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O argumento econômico na análise judicial
Douglas Camarinha Gonzales Juiz Federal. Mestre em Direito de Estado pela USP. Especialista em Direito Empresarial pela PUC/PR. Especialista em Direito Penal pelo IBCCRIM/Universidade Coimbra. Professor de Direito do IDP/SP e da Federal Concursos. SUMÁRIO. 1. Introdução. 2. A dialética entre Direito e Economia. 3. As contribuições dos Economistas; 4. A neo-hermenêutica e o argumento econômico. 5. O argumento econômico e as políticas públicas. 6. A ideia de sistema; o argumento econômico e sua aplicação prática. 6. Conclusões. Bibliografia.
1. Introdução
A presente exposição propõe-se a levantar algumas reflexões sobre a influência do argumento econômico na análise das demandas judiciais, sua repercussão no raciocínio jurídico, mediante o necessário entrelaçamento da Economia no Direito. Procura-se, assim, tecer uma reflexão, fiel à experiência pragmática das decisões judiciais, seus fundamentos e linha de axiologia para expor qual a influência determinada pelas bases da Economia, com amparo no conceito de utilidade econômica ao sistema jurídico.
Vê-se, pois, a opção epistemológica delineada no presente trabalho para analisar a interação entre Direito e Economia, sob uma análise macro do fenômeno, no intuito de conferir melhor visão à interpretação, quer quanto às suas origens e limites, quer quanto às suas consequências. – sem qualquer menoscabo à magnitude da Economia na realização do Direito.
O artigo busca escalonar as diferentes discussões erigidas no âmbito nacional e internacional das vertentes modernas de estudo interdisciplinar de ambos os ramos da ciência: humanas/política de um lado; e da macroeconomia, vista sob a sua aplicação de método e raciocínio econômico de outro, para assim, conferir-se ênfase ao argumento econômico em juízo, situando a questão no seio da interpretação constitucional.
Tal ilação vem ao encontro dos apontamentos de Bruno Salama, segundo o qual, o argumento econômico já está inserto nas decisões judiciais implícita e explicitamente, tal como numa metáfora imperfeita, a
pressão atmosférica nos exercícios de um atleta; e, como tal, o argumento econômico é partícipe do sistema jurídico, em decorrência do nosso regime de produção e dos próprios princípios constitucionais.
O estudo segue para explicitar as vertentes econômicas de maior relevo no pensamento econômico que influenciam a orientação jurídica e a formulação de políticas públicas, ou sua eventual revisão judicial.
Ilustra-se, ainda, os argumentos com a retórica jurisprudencial sobre o assunto, em face de decisões nacionais e internacionais de vanguarda sobre o tema, e, assim, explicitar a influência desse quadro à Judicatura nacional.
O ensaio procura, assim, exprimir as maiores preocupações apontadas pela simbiose fática econômica entre os institutos jurídicos e sua aplicação na sociedade de mercado; a necessidade de sua compreensão em um contexto macro social; apontar daí a repercussão do resultado dessa simbiose muitas vezes necessária entre Direito e Economia para o fim de aferir a funcionalidade do sistema frente às diretrizes constitucionais do Estado Democrático de Direito.
Tal construção busca conferir uma visão crítica e construtiva ao sistema do Direito Econômico, ainda em formação, na tentativa de melhor situar o intérprete nas inferências da Economia no Direito e sua recíproca, numa visão sistemática de funcionalidade.
Examina-se, assim, a natureza jurídica dessas normas, seus desdobramentos e as suas consequências à sociedade e ao País.
A discussão, ainda, é enriquecida com as implicações jurisprudenciais de múltiplos exemplos nas diferentes áreas do Direito. A relevância do tema se expressa com muito mais ênfase que se imagina - tanto assim que um novo perfil de Estado se desenhou, através do New Deal; o próprio impeachment ocorrido em 2016, em face das “pedaladas fiscais” e a transgressão à Lei de Responsabilidade Fiscal (com deliberação meramente política); o julgamento da inconstitucionalidade da desaposentação são exemplos extraordinários da relevância do argumento econômico implícita ou
empresarial local frente aos demais agentes econômicos internacionais, sob pena de arrefecer o ânimo do empreendedor.
Por sua vez, a atividade judicial de conferir aplicação prática ao direito na solução de litígios, só será legítima quando levar em consideração a realidade econômica subjacente ao contrato, pois a Economia das relações é inerente ao Direito. Assim, eventual interpretação jurídica que procrastine demasiadamente o despejo implicará na elevação significativa dos aluguéis, a ponto de prejudicar além do inquilino, a própria atividade econômica do País.
Daí a constatação de André Franco Montoro Filho baseada no incentivo individual, em particular o financeiro, como orientador do comportamento humano. Pondera o autor, que o sucesso das economias de mercado e o fracasso das economias de planejamento central, são em grande parte, explicados pelos corretos incentivos presentes nas economias descentralizadas de mercado^1.
Enfim, o jurista deve ter em mente que o sucesso da realização do valor amparado pela norma precisa estar afinado com a realidade econômica subjacente.
Exatamente em razão da realidade econômica e a importância da economia de mercado, a jurisprudência sensível à observação do argumento econômico em juízo sedimentou a necessidade implacável da correção monetária, como expressão lídima do direito em litígio; a criação da figura da lesão, vício do ato jurídico; da revisão contratual, quando presentes situações econômicas imprevisíveis que impeça o contratante de dar continuidade ao contrato; da ilicitude do cartel e do dumping entre outros institutos jurídicos. Institutos esses criados através de uma interpretação econômica do Direito.
De outro lado, a economia requer para sua legítima atuação na sociedade a correção de seus vícios no regime capitalista, tido por consenso como eficiente e pragmático; contudo, excludente e carecedor de regulação. Justamente por isso, o Direito intervém nas relações econômicas para corrigir tais imperfeições. A própria Constituição Federal resguarda em Título próprio
(^1) Direito e Economia. Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial – São Paulo: Saraiva, 2008, p. xiii.
as diretrizes gerais que fundam a economia do País, cujos princípios e normas são pauta de interpretação do jurista ao analisar questões econômico-jurídicas.
Nesse passo, a intervenção do Estado no mercado ocorre como agente normativo e regulador com o objetivo de induzir os agentes econômicos a um comportamento gerador de eficiências, condicionando as forças de mercado rumo à livre concorrência, à defesa dos consumidores, à função social da propriedade, visando impedir o abuso do poder econômico.
É esse o fio condutor traçado pelo constituinte, ao estabelecer de um lado o valor fundante de nossa ordem econômica na valorização do trabalho e na livre iniciativa (art. 170), mediante a aplicação (1) do princípio da soberania nacional na condução da política pública econômica ao um conceito de interesse para o País, de sorte que a integração mundial deve respeitar essa premissa; (2) a propriedade privada como marco do capitalismo, como sede de produção de empresas, cujo lucro é um valor legítimo; (3) a função social da propriedade, linha condutora desses dois últimos, próprio da linha evolutiva da propriedade, com as restrições de uso impostas pelo ordenamento jurídico, de sorte a determinar deveres tanto ao titular da propriedade para seu uso em consonância com o interesse coletivo, como do Estado ao restringir a propriedade, deverá fazê-lo, com a devida indenização.
Resta, ainda, dizer que a simbiose econômica no Direito só é real quando houver efetiva interdisciplinariedade na análise das atividades, o que representa mais do que uma sobreposição de dois pontos de vista.^2 Essa integração exige mutualidade de visão de disciplinas para tratar o conhecimento tanto aos olhos da Economia como do Direito – e, para tanto, tal observação pode apontar caminhos de pesquisas e métodos em paralelo, mas complementares.
Para tanto, há de se averiguar as contribuições dos economistas e a principais correntes de pensamento na interação com o Direito.
(^2) ESTEVES, Heloísa B; MELLO, Maria Tereza. Os desafios da interdisciplinaridade em Direito & Economia. Disponível em: <www.ie.ufrj.br/datacenterie/pdfs/seminarios/pesquisa/texto2009.pdf>. Acesso em: 19 out.
de federalismo econômico, baseado na cooperação dos entes federados para intervir na economia e implantar programas e planejamento comum apto a resgatar o capitalismo.
Para superar a crise, Keynes defendia a ação do estado na economia com o objetivo atingir o pleno emprego. As p rincipais características do Keynesianismo são:
- Defesa da intervenção estatal na economia, principalmente em áreas onde a iniciativa privada não tem capacidade ou não deseja atuar.
- Defesa de ações políticas voltadas para o protecionismo econômico.
- Defesa de medidas econômicas estatais que visem à garantia do pleno emprego. Este seria alcançado com o equilíbrio entre demanda e capacidade de produção. O impacto do trabalho de Keynes, "The General Theory of Employment, Interest and Money" (Teoria Geral do Emprego, do Juro e do Dinheiro), sobre o pensamento político e a formulação da política econômica repercutiu em quase todas as nações capitalistas.
Antes de Keynes, vigorava na "Microeconomia" o pensamento de que as forças de oferta e de procura provocariam automaticamente ajustes para o equilíbrio em todos os preços e valores, plena utilização dos fatores de produção, e um preço de equilíbrio para o uso de cada um. Tanto assim que os desvios desses níveis eram considerados temporários.
De modo geral, a análise anterior do preço e do valor assentava-se em hipóteses baseadas no laissez faire e a aplicação de tal teoria implicava uma política de laissez faire e a perfeita mobilidade dos fatores no seio de uma economia auto reguladora.
Grosso modo, Keynes lança uma outra visão, da "Macroeconomia" ao se preocupar com os custos e poupança dos totais ou agregados. Tratava da renda nacional total segundo é afetada pelos gastos e poupanças totais, ao sintetizar que a Microeconomia está incorporada a esta. Observa o comportamento da economia total e reconhece que o dano de uma das partes é prejudicial ao todo.
A ideia de fluxo é da mais alta importância pelo fato de que a renda total nacional da sociedade deve ser mantida em certos níveis para garantir os níveis desejados de investimentos, economias e emprego. É uma
espécie de conceito de equilíbrio geral no total todo elemento da economia depende de todos os demais elementos.
Contrariando a Microeconomia, Keynes não aceita ingenuamente o laissez-faire , considera-o, em verdade, uma filosofia falaciosa, pois responsável pelas violentas perturbações no nível das atividades comerciais e pelo desemprego subseqüente. Já seu “calcanhar de Aquiles” em sua teoria é o efeito inflacionário de uma política econômica com frouxidão orçamentária, como ocorrera na maior parte dos países europeus pós guerra.
O prestígio de Keynes foi incorporado com relativo sucesso pelo Governo de Roosevelt nos EUA para reerguer a economia americana. Sua teoria é consideravelmente referência na dicção de alguns institutos do direito público e privado, seja no Direito Constitucional, no Direito Administrativo, Direito Falimentar, Tributário entre outros. Sua abordagem foi precursora na análise institucional do Direito, estabelecida por Veblen e Commons, ao focar a relevância das instituições, já que esses condicionam o comportamento humano individual e socialmente.
Esses últimos anotam que as instituições auxiliam a investigação da forma pela qual as instituições podem afetar e alterar a disposição dos indivíduos e suas preferências ao formar ou alterar hábitos sociais e as próprias regras a ser incorporadas pelos indivíduos.
3.2 Thomas Piketty e Ha-Joon Chang
Talvez dentro dessa década, o livro do francês Thomas Piketty, o Capital no século XXI, tenha sido o de maior impacto entre os leitores, quiçá em face de suas constatações ou eventualmente como a forma com que estudou a fundo o fenômeno da desigualdade social, sob o viés econômico, segundo a História Europeia/americana dos últimos 300 anos, com significativas projeções sobre o futuro do capitalismo e o papel do Estado e sociedade na distribuição da riqueza.
Seu estudo sobre a concentração de riqueza e a evolução da desigualdade é fruto de quinze anos de pesquisas e se apoia em dados que remontam ao século XVIII, sobretudo na Europa (Alemanha e Inglaterra), com conclusões impactantes baseado no empirismo que se propôs.
países europeus, Beta gira em torno de 600%, ou seja, o estoque de capital é de 600% da renda; alfa media de 3 a 5% ao ano.
Pontua o economista que a relação de estoque de capital/renda ter mudado pouco ao longo dos últimos 300 anos, atualmente o capital é entre 5 e 6 vezes o valor da renda nacional, um pouco abaixo do que fora no séc. XVIII e XIX, quando estava entre 6 e 7 vezes. Prolonga, assim, o estudo, segundo uma fórmula de longo prazo (cerca de 40 anos), segundo a taxa de poupança (s) da nação e o crescimento da economia. Eis a fórmula:
Beta = s/g Assim, se a taxa de poupança for de 12% e a taxa de crescimento for de 2%, no longo prazo Beta = 600%, o que quer dizer que o capital acumulado será seis vezes a renda nacional. Expressa, assim, a importância do crescimento econômico para a distribuição da renda. E de tal forma, em períodos de baixo crescimento, a herança ganha grande relevância.
Piketty foca o estudo na desigualdade sobre três ângulos: i) desigualdade da renda do trabalho; ii) da propriedade de capital (riqueza) e a renda vinculada a essa; iii) e a total, a intersecção dessas.
Elucida-se que a distribuição de capital é mais desigual que a do trabalho, para todos os países, em qualquer tempo, fomentada pela herança e seus efeitos cumultativos.
Alerta o estudioso para a tendência de estoque capital/renda (Beta) aumentar na última década, o que representaria um retrocesso na divisão de renda total, tal como fora o séc. XIX, sobretudo em face da participação dos 10% e 1% mais abastados.
Aponta entre os principais acontecimentos de distribuição de riqueza nos últimos séculos foram: 1) o crescimento econômico propriamente dito; 2) a intervenção estatal na distribuição de riqueza, principalmente através de um planejamento legal, cujos maiores destaques foram: a) a instituição do Regime de Previdência; b) sistema tributário equilibrado e funcional para as empresas e às pessoas físicas, bem como a efetiva tributação da herança; c) legislação que incentive o equilíbrio de ganho entre capital e trabalho; 3) Acontecimentos políticos inusitados, como exemplo, as Grandes Guerras do
séc. XX remanejaram a riqueza existente no continente europeu, como nunca visto.
Porém, os registros históricos demonstram que situação de desigualdade extrema pode levar a um descontentamento geral e até ameaçar os valores democráticos – pois a crença do sistema meritocrático de ascensão social está em xeque em face das estatísticas econômicas apontarem que a igualdade de direitos e oportunidade não avança significativamente para a distribuição de riqueza. Realça, assim, o francês novas formas de intervenção política, quer na tributação do capital (mundialmente), quer na redescoberta de gestão da dívida pública.
Piketty defende, assim, tanto a tributação da herança (capital), como de outras formas de capital financeiro, cujos desdobramentos no Direito Tributário, Financeiro, Societário e Internacional repercutirão suas assertivas num futuro de curto e médio prazo para um planejamento legal mais eficaz em prol do bem comum em sentido mais amplo. A reflexão desses temas será essencial ao desenvolvimento econômico mundial e para um autêntico desenvolvimento comercial e de produção.
Nesse mesmo viés futurista, o Professor de Cambrige Ha-Jo Chang^6 , de origem coreana lança críticas aos conceitos triviais do neo- liberalismo, ao criticar a visão míope de curtíssimo prazo reivindicada pelo capitalismo de acionista que distorce o planejamento industrial e empresarial. Defende, assim, intervenções logísticas estatais ou corporativas institucionais no liberalismo desenfreado para correção de imperfeições do sistema.
Das suas obras de maior destaque, Derrubando a Escada e 23 Coisas que você deveria saber sobre Capitalismo, o coreano desterra velhas máximas que a grande mídia procura rotular ao sistema. Entre essas, aponta que o conceito de livre mercado, tal como pregam os puritanos é ilusório, porquanto baseado em competições severas de oligópolio do setor.
Anota que o governo americano está envolvido no desenvolvimento da economia americana. Logicamente os americanos espalham esse mito de que os EUA são o país do mercado livre e da mínima
(^6) 23 Things They Don´t Tell You About Capitalism. Bloomsburry Press, New York, 2010.
Fiel à metáfora^7 do espírito colonizador da análise econômica do direito, ou em outros termos, do realismo norte-americano sobre a dogmática jurídica, cuja invasão assemelha-se a de um império – a sede não seria Roma, mas Chicago, em razão da Escola Econômica de Chicago, com alusão à obra do historiador inglês Edward Gibbon sobre o Império Romano – cujo apogeu se humaniza na figura de Richard Posner (Professor de Chicago e Harvard e Juiz da Suprema Corte de Illinois), conforme ilustra Bruno Salama, essa assertiva não é inteiramente verdadeira.
Deveras, se de um lado Posner originalmente realça com ênfase a utilização do critério de eficiência como fundação ética para o direito , essa assertiva não anda sozinha no universo jurídico, mas representa uma estrela que inspira o aplicador do direito. Após vários anos de reflexão o jurista cede seu hermetismo para considerar essa aplicação entre várias outras, à luz do pragmatismo real da common law^8 na realização do direito.
De qualquer sorte, em seu purismo, prega que a descrição do direito norte-americano em bases microeconômicas, a chamada análise “microeficientista” do direito; e, de outro, prega o praticalismo na análise do direito.
Seu trabalho faz uso de ferramentas da economia (principalmente microeconomia e conceitos básicos da economia do bem-estar) para analisar os efeitos de decisões jurídicas sobre o mercado. É nessa lógica consequencialista da Análise Econômica do Direito que se encontra o núcleo do pensamento Posneriano.
Em suas palavras: nos últimos anos, a tentativa mais ambiciosa e talvez mais influente de elaborar um conceito abrangente de justiça, que poderá tanto explicar a tomada de decisões judiciais quanto situá-la em bases objetivas, é aquela dos pesquisadores que atuam no campo interdisciplinar de "Direito e Economia" (Law and Economies), como se
(^7) SALAMA, Bruno, A História do Declínio e Queda do Eficienticismo na obra de Richard Posner, acessada no rede mundial de computadores http://works.bepress.com/bruno_meyerhof_salaman/35/ aos 27.10.2016. 8 Nomenclatura usual utilizada pelo Direito anglo-saxônico que se baseia nos usos e costumes e na racionalidade da jurisprudência.
costuma chamar a Análise Econômica do Direito (Economic Analysis of Law). (POSNER, 2007).
Ou seja, esta escola de pensamento tenta, entre outras coisas, aproximar o conceito de Justiça à teoria econômica de maximização de riqueza. Unindo elementos do utilitarismo de Bentham (que pregava a maximização individual da felicidade) – dada a consequência do eficientismo na análise do comportamento em foco - e dos imperativos éticos deontológicos de Kant (dois dos principais sistemas éticos existentes), para prestigiar condutas da palavra e do trabalho.
Posner prega originariamente que o Direito da Common Law norte-americano é estruturado para a permitir que a aplicação do eficienticismo, cuja tônica é a maximização da riqueza na sociedade^9. Categoriza os institutos jurídicos da propriedade, como formador de riqueza e prega meios para sua interação econômica, através dos contratos e da teoria da responsabilidade civil, cujos institutos são forças motrizes para permitir corrigir externalidades e reduzir custos de transação.
Sob a vertente de Bruno Salama^10 , o que filósofo americano (Posner) propôs é que as instituições jurídico-políticas, inclusive as regras jurídicas individualmente tomadas, devam ser avaliadas em função do paradigma de maximização da riqueza. Em síntese, a teoria é a seguinte: regras jurídicas e interpretações do direito que promovam a maximização da riqueza (i.e. eficiência) são justas; regras e interpretações que não a promovam são injustas.
Prossegue o estudioso ao registrar que Posner arrefeceu na concepção estrita do eficientismo, em face das críticas recebidas e do amadurecimento da carreira, para uma análise mesclada do pragmatismo na solução de problemas complexos. Transfere, assim, para a cultura nacional a aplicação do argumento econômico, como um vetor ideológico, pois decorrente da estrutura jurídico-política do nosso País.
(^9) POSNER, Richard A. Economic Analysis of Law, New York: Aspen Publishers, 2007, p. 25. (^10) SALAMA, B. M. Direito, Justiça e Eficiência: A Perspectiva de Richard Posner. Disponível em: Acesso em nov. 2016: http://works.bepress.com/bruno_meyerhof_salama/35/
Titulares da comenda do prêmio Nobel de 2016, maior honraria da área econômica, patrocinada pelo Banco Central da Suécia, os economistas desenvolveram estudos na Teoria dos Contratos, dada a contribuição científica para a compreensão do comportamento econômico de indivíduos e organizações na otimização de resultados para si e para a sociedade.
O brilhantismo de suas conclusões - em singela síntese que não retrata o original - é a de que os contratos só atingem esse fim, quando bom para ambas as partes; só assim, atingir-se-á sua função econômica em prol da sociedade.
Partem da premissa que os contratos em geral são imperfeitos, pois inviáveis de mensurar todo o revés econômico e álea conjuntural, cuja conclusão é que a sociedade estabelece contratos imperfeitos e aquele que tem a prerrogativa de completar essa lacuna (direito de decidir) em face da imprevisibilidade dos fatos, tem maior poder de barganha contratual – com significativas implicações econômicas e, como não, jurídicas (a ser desvendada pela doutrina).
Contratos incompletos podem ser preferíveis mesmo em situações previsíveis por deixarem espaço para agentes barganharem soluções inovadoras que não estavam ou não poderiam ser previstas.
Nesse passo, deve-se deixar algum espaço para que as partes efetivamente deliberem a completude do contrato; asseguram-se às partes a escolha de diversas opções ofertadas – e daí o peso de se aferir se contrato em pauta, pode proporcionar tal opção, o que ocorre nos contratos educacionais, mas não ocorre efetivamente na prestação de serviços prisionais. Logo, os economistas apontam que presente essa hipótese, em tese o contrato terá melhores opções de continuidade.
Segundo os economistas, o direito de decidir permite que você tome uma recompensa maior sob certas circunstâncias e pode afetar os
incentivos econômicos/contratuais^12. Os direitos de decisão também podem ser vistos como uma alternativa à remuneração relacionada com o desempenho.
As ideias de Hart podem ser aplicadas a várias áreas, incluindo as relações entre uma empresa e seus fornecedores, bem como a melhoria do bem-estar abordagens para a propriedade pública de escolas e hospitais. A falta de elementos específicos nos contratos poderia encorajar uma maior integração dentro de uma cadeia produtiva e um indivíduo possuir os outros elementos da cadeia.
Como exemplo das ideias de Hart, vale a dinâmica contratual dos serviços do setor público, segundo a questão: até que ponto é favorável a intervenção estatal para otimizar a prestação que a sociedade carece - ou melhor, se o Estado deve possuir os provedores desses serviços i.e. a prestação de serviços prisionais. A questão principal é como conciliar qualidade e custos, e os incentivos do governo e propriedade privada desses serviços, uma vez que estes podem representar uma troca.
Simplificando, se cortes de custo ferir a qualidade do serviço de tal modo, os governos devem prestar os serviços – a intervenção estatal é necessária.
O trabalho de Hart com Andrei Schleifer e Robert Vishny indica que os incentivos dos empreiteiros privados para redução de custos são tipicamente muito fortes. Além disso, se a concorrência for ineficaz, o governo também deve prestar serviços básicos. O trabalho de Hart pode ser generalizado para outros campos das ciências sociais em que os contratos importam.
Um fio comum e importante no trabalho de Hart e Holmstrom é o papel do poder no planejamento de empreendimentos cooperativos. Indivíduos ou empresas com a capacidade de suportar arranjos entre os contratante representa um poder que lhes permite capturar mais do valor gerado por um esforço cooperativo e potencialmente afundá-lo inteiramente, mesmo se o empreendimento traria grandes ganhos para todos os
(^12) Sob esse viés, a reforma educacional do Ensino Médio ampara maiores possibilidades de complementação do estudo, segundo a preferência de foco do estudante.
A explicativa histórica para a circunscrição à interpretação jurídica advém em boa parte do temor de conferir poder à Magistratura, cuja ligação à Monarquia representa resquício simbólico do Ancien Régime^14 que a Revolução Francesa aboliu. Daí as palavras de Montesquiueu que cunhou a ideologia de que os juízes são apenas a boca que pronuncia as palavras da lei; seres inanimados que não lhe podem moderar nem força, nem o rigor^15_._
Nesse contexto que surge a hermenêutica constitucional, sufragada pelos avanços da Teoria da Linguagem, baseada na relevância do papel do intérprete e na separação do sujeito e objeto da interpretação, na efetividade dos princípios e no embasamento dos avanços da filosofia da interpretação propagada por Heidegger e Gadamer^16 onde sustentam a importância da historicidade para compreensão do texto enunciado, pois esse advém do diálogo mantido entre o texto e seu intérprete – daí a distinção entre norma e texto legal.
Essa nova abordagem interpretativa constitucional foi intensamente influenciada pelas mudanças político-sociológicas que marcaram os novos caminhos filosóficos da Teoria Geral do Direito - essa última sintetizada de modo marcante na obra de Bobbio, Teoria do Ordenamento Jurídico. Desses apontamentos, pode-se observar que a maior guinada que ocorreu no campo da Ciência Jurídica no último século foi o efetivo avanço, ou talvez, a retomada da influência sociológica e política no mundo das normas, situação também vivenciada na construção da chamada nova hermenêutica constitucional. Contudo, essa é mero reflexo daquela, pois a primeira constatação é a causa, e, a última, o efeito. E, como tal, o fenômeno da segunda não é de todo original^17.
(^14) Velho Regime (de castas sociais) que imperava antes da Revolução Francesa. (^15) Montesquieu, Charles de Secondat, Baron de. O Espírito das Leis: as formas de governo, federação, a divisão dos poderes, presidencialismo versus parlamentarismo. Trad. Pedro Vieira Mota. São Paulo, Saraiva, 6ª ed, 1999, p.170/178. 16 Conforme interpretação de BLEICHER Josef. Hermenêutica Contemporânea. Tradução: Maria G. Segurado. Lisboa: Edições 70, LDA. 17 GONZALES, Douglas Camarinha. Competência Legislativa dos Entes Federados; Conflitos e Interpretação Constitucional. Dissertação de Mestrado apresentada ao Departamento de Estado da FADUSP. 2001, p. 80/81.
Tercio Sampaio Ferraz Júnior^18 , quando faz a apresentação sobre a obra do jurista italiano Norberto Bobbio comenta que este soube como ninguém enfrentar a crise do direito no último século justamente em razão da mudança de paradigmas: No âmbito da Ciência Jurídica, mais do que muitos, Norberto Bobbio soube entender que se, nos primeiros três quartos deste século, a grande preocupação foi eliminar juízos de valor no intento de construir uma teoria científica do Direito não sujeita a implicações ideológicas, agora, em compensação, recupera-se em sua esfera de interesses a experiência social e o juízo crítico sobre si mesma, oferecendo à investigação jurídica novas dimensões. Quando a sociedade atravessa uma fase de profundas mudanças, admitiu Norberto Bobbio mais recentemente, a Ciência do Direito precisa estabelecer novos e chegados contatos com as Ciências Sociais, superando-se a formação jurídica departamentalizada, com sua organização, sobre uma base corporativo-disciplinar, de compartimentos estanques. Pois bem: essa sensibilidade para a mudança, sem perder de vista as exigências da racionalidade, é uma das mais importantes características de Norberto Bobbio e a lição mais profunda que podemos extrair de seu pensamento.
Em outros termos, o Direito então visto como pura construção normativa, cuja construção simplista de aplicação era meramente dedutiva, ruiu ao fim do século passado, para então incorporar na sua interpretação e no seu fio condutor elementos humanísticos e válvulas de escape que condicionam, filtram e racionalizam o mundo das normas, os princípios, valores e paradigmas novos voltados a otimizar a sua aplicação.
Justamente por isso, a revalorização do argumento econômico é realidade da interpretação na neo-hermenêutica, dada a sua reaproximação axiológica aos valores, embutidos na norma. Vê-se, pois, que o argumento econômico resta valorizado com essa nova abordagem interpretativa, em voga na doutrina e nos Tribunais.
Enfim, a neo-hermenêutica não abandona a teoria geral da subsunção convencional^19 (relevante, mas não suficiente), contudo agrega as
(^18) Bobbio, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Brasília, Ed. Universidade de Brasília, 1989, Introdução. 19 Em que pese o enfraquecimento do positivismo jurídico estrito, a doutrina destaca que não parece possível pensar uma teoria do direito que não seja em alguma medida positivista. É o apontamento de FIGUEIROA, Alfonso García. A Teoria do Direito em tempos de
