individual, a razão
está entre o bem e o homem, conforme suas necessidades; no interesse coletivo, a razão ainda está entre o bem e o homem, mas apreciadas as suas necessidades em relação a necessidades idênticas do grupo social " (Amaral Santos). A existência dos interesses coletivos explica a formação dos grupos sociais, e, porque a satisfação das suas necessidades não pode ser conseguida isoladamente, os homens se unem em grupos. (ex. os da família, da sociedade civil e comercial, da corporação, do sindicato e do Estado
Interesses difusos são aqueles em que a situação favorável à satisfação de uma necessidade não se pode determinar senão em relação aos titularizados por uma cadeia abstrata de pessoas ligados por vínculos fáticos exsurgidos de alguma circunstancial identidade de situação, passíveis de lesões disseminadas entre todos os seus titulares, de forma pouco circunscrita e num quadro abrangente de conflituosidade.
O direito disciplina todos esses interesses que, eventualmente, se contrapõem, às vezes se superpõem, se contradizem, se interferem, se influenciam. Assim, perante determinado fato, podem convergir um ou diversos interesses individuais, um interesse coletivo e, também, o interesse público.
Compete ao direito, portanto, a disciplina da relação dos indivíduos com os bens da vida, apontando, em cada de conflito, qual interesse deve prevalecer, e qual deve ser sacrificado. O critério de escolha decorre do valor que pretende o direito ver preponderar.
2. Meios de Resolução dos Litígios. Autodefesa, Autocomposição
e o Processo
Surgindo um conflito entre dois interesses contrapostos, é possível que ele se resolva por obra dos próprios litigantes ou mediante a decisão imperativa de um terceiro. Na primeira hipótese, ocorre uma solução parcial do conflito, porque resolvido pelas próprias partes e, na segunda, uma solução imparcial do conflito , isto é, por ato de terceiro desvinculado do litígio.
A resolução dos conflitos, pois, ocorrentes na vida em sociedade, pode-se verificar por (1) obra de um ou de ambos os sujeitos envolvidos no conflito de interesses, ou ainda (2) por ato de terceiro, estranho à contenda. Na primeira hipótese, um dos interessados (ou cada um deles) consente no sacrifício total ou parcial do próprio interesse ( autocomposição ) ou impõe o sacrifício do interesses alheio ( autodefesa ou autotutela ). Na segunda, pontifica-se a interferência de terceiro estranho ao conflito, a mediação e o processo.
Como formas parciais de resolução dos conflitos temos então a Autotutela ou Autodefesa e a Autocomposição e, como forma imparcial , o processo.
dessas sociedades ainda primitivas, ávidos por soluções mais equânimes para seus conflitos que se apresentavam cada vez mais complexos, começaram a preferir, ao invés de uma solução parcial de suas demandas, uma decisão amigável e imparcial através de árbitro s, escolhidos entre pessoas de confiança mútua em que as partes se louvavam para a solução das pendências. Essa tarefa, em geral, era conferida aos sacerdotes, cujas ligações com as divindades garantiam soluções acertadas e incontestáveis, de comum acordo com a vontade dos deuses; ou aos anciões, que conheciam os costumes do grupo social integrado pelos interessados. A decisão dos árbitros pautava-se nos padrões escolhidos pela consciência coletiva, inclusive pelos costumes. Surge, daí, historicamente, o juiz antes do legislador.
À medida que o Estado foi-se firmando, como longa manus da sociedade, passou a se impor aos particulares mediante a invasão de sua antes indiscriminada esfera de liberdade; nascia, também, para ele, gradativamente, a tendência de absorver o poder de ditar as soluções para os dissídios individuais. A História mostra que das origens do direito romano até o século II antes aC, sendo dessa época a Lei das XII Tábuas, o Estado já participava dessas atividades destinadas a indicar qual o comando do direito para o caso concreto de conflito de interesses. Os cidadãos em litígio compareciam perante o pretor , comprometendo-se a aceitar o que viesse a ser decidido; o processo civil romano desenvolvia-se, assim, em dois estágios: perante o magistrado, ou pretor ( in jure - nesse primeiro estágio, aquele compromisso das partes em aceitar a indicação do decisor, chamava-se litiscontestatio ), e perante o árbitro ( apud judicem - para o julgamento). Vê-se que, nesse período, o Estado, timidamente, já tinha alguma participação na solução dos litígios. Com o passar dos tempos, para facilitar a sujeição das partes às decisões de um terceiro, a autoridade pública começa a preestabelecer, em forma abstrata, através de regras destinadas a servir de parâmetro objetivo e vinculativo para tais decisões, buscando, assim, impedir os julgamentos arbitrários e subjetivos. Surge, então, o legislador (a Lei das XII Tábuas, no ano 450 a.C, é um marco histórico fundamental dessa época).
Depois desse período arcaico, veio um outro, em que o pretor , contrariando a ordem estabelecida, passou a conhecer ele próprio do mérito dos litígios entre os particulares, proferindo sentença, inclusive, ao invés de nomear ou de aceitar a indicação de um árbitro que o fizesse. Essa nova fase, iniciada no século III dC, é, por isso mesmo, conhecida por período da cognitio extra ordinem. Através dela, completou-se o ciclo histórico da evolução da chamada justiça privada para a justiça pública : o Estado, suficientemente fortalecido, sobrepunha-se à vontade dos particulares, e, prescindindo-se da voluntária submissão destes, impingia-lhes autoritariamente a sua solução para os conflitos de interesses. Surge, assim, a jurisdição , nome que se dá à atividade, através da qual, os juízes estatais resolvem os conflitos de interesses, agindo em substituição às partes envolvidas, que não podem mais fazer justiça com as próprias mãos (vedada a autodefesa , como regra); às partes, que não podem
agir , resta a possibilidade de fazer agir , provocando o exercício da função jurisdicional.
Assim, segundo os historiadores, antes de o Estado conquistar para si o poder de declarar qual o direito no caso concreto e promover a sua realização prática (jurisdição), houve três fases distintas: a) autotutela ou autodefesa (O Estado, ainda em fase embrionária, não tinha poder de solucionar os conflitos) - os particulares resolviam suas próprias querelas, através da força. Fácil perceber quão precária e aleatória era essa forma de solução de conflitos, pois não garantia justiça, mas a vitória do mais forte, do mais astuto ou mais ousado sobre o mais fraco, o mais humilde ou o mais tímido período primitivo : lex actionis ; b) arbitragem facultativa (numa fase mais avançada da civilização, sempre em busca de meios alternativos à autotutela) as partes compareciam perante um pretor (órgão do Estado) comprometendo-se a aceitar o que viesse a ser decidido; e esse compromisso, necessário porque a mentalidade da época repudiava ainda qualquer ingerência do Estado, ou de quem quer que fosse, nos negócios de alguém contra a vontade do interessado, recebia o nome de litiscontestatio. Em seguida, escolhiam um árbitro de sua confiança, o qual recebia do pretor o encargo de decidir a lide. Aqui o Estado já tinha alguma participação na solução do conflito (esse sistema perdurou durante todo o período clássico do direito romano período formulário : O magistrado estava autorizado a conceder fórmulas de ações que fossem aptas a compor qualquer lide que se apresentasse: havia a intervenção de advogados (Séc. II a.C a Séc. III dC); c) arbitragem obrigatória (substitui a anterior arbitragem facultativa - nessa fase a nomeação inicialmente do árbitro cabia às partes, competindo ao magistrado apenas a outorga ao árbitro de poderes para a solução do conflito) - vedada que era, agora, a autotutela, o sistema então implantado consistia numa arbitragem obrigatória. Surge, então, o legislador, tendo como marco histórico fundamental dessa época a Lei da XII tábuas, no ano 450 aC.
Depois dessa fase que englobava os períodos arcaicos e clássicos, conhecida por ordo judiciorum privatorum , veio outra que se caracterizou pelo crescimento dos poderes pretor que passava a ocupar espaço que não lhe pertencia: rompendo com a ordem preestabelecida, o funcionário do Estado passou a conhecer ele próprio do mérito dos litígios entre particulares, proferindo ele mesmo sentença, ao invés de nomear ou aceitar a nomeação de árbitro que o fizesse.
Essa nova fase, conhecida por período da cognitio extra ordinem , teve início no séc. III dC, completando o ciclo histórico da evolução da chamada justiça privada para a justiça pública : o Estado, já suficientemente organizado e fortalecido, impõe-se aos particulares, prescindindo da voluntária submissão destes, impondo-lhes autoritativamente sua decisão. À atividade, através da qual, os funcionários estatais (juízes) resolvem as lides dá-se o nome de jurisdição. E, como essa atividade se exerce através do processo, pode-se conceituar este como método ou instrumento por meio do qual os órgãos
- Obrigatória
- Arbitragem - Facultativa (métodos imparciais)
- Dto. moderno (exceção)
- Dto Romano (arcaico clássico)
- Jurisdição
3. A Autotutela, a Autocomposição e a Arbitragem no Direito
Moderno. O controle jurisdicional indispensável.
Embora a repulsa enérgica do direito à Autotutela como meio ordinário de resolução dos conflitos, que resguarda, quase sempre, o interesse do mais forte, mais poderoso e mais astuto, em determinados casos excepcionais a lei abre exceções à vedação. São exemplos de autotutela, a retenção (CC, art. 516, 772, 1.199, 1.279, etc.^1 ), o “ desforço imediato ” (CC, art. 502^2 ), o penhor legal (CC, art. 7763 ), o direito de cortar raízes e ramos de árvores limítrofes que ultrapassem a extrema do prédio confinante (CC. art. 558 4 ), a auto- executoriedade das decisões administrativas. (Aqui sobreleva o interesse público representado pela Administração Pública).
(^1) Art. 516: “ O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como,
quanto às voluptuárias, se lhe não forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa. Pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis, poderá exercer o direito de retenção”. Art. 772: “O credor pignoratício não pode, paga a dívida, recusar a entrega da coisa a quem a empenhou. Pode retê-la, porém, até que o indenizem das despesas, devidamente justificadas, que tiver feito, não sendo ocasionadas por culpa sua”. Art. 1.199: “Não é lícito ao locatário reter a coisa alugada, exceto no caso de benfeitorias necessárias, ou no de benfeitorias úteis se estas houverem sido feitas com expresso consentimento do locador”. Art. 1.279: “O depositário poderá reter o depósito até que se lhe pague o líquido valor das despesas, ou dos prejuízos, a que se refere o artigo anterior (1278: “O depositante é obrigado a pagar ao depositário as despesas feitas com a coisa, e os prejuízos que do depósito provierem”), provando imediatamente esses prejuízos ou essas despesas”.
(^2) CC, art. 502: “o possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se, ou restituir-se por sua própria força,
contanto que o faça logo”. (^3) CC, art. 776: “são credores pignoratícios, independentemente de convenção: I – os hospedeiros,
estalajadeiros ou fornecedores de pousada e alimentos, sobre as bagagens, móveis, jóias ou dinheiro que4 os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ... pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito; II – o dono rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecido o mesmo prédio, pelos alugueres ou rendas”. (^4) Art. “as raízes e ramos de árvores que ultrapassarem a extrema do prédio, poderão ser cortados, até o plano
vertical divisório, pelo proprietário do terreno invadido”
As razões pelas quais são legitimadas essas excepcionais condutas unilaterais, invasoras da esfera de liberdade alheia, são de duas ordens:
a) impossibilidade física do Estado-juiz estar presente sempre que um direito esteja sendo violado ou prestes a sê-lo; b) ausência de confiança de cada um no altruísmo alheio, inspirador de uma possível autocomposição.
A própria autocomposição , que nada tem de antissocial, é medida salutar, e que por isso tem sido estimulada pela lei.
A CF. imperial (1.824), já falava da conciliação , exigindo que fosse tentada antes de todo processo, como requisito para a sua realização e julgamento da causa. A CLT, nos arts. 764^5 , 846 6 e 850^7. No mesmo sentido o CPC impõe ao juiz a obrigação " tentar a qualquer tempo conciliar as partes " (art. 125, inc. IV), e em seu procedimento ordinário incluiu-se uma audiência preliminar (ou audiência de conciliação ), através da qual, tratando-se de causas versando direitos disponíveis, o juiz tentará a solução conciliatória antes de definir os pontos controvertidos a serem provados e decididos (art. 331 8 ). Frustrada a conciliação, nessa audiência específica, toda vez que se vislumbrar a possibilidade de acordo, o juiz, em atendimento ao comando do art. 125, IV, do CPC, deverá concitar as partes à conciliação. Tentará, ainda, a conciliação, ao instalar a audiência de instrução e julgamento, antes de iniciar a colheita de provas (CPC, art. 448). Ainda, visando uma solução para o impasse, através de concessões parciais, unilaterais ou recíprocas, o juiz tem a faculdade de, a qualquer tempo, notificar as partes para comparecerem à sua presença para interrogá-las sobre os fatos e, inclusive, tentar conciliá-las (art. 342/CPC).
A Lei que instituiu o juizado de pequenas causas (Lei 7244/84), substituída, recentemente, pela Lei 9.099/95, é particularmente norteada à conciliação como meio de solução de conflitos, dando a ela especial relevo ao prever uma autêntica fase conciliatória no procedimento que disciplina: só se passa à instrução e julgamento da causa se, após reiterada tentativa, não for possível a conciliação dos litigantes nem a instituição do juízo arbitral (art. 22/28).
Em matéria criminal, por versar a lide sobre direitos indisponíveis, a conciliação, como regra, não tem sido admitida. Entretanto, nova perspectiva se abriu com a
(^5) CLT, art. 764: “Os dissídios individuais ou coletivos submetidos à apreciação da Justiça do Trabalho serão
sempre à conciliação”. (^6) CLT, art. 846: “Aberta a audiência, o Juiz ou Presidente proporá a conciliação” (red. L. 9.022/95). (^7) CLT, art. 850: “ .... Em seguida, o juiz ou presidente renovará a proposta de conciliação ...”. (^8) Art. 331: “se não se verificar qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes (Da Extinção do
Processo e Do Julgamento Antecipado da Lide), o juiz designará audiência de conciliação, a realizar-se no prazo máximo de trinta dias, à qual deverão comparecer as partes ou seus procuradores”.(redação dada pela Lei 8.952, de 13/12/94).
imposição referente a delito de menor gravidade que aquele imputado ao réu. No Br., cumprindo o permissivo constitucional (art. 98, I), recentemente foi editada a Lei de Pequenas Causas, contendo seção penal específica, na qual o dispositivo constitucional foi regulamentado, é possível a autocomposição entre o Ministério Público e o réu, em versando a lide sobre infração penal de menor potencial ofensivo, através da qual o acusado, por proposta do órgão acusador, para evitar ser processado e condenado, pode submeter-se espontaneamente ao cumprimento de penas não-privativas de liberdade, com a solução imediata do conflito, através da homologação do juiz se atendidos os pressupostos e requisitos legais.
3.3 A Arbitragem
A arbitragem, atualmente, está disciplinada pela Lei 9.307/96, que faculta às pessoas capazes de contratar, valer-se dela para solucionar litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Essa lei substituiu o antigo juízo arbitral , disciplinado pelos revogados arts. 1.072 a 1.102 do CPC, que nunca produziu os resultados desejados, talvez porque o laudo arbitral, pare ter eficácia, dependia de homologação do juiz togado.
A nova lei, procurando instituir produtivo meio alternativo de solução de conflitos, atribui eficácia própria à sentença arbitral, garantindo-lhe os mesmos efeitos da sentença judicial, e, sendo condenatória, força de título executivo.
Pode-se afirmar que a nova arbitragem representa uma abertura no monopólio estatal da jurisdição, permitindo que a resolução dos conflitos possa ser obtida numa outra vertente, fora do processo judicial. É o começo da desestatização dos litígios, pelo caminho da deformalização das controvérsias. Prima a arbitragem pela agilidade e eficácia, deixando a cargo do Judiciário apenas aqueles litígios que, por envolverem direitos indisponíveis, não podem ser entregues à decisão de particulares.
4. Controle Jurisdicional Indispensável ( nulla poena sine judicio ).
Em determinadas matérias existem exceções à regra da proibição da autotutela, nem é, em princípio, permitida a autocomposição para imposição da pena. É o que acontece de modo absoluto no direito penal e excepcionalmente no direito privado (anulação de casamento, suspensão e perda do pátrio poder etc.). Em casos como esses, o processo é o único meio de se obter a efetivação dos efeitos ditados pelo direito material (imposição de pena, dissolução do vínculo matrimonial etc., enfim, a solução dos interesses conflitantes ou convergentes). Em suma, nessa categoria se inserem todos aqueles direitos regidos pelo ordenamento jurídico como de extrema indisponibilidade , como os penais e aqueles não-penais de interesse público. É a importância desses direitos, sobretudo a liberdade , que transcende a esfera de disponibilidade do indivíduo, que conduz a ordem jurídica a ditar, quanto a eles, a regra do indispensável controle jurisdicional.
Nos primórdios, não havia distinção entre ilícito civil e penal. O Estado, ainda embrionário e impotente perante o individualismo dos cidadãos, não tinha como distinguir entre os atos que, além do dano que causa às partes conflitantes, comprometem o equilíbrio grupal, na medida em que põe em risco a paz social. Na medida em que o Estado foi se conscientizando de sua missão perante o indivíduo é que foi surgindo a idéia da infração penal, no sentido em que hoje a entendemos (ofensa a valores sociais relevantes, encarada sob o aspecto do dano causado à comunidade). E como corolário da proteção a esses valores sociais relevantes, surgem a pena e o direito de punir, conferido ao Estado. Ao cabo de uma longa evolução, chegou-se à mais absoluta vedação da aplicação de qualquer pena sem prévia realização de um processo, com a mais ampla defesa ( nulla poena sine judicio ).
5. Para finalizar
TRATAMENTO DE CONFLITOS
AUTONOMIA (os titulares do poder de decisão são as partes, individual ou coletivamente)
AUTOTUTELA (a decisão é imposta pela vontade de um dos sujeitos envolvido no conflito – poder de coação de uma das partes)
AUTOCOMPOSIÇÃO (a decisão resulta das partes, sem imposição, através de meios persuasivos e consensuais)
UNILATERAL: (decisão provém de uma das partes):
- renúncia a direito;
- reconhecimento jurídico do pedido. BILATERAL: (decisão provém de ambas das partes):
- conciliação;
- mediação;
- negociação
HETERONOMIA (o poder de decisão é produto de um terceiro, que não auxilia nem representa as partes)
ARBITRAGEM (a decisão é tomada por um terceiro designado pelas partes) L i º 9 307 d 23 09 1996 JURISDIÇÃO ESTATAL (decisão tomada por um terceiro designado pelo Estado).
NATUREZA JURÍDICA DA MEDIAÇÃO E PRINCIPAIS DIFERENÇAS DIANTE
DOS DEMAIS MEIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÕES DE CONFLITOS OU
ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION (ADR)
A mediação é um instrumento de resolução de conflitos, por meio do qual as
partes se aproximam para alcançar tal intento. A aproximação das partes em
conflito é feita por intermédio de um terceiro, em posição de neutralidade,
escolhido pelas partes.
A mediação as partes a autocomposição, ou seja, à resolução do conflito sem
interferência de qualquer pessoa ou do Poder Judiciário. Esse instrumento de
composição também permite a confidencialidade de todo o procedimento e do
resultado. Somente questões a respeito das quais as partes possam deliberar
livremente podem ser objeto de mediação (assuntos relacionados a direito de
família e sucessões, questões de estado, falência, concordata, questões de direito
público - tributos, por exemplo; não podem ser objeto de mediação, nem de
qualquer outro tipo de resolução alternativa de disputas).
Devemos entender a diferença existente entre "mediação" e "conciliação". Na
mediação, uma pessoa que não é parte, mas é escolhida por elas, aproxima e
auxilia as partes na investigação e solução do conflito, podendo, ou não, chegar-
se a um acordo.
O mediador apenas tenta alcançar a solução amigável para o conflito, ele não
interfere , nem sugere formas para um acordo.
Na conciliação, ao contrário da mediação, o conciliador (também terceiro),
estimula as partes para um acordo, sugerindo alternativas e condições para
a resolução do conflito; ele interfere na composição amigável.
Atualmente, o mediador vem adotando uma posição de conciliador, uma vez que o
esperado é a resolução do conflito; todos os esforços devem ser realizados para
tal fim: pacificar e resolver o conflito.
A conciliação é um meio de solução de conflitos com diversas naturezas (individuais, coletivas, civis, comerciais, trabalhistas etc.), onde o conciliador não decide o conflito, mas age para facilitar, sugerindo até
mesmo a forma de acordo entre as partes.
Podemos verificar que a conciliação vem sendo utilizada pela Justiça Estatal para
uma rápida solução de conflitos. Por exemplo: no processo civil foi inserida a
obrigatoriedade de audiência para tentativa de conciliação (artigo 331, do Código
de Processo Civil); no processo do Trabalho foram fixadas hipótese em que se faz
necessária à prévia tentativa de conciliação, antes do ajuizamento da reclamação
trabalhista (Lei 9958/2000, Comissão de Conciliação Prévia).
Como são as partes que tomam a decisão para a solução do conflito, estas devem
comparecer pessoalmente ou podem ser representadas por mandatários, com
poderes suficientes, à sessão de conciliação.
Na solução de conflito não se leva em conta as decisões de outros Tribunais
(jurisprudências), mas somente os interesses das partes, fazendo com que seja
uma solução que não contrarie a lei.
O mediador geralmente é escolhido pelas partes ou designado pela autoridade
competente, possui amplos poderes para investigações e perícias de qualquer
espécie que julgue necessária, com a finalidade de encontrar uma solução para o
caso.
A indicação do mediador por autoridade competente ocorre quando se está diante de mediação mandatária. No Projeto de Lei de Mediação, antes referido, o Poder Judiciário, antes de julgar o conflito, deve enviar as partes para a mediação e, não sendo por eles escolhido o mediador, a autoridade competente indicará o mediador dentre aqueles profissionais cadastrados para o exercício de tal mister.
Não sendo convencionado acordo com a mediação, encerra-se o procedimento,
mas pode-se recorrer a outros meios de solução de conflito no curso do processo
judicial.
Geralmente a mediação é feita por um único mediador, mas nada impede que se
forme um grupo de mediadores, face à importância e complexidade da situação.
Embora a escolha de seus membros seja difícil, tem a vantagem de melhor
distribuição e especialização das tarefas.
