Baixe REVISTA DIREITO ADMINISTRATIVO FGV e outras Manuais, Projetos, Pesquisas em PDF para Direito Administrativo, somente na Docsity!
I — EDITORIAL
EDIÇÃO ESPECIAL 2018
A Escola de Direito do Rio, da Fundação Getulio Vargas (FGV), e sua ȱȱȱȱǻǼȱ¹ȱȱȱȱ¥ȱ³¨ȱ da democracia, ao desenvolvimento do estado brasileiro e seu direito øǯȱȱàǰȱ¹ȱȱ£ȱȱȱȱȱȱȱ ǯȱȱ¹ȱȱȱȱǰȱȱȱǰȱ a responsabilidade de abrir caminhos, de protagonizar em algumas áreas, notadamente no ensino, nas pesquisas (tradicionais e empíricas) e na difusão ȱȱÇǯ Nesse espírito, a RDA passará a contar com edições especiais, editadas a ȱǰȱȱȱȱÇȬ¹ȱȱȱàȱȱǰȱ incluindo-se debates sobre normas legais e seus possíveis efeitos. A recente edição da Lei nº 13.655, de 25 de abril de 2018, que ampliou um ȱȱȱÇȱȱâǰȱȱȱȱ ³¨ȱ¥ȱȱ do Direito Brasileiro – LINDB (Decreto-Lei nº 4.657, de 1942), com disposições ȱ ³ȱ Çȱ ȱ ę¹ȱ ȱ ³¨ȱ ȱ ȱ ³¨ȱ ȱ ȱ público, é um desses momentos que inaugura a série especial da RDA. ȱ ȱ øȱ ȱ ȱ ¡ȱ ȱ ¤ȱ ȱ ȱ ¨ǰȱ ȱ ȱ um, dos artigos da lei, a RDA se alia ao esforço de compreensão, e mesmo ȱ³¨ǰȱȱ£äȱȱ¹ȱÇȱȱȱȱ ȱǯȱȱ¨ȱ¡ȱȱȱȱ¡ǰȱȱȱ ȱ³äȱ ȱ Çǯȱ ¨ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ¹ȱ ȱ Ȭ ȱ ȱ ¨ȱ ǰȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ǰȱ ȱ ȱȱȱ¤ǰȱȱÇȱȱàȱȱ¨ȱ ǰȱȱȱàȱ Brasília e das Escolas de Direito da FGV em São Paulo e no Rio de Janeiro.
10 REVISTA DE DIREITO ADMINISTRATIVO
O art. 20 da LINDB, que procurou combater os efeitos nocivos da ³¨ȱÇǰȱȱȱȱ³ȱ ȱǰȱȱ ȱȱȱȱȱ³ȱȱȱȱ¹ǰȱȱȱ proporcionalidade nas decisões públicas de qualquer órgão ou Poder. O art. 21, que cuidou da invalidação e das condições para a regularização ȱ³äȱ¤ǰȱȱ¡ȱȱ ·ȱȱȱȱ³ǰȱ para quem o consequencialismo chegou de vez ao direito brasileiro. O autor ȱȱȱ¨ȱ¹ȱÇȱȱǰȱȱ¤Ȭȱȱ como fazer uma regularização proporcional, entre outros pontos. ȱǯȱŘŘǰȱȱȱȱ³¨ȱȱȱȱ¨ǰȱȱ¡ȱȱ ȱȱȱ³¨ȱȱ³äǰȱęȱȱȱȱȱ ¨ǯȱȱ ¡ȱȱȱȱȱȱȱȱ³ȱȱȱȱȱ combater o idealismo dominante no direito brasileiro. O art. 23 dispõe sobre a necessidade de regime de transição nas situações de criação de dever ou de condicionamento novos, a partir de norma inde- terminada. Os pressupostos e efeitos deste artigo foram discutidos por Floriano de Azevedo Marques Neto, para quem o preceito reforça a segurança Çȱȱȱȱȱ£ȱȱȱ³ȱǯ O art. 24, analisado por Jacintho Arruda Câmara, tratou de impedir a invalidação de deliberações administrativas com base apenas em mudança de orientação geral sobre o direito vigente. O estudo defende que essa diretriz tem antecedentes importantes no Brasil e problematiza o conceito de “orientação geral”. ȱ ǯȱ ŘŜǰȱ ȱ ȱ ȱ ȱ Çȱ ȱ ³¨ȱ ȱ ȱ ȱȱ³¨ȱ øǰȱ ·ȱ ȱ ȱ ³¨ȱ ȱ ·ȱ ȱ ȱ ȱ Bonacorsi de Palma. Para eles, esse regime se destina a aumentar a segurança Çȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ęȱ ȱ ȱ ǰȱ ȱ ¨ȱ apenas aos diretamente envolvidos. ȱ ǯȱ Řŝȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ěǯȱ ȱ ¡ȱȱȱȱǰȱȱȱȱȱ¡ǰȱȬ vem risco para os direitos dos envolvidos e é por essa razão que a nova norma impede que sirvam de instrumento anômalo para obtenção de vantagens ȱȱȱȱ³¨ȱȱÇ£ȱȱȱǯȱ ȱ ǯȱ ŘŞǰȱ ¡ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ·ȱ ¢ǰȱ ę¡ȱ ȱ responsabilidade dos agentes públicos por dolo ou erro grosseiro. Para os autores, trata-se de cláusula geral do erro administrativo, para oferecer segu- ³ȱÇȱȱȱȱȱ³äȱȱȱȱȱ³¨ȱȱȱ atração de pessoas capacitadas para a função pública.
Art. 20 da LINDB
Dever de transparência,
concretude e proporcionalidade
nas decisões públicas
Article 20 of LINDB
The duties of transparency,
concreteness and proportionality
in public decisions
Marçal Justen Filho^1
RESUMO
O art. 20 da LINDB é orientado a reduzir a indeterminação das decisões estatais, que muitas vezes restringem-se a invocar princípios abstratos. ȱȱàȱ¡ȱȱ£³¨ȱȱȱȱȱǰȱȱ que impõe tomar em consideração as situações da realidade. Se uma norma
(^1) Justen, Pereira, Oliveira e Talamini Advogados. E-mail DZȱǀȓęǯǯǁǯ ȱȱȱȱȱøȱȱÇȱȱàȱȱ¨ȱǯȱȱ ȱȱȱȱȱȱȱȱȱȱ¤ȱȱŗşŞŜȱȱŘŖŖŜǯȱ 1ȱǰȱȱȱ¤ǯ
14 REVISTA DE DIREITO ADMINISTRATIVO
pode propiciar diferentes conclusões para o caso concreto, é indispensável ȱȱȱȱȱȱȱǯȱȱ¡¹ȱ·ȱȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ Çȱ ȱ ǯȱ 1ȱ ¤ȱ aplicar a proporcionalidade sem tomar em vista os efeitos que a opção ¹ȱ£¤ǯȱȱ¤ȱøȱȱǯȱŘŖȱǰȱ·ȱǰȱ adotar soluções alternativas à simples invalidação de um provimento administrativo, nas hipóteses de vícios ou defeitos.
PALAVRAS-CHAVE
ȱȮȱ¨ȱȱȮȱ³¨ȱȮȱȱÇȱȱȮȱȱ práticos
ABSTRACT
ȱȱŘŖȱȱ ȱǻ ȱȱ ȱȱȱȱ£ȱ Ǽȱȱ ȱȱȱȱȱȱȱǰȱ ȱȱ ȱȱ¢ȱȱȱȱǯȱȱȬȱȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ǰȱ ȱ ȱ ȱȱȱȱ¢ǯȱ ȱȱȱȱȱěȱȱ ȱȱęȱǰȱȱȱȱȱ¢£ȱȱȱěȱȱȱ ǯȱȱȱȱȱȱȱȱ ȱȱȱȱȱ ¢ǯȱ ȱȱȱȱȱ¢ȱȱȱȱ¢ȱ ȱȱȱěȱȱȱȱǯȱȱŘŖǰȱȱ paragraph, admits, furthermore, to adopt alternative solutions to the simple invalidation of a public decision, in the event of defects.
KEYWORDS
LINDB – public decision – reasons of the decision – abstract legal values – ȱě
ǯȱŘŖǯȱȱȱǰȱȱȱǰȱ¨ȱȱȬ ¤ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ Çȱ ȱ ȱ ȱ ȱ Ȭ ȱȱ¹ȱ¤ȱȱ¨ǯ Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação ȱȱȱȱȱ³¨ȱȱǰȱǰȱǰȱȱ ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.
16 REVISTA DE DIREITO ADMINISTRATIVO
para aplicar oȱȱ¨ȱȱȱȱÇȱȱ£ȱȱ ³¨ȱ ǰȱ ¨ȱ Çȱ ȱ £ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ aplicação.
2.2. A concepção mecanicista da atividade de aplicação do direito
ȱ ȱ ęȱ ȱ ȃȄȱ ȱ ³¨ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ³äȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ¤ȱ ȱ ȱ ȱ ǻȱ que de modo implícito) nas normas gerais, de modo que a atividade de aplicação do direito não envolveria qualquer inovação por parte do agente ȱȱ¹ȱàǯȱ Esse é um enfoque idealista. Funda-se na pressuposição de que todas ȱ¦ȱȱȱ¨ȱȱȱȱ¡ȱ ȱȱȱÇȱǯ
2.3. A concepção realista da atividade de aplicação do direito
Outro enfoque reconhece que a disciplina normativa consagra um con- ȱ ȱ äȱ ǰȱ ȱ ęȱ ȱ ȱ ǻȱ implicitamente) todas as soluções para os casos concretos. A dinâmica da realidade é insuscetível de previsão antecipada, nem o legislador nem a lei são omniscientes. Por isso, a aplicação de normas gerais e abstratas envolve ȱȱȱ£ȱȱȱȱȱ¹ȱàǯȱ ȱȱȱȱ¨ȱȱǰȱȱȱȱȱȱ£¤ȱ apenas balizas delimitadoras da autonomia do titular da função decisória. ȱȱǰȱ¤ȱȱȱęȱȱęȱȱǯ Essa é a concepção que se reputa mais adequada para descrever a ativi- dade de aplicação do direito.
2.4. As dificuldades da aplicação das normas gerais
ȱ³¨ȱȱȱȱȱȱȱȱęȱ relevantes para a determinação da solução efetiva a ser adotada no caso
MARÇAL JUSTEN FILHO | Art. 20 da LINDB 17
ǯȱȱęȱȱȱȱȱ³äȱȱ pelas normas gerais a serem aplicadas. ȱȱȱȱ¹ȱȱȱȱȱȱȱ ȱȱȱȱȱȱȱ³¨ȱȱÇȱȱȱȱȱ ȱÇǯȱȱǰȱ·ȱȱ¤ȱǰȱȱȱ caso, qual seria a solução mais satisfatória.
2.5. A proliferação de normas gerais e abstratas
ȱ ęȱ ·ȱ ęȱ ȱ ³¨ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ǯȱ ęȬȱ ȱ ¹ȱ ¥ȱ ³¨ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ³¨ȱ ȱ ǯȱ ȱ ȱ ȱ ȱ normas de hierarquia mais elevada é caracterizado pela preponderância de soluções abstratas e gerais, amplia-se a quantidade de soluções, que podem até ser contraditórias entre si. Isso tende a tornar imprevisível a decisão con- creta que será efetivamente adotada para o caso concreto.
- Ainda o fenômeno da afirmação de sociedades multiclasse
A primeira razão para a consagração de normas abstratas e genéricas se ȱȱȱâȱÇȬȱęȱȱȱȱ ǰȱȱȱ¥ȱę³¨ȱȱȱȱǯ^3
3.1. A composição dos parlamentos
Giannini destacou que a efetiva consagração da democracia produziu um efeito marcante relativamente à composição dos Parlamentos. Até o início do século XX, a plena cidadania política era dissociada da condição humana. Os direitos políticos – especialmente de votar e ser votado – eram reservados a ¡ȱÇęȱȱ³¨ǯȱȱ¹ȱȱȱȱȱ estrutura e no funcionamento das casas legislativas, eis que os seus membros ȱȱȱÇęǯ
(^3) ęȬȱ ȱǻŗşŝŖǰȱǯȱŚśȬśŖǼǯ
MARÇAL JUSTEN FILHO | Art. 20 da LINDB 19
de valorações coletivas prevalentes à época, mas também a consideração às ¦ȱȱȱ¡ȱȱÇǯ
4.2. A “aceleração do tempo” e o surgimento de demandas
imprevisíveis
Ocorre que a evolução dos fatos pode alterar de modo relevante as circuns- ¦ȱ¡ȱȱȱǰȱȱȱ·ȱȱȱâȱȱ ȃ³¨ȱȱȄǯȱȱ¡¨ȱȱȱ³¨ȱȱ¹ȱ ęȱȱȱÇȱȱǰȱȱȱȱȱȱ necessidades, a criação de soluções tecnológicas inovadoras e a superação de tradições e preconceitos, num ambiente de comunicação global imediata.
4.3. O risco da “obsolescência” do direito
ȱ³¨ȱ£ȱȱȱȱȃ¹Ȅȱȱǰȱȱ a eliminação da adequação das soluções legislativas abstratamente previstas em vista de uma realidade fática radicalmente distinta daquela do passado. Isso pode conduzir a soluções normativas absolutamente incompatíveis com ȱ¹ȱȱǯ
4.4. A adoção de normas abstratas e gerais
ȱ³¨ȱȱ£ȱȱȱȱ¹ȱȱȱ·ȱȱȬ gração de normas gerais e abstratas – ao menos, nos graus mais elevados de hierarquia.
- O distinto grau de precisão das normas jurídicas e suas
decorrências
Essas são algumas das circunstâncias que conduzem ao surgimento de ȱÇȱȱȱȱȱȱ£ǯȱȱȱȱȱ ȱȱȱ¡¹ȱȱ·ȱȱȱȱÇǯȱ
20 REVISTA DE DIREITO ADMINISTRATIVO
5.1. Ainda a distinção entre princípios e regras
ȱ ȱ ę³äȱ ȱ ȱ øȱ ȱ ȱ ȱ ȱ Ȭ ȱȱ¨ȱȱȱÇȱÇǯ^4 O tema envolve ȱȱȱȱȱȱȱÇȱȱȱȱ preciso e determinado, a ser observado quando concretizada uma certa ³¨ȱ ǯȱ ȱ ³¨ȱ ȱ ȱ ęȱ ȱ ¥ȱ ȱ Çȱȱȱǯ ȱȱ·ȱȱȱÇȱȱȱȱȱ¥ȱ¹ȱ de determinada situação fática (descrita de modo hipotético). Esse comando estabelece que uma conduta passará a ser facultada, obrigatória ou proibida. Mas o grau de precisão da disciplina contida numa regra pode ser variável. Tanto no tocante aos pressupostos de aplicação quanto relativamente ao øȱȱȱ¡ȱ³äȱȱ£ȱȱ³¨ǯ Já quanto aos princípios, o grau de indeterminação é muito mais notável. O princípio é uma norma que impõe concepções gerais relacionadas com ȱǰȱęȱȱȱȱǯȱȱȱȬ àȱ ¨ȱ ȱ ȱ ³¨ȱ ¤ȱ ǰȱ ȱ ¹ȱ ȱȱ¹ȱȱȱǯȱȱ¡ȱȱȱøǰȱȬ ÇęȱȱǰȱȱȱÇǯȱ O princípio impõe a vinculação a padrões gerais e impõe ao aplicador o poder-dever de construir uma solução para o caso concreto, tomando em vista as circunstâncias fáticas e as variações inerentes à realidade. A generalidade ȱȱ£ȱȱȱȱĚȱȱȱȱÇǰȱ enquanto considerados em uma dimensão puramente abstrata. Isso resulta ȱȱȱȱȱ³¨ȱÇǯȱ Justamente por isso, é usual a edição de regras para estabelecer uma solução predeterminada quanto à concretização de princípios. Assim, suponha-se o princípio da legalidade, que estabelece que as leis são o veículo ȱ ȱ ³¨ȱ ȱ ȱ Çǯȱ ȱ Çȱ ·ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ę¡ȱ ȱ ȃ·ȱ ¤ȱ ȱ ȱ £ȱ ȱ ¡ȱ ȱ £ȱ ȱ senão em virtude de lei”.
(^4) ȱ ¦ȱ Çȱ ȱ Çȱ Çȱ ·ȱ ȱ Ě¡ȱ ȱ ȱ Ȭ ǯȱȱȱ³¨ȱÇȱȱ£³äȱȱȱÇȱÇǰȱȬȱ os estudos de Humberto Ávila (2004) e Virgílio Afonso da Silva (2003). Alguns pensadores Çȱ äȬȱ ȱ ¥ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ Çǯȱ ȱ ǰȱ ęȬȱȱ ȱ ȱȱǻŘŖŗŞǼǯ
22 REVISTA DE DIREITO ADMINISTRATIVO
formula deci¨ȱȱȱàȱȱ³äȱ¤ȱȱȱȱ¥ȱ ȱȱÇǯȱ
6.2. O problema do simplismo
Nessas situações, surge a oportunidade para o simplismo decisório. ȱȱęȱȱǰȱȱȱȱȱȱȱȱȱ ¨ȱęǰȱȱ¨ȱĚȱȱ¡ȱȱǰȱȱ£ȱ ȱ³¨ȱȱȱ¥ȱ³¨ȱȱǯȱ1ȱȱȱȱ ȱȱȱȱ¥ȱȃ³Ȅȱȱȱȱȱ¹ȱ decisória, numa linguagem provocativa. Trata-se não necessariamente de ȱ¹ȱȱ³¨ȱȱȱǰȱȱ·ȱȱȱ·ȱ de ceticismo quanto à viabilidade ou utilidade de aprofundamento. A decisão simplista supera a controvérsia mediante invocação a normas abertas – tão abertas que poderiam conduzir a conclusões até opostas àquela efetivamente adotada.
- A elevação da insegurança jurídica
Como dito, a generalidade e abstração das normas de hierarquia superior ȱȱęȱȱȱȱȱ³¨ȱȱǯȱȱȬ ȱ ȱ ȱ ¹ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ produzir uma decisão para o caso concreto deve escolher entre soluções ȱȱàǯȱȱ¡¹ȱȱȱȱȱ³¨ȱ £ȱȱ³äȱǰȱȱ£ȱȱ³ȱÇǯȱ
7.1. A invocação a fundamento indeterminado
ȱ âȱ ęȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ·ȱ ȱ invocação de fundamentos genéricos e indeterminados para respaldar a ¨ȱ ȱ ȱ ȱ ǯȱ ȱ ¤ȱ ·ȱ ¡ȱ ȱ porque esses fundamentos genéricos são aptos a legitimar decisões distintas e de conteúdo oposto. TȬȱ ęȱ ȱ ȱ øȱ ȱ ³¨ȱ ȱ àȱ ȱ destituídas de conteúdo determinado e que podem conduzir a resultados
MARÇAL JUSTEN FILHO | Art. 20 da LINDB 23
ȱ ǯȱ ȱ ¡ȱ ȱ ȱ Ȭȱ ȱ ȱ àȱ “interesse público”. Independentemente de qualquer disputa sobre o próprio conceito de “interesse público”, é irrebatível que nenhuma decisão concreta ȱȱ¡Çȱȱȱàǯȱ A observação é aplicável a muitas outras fórmulas adotadas rotineira- mente em decisões de autoridades estatais.
7.2. A ausência de avaliação dos efeitos concretos da decisão
Toda decisão fundada em normas gerais e abstratas pressupõe um pro- cesso de ponderação relacionado de modo inafastável com o universo fático ¡ǯȱ ȱ¡ȱȱȱ¹ȱ¤ȱȱȱ¨ǰȱȬ clusive para evitar a consumação de danos irreparáveis aos próprios valores invocados como fundamento para decidir.
7.3. A ocultação de uma escolha subjetiva potencialmente
arbitrária
Nesses casos, a invocação a fórmulas gerais e imprecisas funciona como ȱ³¨ȱȱȱȱ¹ȱȱȱȱǯȱ ȱȱȱȱ¹ȱȱȱȱȱȱ psicológicos indeterminados. Em muitos casos, essa decisão até pode se con- ęȱ ȱ ¤ǯȱ ȱ ³¨ȱ ȱ àȱ ·ȱ ȱ ȱ dimensão retórica, destinada a impedir a crítica e a ocultar a solução arbitrária adotada. Assim, suponha-se o caso de desapropriação de imóvel de propriedade de um inimigo político, adotada como solução para retaliar a oposição no ¤ȱÇǯȱȱȱ·ȱÇȱȱȱȱȱȱȬ ³¨ǰȱȱȱȱȱȱ£ȱȱøǯȱȱ¤ȱ¤ȱ para impedir o reconhecimento da invalidade do ato consiste em invocar o ȃȱøȄȱȱ³¨ȱȱęȱȱȱȱȱȱ não podem ser invocados para impugnar os atos administrativos – que se presumem como legítimos e orientados a promover o bem de todos.
MARÇAL JUSTEN FILHO | Art. 20 da LINDB 25
ȱ¤ȱÇȱȱȱ¨ȱȱȱȱȱȱ¡Çȱ do controle. Há uma variação da identidade e da natureza da atividade da autoridade estatal. Mas permanece a incerteza quanto ao parâmetro normativo a ser adotado para solucionar o caso concreto. Logo, é muito usual que a autoridade estatal controladora adote decisões favoráveis ou contrárias à solução consagrada na atividade originária, mas sem que a solução se evidencie como a única possível nem como a mais adequada.
7.8. Os reflexos sobre a atividade estatal originária
A imprevisibilidade quanto à atividade estatal derivada, que promove o controle da atuação originária, incrementa a insegurança. A autoridade estatal titular para decidir de modo originário não dispõe de padrões consistentes para escolher a solução a ser adotada. Há incerteza na dimensão normativa abstrata e imprevisibilidade quanto às interpretações reputadas como corretas pela autoridade titular do controle.
- O art. 20 e o esforço para corrigir os problemas apontados
A situação descrita decorre do grau elevado de abstração das normas de hierarquia superior. Mas a solução não se encontra (apenas) em reduzir o nú- mero dessas normas abstratas ou o grau de abstração de tais normas. Talvez ȱȱ¤ȱǻȱ¤ǼȱȱȱȱȱȱÇǯȱ Mas certamente é necessário aperfeiçoar o processo de aplicação do di- ǯȱȱ ȱ ȱ ¤ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ¹ȱ àǰȱ Çȱ ¨ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ³¨ȱ ȱ produzir decisões sem comprometimento efetivo e consistente com as deter- minações contidas nas normas superiores.
- A vedação à invocação de valores abstratos
ȱǯȱŘŖȱ¨ȱȱȱȱ¨ȱȱȱȱȱǰȱ mas e¡ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ £³¨ȱ ȱ ȱ ȱ ¦ȱ ęȱȱȱȱǯ
26 REVISTA DE DIREITO ADMINISTRATIVO
9.1. Os valores abstratos
O direito é composto por valores, que se apresentam inclusive numa di- mensão genérica e abstrata, destituída de conteúdo determinado, tais como “Justiça”, “Bem Comum”, “Liberdade”, “Interesse Público”, “Dignidade Humana”.^6
9.2. A utilização dos valores abstratos no pensamento jurídico
A dimensão abstrata dos valores não impede a sua utilização em formu- lações genéricas, que não traduzem um sentido único e inquestionável. ǰȱȱ¡ǰȱȬȱęȱȱȃȱȱ·ȱȱ¥ȱȬ zação da Justiça”. Nessa oração, o vocábulo “Justiça” apresenta-se como um “valor abstrato”. Assim se passa porque não há nenhum conteúdo próprio, ȱȱ¡ȱȱ³¨ȱÇęȱȱȱäȱ¤ȱ ȱȱȱȱȱȱȱȃȄǯȱ ȱǰȱȱ¡¨ȱȃ ³ȄȱȮȱȱ¨ȱȱȮȱ¨ȱȱ um padrão para avaliação de situações concretas. ȱ¡ȱ·ȱȃȱ³¨ȱøȱȱȱȱ£³¨ȱ ȱ ȱ øȄǯȱ ȱ ęȱ ¨ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ conduta a ser adotado pela Administração Pública. ȱȱ¡ǰȱ¨ȱ¡ȱȱ¨ȱȱ³¨ȱȱȱȱ ǰȱȱȱ¡Çȱȱȱȱǯȱ
9.3. A invocação a valores abstratos como solução puramente retórica
ȱȱȱ¦ǰȱȱ³¨ȱȱȱȱȱęȱȱ ȱ ¡e retórico, destinado a obter a aprovação para uma decisão pessoal da autoridade.
(^6) Não é pertinente realizar uma análise mais aprofundada sobre o conceito de valor. Basta ȱ ȱ ȱ ȱ ¨ȱ £ȱ ȱ ȱ ȱ ¹ȱ ȱ ³ȱ ȱ ȱ relativamente aos seres humanos. Na sua origem, o valor surge como resultado de um processo ǯȱȱȃȱȱ·Ȅǯȱȱȱ³¨ȱȱ£³¨ȱ£ȱȱ³¨ȱȱ valores, que passam a valer independentemente da estimativa individual. Esse processo de ³¨ȱ ȱ ȱ ¨ȱ ęǰȱ ȱ ǰȱ ȱ ³¨ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ øȱøǰȱȱȱ¡ǯȱȱȱǰȱęȬȱȱǻŘŖŖŘǼǯ
28 REVISTA DE DIREITO ADMINISTRATIVO
conduziria à invalidação do ato praticado. Para tentar legitimar uma decisão ÇȱȱȱȱÇǰȱȱ¤ȱ¤ȱȱȱȬ de invocar valores abstratos – que não foram por ela efetivamente tomados ȱ³¨ȱȮȱȱȱȱę³¨ȱȱȱ¤ȱȱ fundamentaram a decisão. Então, a autoridade omite o valor concreto realmente consagrado e se ȱȱȱȱÇȱȱȱ¹ǯȱ
10.3. O problema da valoração inconsciente: a racionalização
Em outras hipóteses, ocorre um processo valorativo intuitivo e não cons- ǯȱ¡ȱȱȱȱ³¨ȱȱȱàȱȱ·ȱ£ȱ de modo espontâneo e aleatório. A autoridade atinge uma conclusão sobre o caso, sem seguir um percurso consciente predeterminado. Tendo formado a sua decisão, a autoridade desenvolve um processo de racionalização.^7 Isso ęȱ ȱ ȱ ¹ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ¨ȱ ȱ ȱ ǰȱȱȱȱ³äȱȱǯȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ȱ ¥ȱ £³¨ȱ ȱ ȱ invocação a valores abstratos. Suponha-se um litígio entre a Administração Pública e um particular. Imagine-se que a autoridade competente para decidir repute, mesmo que de modo inconsciente, que os atos praticados pelo Estado devem ser prestigiados de modo irrestrito, independentemente da efetiva observância das regras legislativas aplicáveis. Desse modo, pode ocorrer de a autoridade decidir em favor da Administração mediante a invocação genérica da “supremacia do interesse público”. Nesse cenário, não haverá a subsunção dos fatos concretos ao direito aplicável ao caso, nem se procederá ¥ȱ ę³¨ȱ ȱ ȱ øȱ ȱ ¡ǯȱ ¤ȱ ȱ decisão predeterminada em favor de uma das partes, produzida sem vínculo efetivo com o direito vigente. A invocação ao “interesse público” destina-se a reduzir o risco do controle da regularidade da decisão.
(^7) A racionalização consiste num processo que afeta a todos os seres humanos. Trata-se de um processo desenvolvido a posteriori de uma situação concreta, caracterizando-se pela ³¨ȱȱęȱȱȱȱȱȱȱ·Ȭ¡ǯȱȱȱȱ racionalização destina-se a legitimar a conduta perante terceiros, mas especialmente em face ȱàȱǯȱ
MARÇAL JUSTEN FILHO | Art. 20 da LINDB 29
- A exigência da avaliação das consequências práticas
O art. 20 da LINDB não proíbe a invocação a valores abstratos como fun- damento decisório. Determina, no entanto, a obrigatoriedade da avaliação ȱ¹ȱ¤ȱȱ³¨ȱȱȱǯ
11.1. A concretização: a questão dos efeitos práticos
A previsão dos efeitos práticos da decisão é indispensável para deter- minar a compatibilidade da escolha realizada com o valor abstrato invocado. Como observado, o valor em sua dimensão abstrata comporta uma plura- ȱ ȱ ęȱ ȱ ȱ ¹ȱ ǯȱ ȱ ȱ ȱ concretização do valor envolve não apenas a escolha de um dentre esses ȱęǰȱȱ·ȱ¡ȱȱ³¨ȱȱȱȱ prático que será produzido pela decisão adotada. A previsão dos efeitos práticos da solução adotada é indispensável para ęȱȱȱȱȱȱ¨ȱȱȱàȱȱȱȱ modo abstrato. ȱ ȱ ǰȱ ȱ ȱ ȱ £³¨ȱ ȱ ȱ ¡ȱ ȱ estimativa quanto aos efeitos práticos da decisão.
11.2. A previsão dos efeitos práticos
ȱ ¨ȱ ȱ ȱ ¤ȱ ȱ ¨ȱ ȱ ȱ ǰȱ ȱ ęȱ ȱ ponderar os valores escolhidos, consiste num processo mental de natureza àǰȱȱȱȱ·ȱȱȱ¡¹ǯ ȱȱ¡ȱȱȱȱȱȱȱ³¨ȱ ȱȱÇȱ¤ȱȱȱ¨ȱǯȱȱ³¨ȱ·ȱ ȱȱȱȱÇȱàǰȱĚȱȱȱȱȱ e efeito. A decisão é considerada como um evento apto a produzir efeitos. ȱȱ¨ȱęȱȱÇ£ȱȱȱȱ³äȱ ȱǯȱȱÇ£ȱȬȱȱȱ·ȬÇęȱȱ ȱ¡¹ȱȱȱǯȱ
