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DIREITO PENAL – INTENSIVO II
AULA 01 – 26/07/
TEORIA GERAL DA PENA
1) Conceito de Pena:
Pena é espécie de sanção penal, assim como a medida de segurança. É a resposta estatal ao autor de um fato punível consistente na privação ou restrição de um bem jurídico.
2) Fundamentos ou Justificação da Pena:
A pena conta com tríplice fundamentação:
a) Fundamento político-estatal: sem a pena, o ordenamento jurídico deixaria de ser um ordenamento coativo,
capaz de reagir com eficácia diante das infrações;
b) Fundamento psicossocial: a pena é indispensável porque satisfaz o anseio de justiça da comunidade;
c) Fundamento ético-individual: a pena permite ao próprio delinquente liberar-se de algum sentimento de
culpa.
3) Finalidades da Pena:
Teorias da Finalidade da Pena Teoria Absoluta ou Retribucionista
Teoria Preventiva ou
Teoria Utilitarista
Teoria Eclética ou Unificadora ou Mista
Pune-se alguém pelo simples fato de haver delinquido. De acordo com essa teoria, a pena não tem finalidade: é uma majestade dissociada de fins.
A Lei do Talião seria um exemplo de pena retribucionista. Vale ressaltar que a Lei de Talião trouxe uma ideia de proporcionalidade – a pena deverá ser proporcional ao fato praticado.
Por esta teoria, a pena passa a ser algo instrumental, um meio de combate à ocorrência e reincidência de crimes.
Contudo, aqui a pena deixa de ser proporcional à gravidade do crime praticado, podendo redundar em penas indefinidas (enquanto não se tiver certeza que a pena vai evitar a reincidência, essa pena continuará a sendo executada). Essa teoria trabalha mais com o agente do que com o fato.
A pena é retribuição proporcional ao mal culpável do delito, mas também orienta-se à realização de outros fins (de prevenção geral e prevenção especial), sem ignorar a ressocialização.
Segundo a doutrina, o Brasil adotou a teoria eclética, fundamentada no art. 59, do CP.
Fixação da pena
Art. 59, do CP - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
Então, no Brasil, a pena tem tríplice finalidade: (a) retribuição; (b) prevenção e (c) ressocialização. Segundo o STF, a pena é polifuncional (HC 97.256).
EMENTA HC 97.256: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006:
IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA
DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA
CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88).
ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo
da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e
complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz
sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como
expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com
protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela
prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança
jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta
com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado
e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é
vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos
quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa
aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são
comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao
encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a
função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são
vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o
juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para
castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No
plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido
tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo.
Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra
o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto
154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado
soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos)
no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover
o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em
penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de
inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena
restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas
e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente.
Mas, cuidado! As várias finalidades da pena não surtem seus efeitos ao mesmo tempo: A pena, quando abstratamente prevista no CP, já possui uma finalidade; quando o juiz a aplica ao caso concreto, ela tem outra finalidade; por fim, quando o agente executa a pena, ela exerce outra finalidade. Vejamos:
- Pena em abstrato – Ela tem a finalidade de prevenção geral , atuando antes mesmo da prática do crime, e visando à sociedade. A prevenção geral pode ser positiva ou negativa. A prevenção geral positiva afirma a validade da norma desafiada pela prática criminosa. Já a prevenção geral negativa evita que os cidadãos venham a delinquir.
- Aplicação da Pena – A pena, quando aplicada na sentença, tem duas finalidades: prevenção especial , que visa ao delinquente e busca evitar a reincidência; e retribuição , ou seja, retribuir com o mal, o mal causado.
5.1) Princípio da Reserva Legal;
5.2) Princípio da Anterioridade;
5.3) Princípio da Legalidade: Dá-se pela soma da reserva legal com a anterioridade, conforme art. 1º, do CP;
Anterioridade da Lei
Art. 1º, CP - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.
5.4) Princípio da Personalidade da Pena (ou princípio da pessoalidade da pena ou instransmissibilidade da pena): Esse princípio está previsto no art. 5º, XLV, CF. Por esse princípio, nenhuma pena passará da pessoa do condenado.
Art. 5º, XLV, CF - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido ;
F 0 E 0 Pergunta de Concurso : O princípio da personalidade é absoluto ou relativo?
R: Duas correntes discutem a matéria:
1ª Corrente) Trata-se de princípio relativo, admitindo exceções constitucionalmente previstas (ex. pena de confisco – “decretação do perdimento de bens” no art.5º, XLV, CF). Nesse sentido: Flávio Monteiro de Barros.
2ª Corrente) Trata-se de princípio absoluto, não admitindo exceções (confisco não é pena, mas efeito da sentença). Nesse sentido, LFG, Mirabete, Paulo Queiroz, a maioria da doutrina.
Cuidado! A pena de multa, apesar de executada como dívida ativa de valor (art. 51, do CP), não perde o seu caráter de pena, não se transmitindo aos sucessores.
5.5) Princípio da Individualização da Pena:
Art. 5º, XLVI - XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes :
Por esse princípio, a pena deve ser individualizada, considerando o fato e o agente. O Brasil adota um direito penal do fato, sem esquecer a pessoa do agente. O princípio da individualização da pena é a maior prova disso.
A individualização deve ocorrer em três momentos:
a) Na cominação em abstrato: Aqui, a individualização da pena é um dever do legislador.
b) Na aplicação da pena em concreto pelo juiz na sentença;
c) Na execução da pena: O art. 5º, da LEP prevê uma comissão técnica de classificação para individualizar o cumprimento da pena.
Art. 5º, LEP - Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal.
O princípio da individualização da pena, dentre outros, é o responsável pela detecção de vários dispositivos da Lei dos Crimes Hediondos. Ele fundamentou a declaração de inconstitucionalidade do regime integralmente fechado e do regime inicial obrigatoriamente fechado.
F 0 E 0 Pergunta de Concurso : Na prática, realmente é possível individualizar a pena?
R: Existem dois sistemas de fixação das penas: sistema de penas relativamente indeterminadas e sistema de penas fixas. Somente no primeiro sistema é possível que o juiz efetivamente individualize a pena.
Sistema de penas relativamente indeterminadas
Sistema de penas fixas
Aqui, as penas são fixadas considerando o mínimo e o máximo.
Ex. Art. 121, do CP tem pena variando de 6 a 20 anos. Nesta baliza, o juiz individualiza a pena.
As penas são fixadas sem variação.
Ex. Crime “x” – pena = 1 ano.
Esse sistema não admite quantificação. Logo, ele não permite ao juiz individualizar a pena.
O Brasil jamais adotará o sistema de penas fixas, senão violará o princípio da individualização da pena.
5.6) Proporcionalidade:
Trata-se de um princípio constitucional implícito, decorrente do princípio da individualização da pena. Através desse princípio, a pena deve ser proporcional à gravidade da infração penal (meio proporcional ao fim perseguido pela aplicação da pena, ou seja, a pena deve ser suficiente para a retribuição, prevenção e ressocialização).
Atenção! Importante vetor do princípio da proporcionalidade está no princípio da suficiência da pena alternativa. Se a pena alternativa é suficiente para retribuir e prevenir, e ainda é um instrumento de ressocialização, ela deve ser preferida em relação à pena privativa de liberdade (desde que preenchidos os requisitos legais). E, com isso, o STF admitiu a aplicação de penas restritivas de direitos em crimes hediondos e equiparados. Inclusive, o STF declarou inconstitucional a vedação da pena restritiva de direitos na lei de drogas.
F 0 E 0 Pergunta de Concurso : O que é a dupla-face do princípio da proporcionalidade?
R: O princípio da proporcionalidade possui dois ângulos de análise:
(1) Evitar excessos, impedindo a hipertrofia da punição – esse é o chamado “ garantismo negativo ”, ou seja, uma proteção do indivíduo contra o Estado; e
(2) Impedir a proteção deficiente do Estado – é um imperativo de tutela, também chamado de “ garantismo positivo ”, ou seja, o direito do indivíduo a uma proteção eficiente do Estado.
De acordo com o STF , os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como proibições de intervenção, expressando, também, um postulado de proteção. Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso, como também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente.
Art. 5º, XLVII, CF - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
Em regra, proíbe-se a pena de morte, salvo em caso de guerra declarada.
F 0 E 0 Pergunta de Concurso : Quais às exceções à vedação da pena de morte?
R: São 3:
- Caso de Guerra legalmente declarada – a guerra legalmente declarada é a guerra declarada por ato presidencial, mediante autorização ou referendo do Congresso Nacional. Conflitos armados, guerrilhas urbanas ou qualquer perturbação que não configurem a guerra nos termos constitucionalmente estabelecidos, não permite a pena capital. A pena de morte é executada por fuzilamento.
- Lei do Abate - Lei 7.565/86, art. 303 – Código Brasileiro de Aeronáutica.
Art. 303, CBA - A aeronave poderá ser detida por autoridades aeronáuticas, fazendárias ou da Polícia Federal, nos seguintes casos :
I - se voar no espaço aéreo brasileiro com infração das convenções ou atos internacionais, ou das autorizações para tal fim;
II - se, entrando no espaço aéreo brasileiro, desrespeitar a obrigatoriedade de pouso em aeroporto internacional;
III - para exame dos certificados e outros documentos indispensáveis;
IV - para verificação de sua carga no caso de restrição legal (artigo 21) ou de porte proibido de equipamento (parágrafo único do artigo 21);
V - para averiguação de ilícito.
§ 1° A autoridade aeronáutica poderá empregar os meios que julgar necessários para compelir a aeronave a efetuar o pouso no aeródromo que lhe for indicado.
§ 2° Esgotados os meios coercitivos legalmente previstos, a aeronave será classificada como hostil, ficando sujeita à medida de destruição, nos casos dos incisos do caput deste artigo e após autorização do Presidente da República ou autoridade por ele delegada. (Incluído pela Lei 9.614/98)
§ 3° A autoridade mencionada no § 1° responderá por seus atos quando agir com excesso de poder ou com espírito emulatório.
- Lei dos Crimes Ambientais – Pena de Morte para pessoa jurídica. Pena de morte para a PJ.
Art. 24, Lei 9.605 - A pessoa jurídica constituída ou utilizada, preponderantemente, com o fim de permitir, facilitar ou ocultar a prática de crime definido nesta Lei terá decretada sua liquidação forçada , seu patrimônio será considerado instrumento do crime e como tal perdido em favor do Fundo Penitenciário Nacional.
Obs: Zaffaroni entende que pena de morte não é pena, porque ela não atinge as finalidades da pena (prevenção e ressocialização). Para Zaffaroni, falta-lhe cumprir as finalidades de prevenção e ressocialização.
Atenção! Zaffaroni, através da Teoria Agnóstica da Pena , questiona a eficácia das finalidades da sanção penal, em especial a ressocialização, acreditando tratar-se, na realidade, de medida política. (Para ele, a pena é uma medida política e não possui realmente as finalidades que a maioria da doutrina indica).
b) de caráter perpétuo;
Discute-se se a medida de segurança tem uma projeção ilimitada no seu tempo de duração. Isso será estudado em medidas de segurança.
O Brasil acabou aprovando o Estatuto de Roma, que criou o TPI. Contudo, o Estatuto de Roma permite prisão perpétua. Então, há um aparente conflito entre o Estatuto de Roma e a CF/88, pois o Brasil proíbe a prisão perpétua.
Artigo 77.º - Estatuto de Roma - Penas aplicáveis
1 - Sem prejuízo do disposto no artigo 110.º, o Tribunal pode impor à pessoa condenada por um dos crimes previstos no artigo 5.º do presente Estatuto uma das seguintes penas:
a) Pena de prisão por um número determinado de anos, até ao limite máximo de 30 anos; ou
b) Pena de prisão perpétua, se o elevado grau da ilicitude do facto e as condições pessoais do condenado o justificarem.
O conflito é apenas aparente, pois a CF, quando prevê a vedação da pena de caráter perpétuo, está direcionando o seu comando para o legislador interno brasileiro, não alcançando o legislador estrangeiro, tampouco o legislador internacional.
c) de trabalhos forçados;
O trabalho carcerário não tem sido considerado trabalho forçado. Ninguém pode ser obrigado a trabalhar, como meio de cumprimento de pena. Isso não se confunde com o trabalho estabelecido no CP e na LEP, que é exercido concomitantemente com a pena, sendo meio de ressocialização, gerando direitos e remuneração.
d) de banimento;
Banimento é a expulsão do brasileiro nato ou naturalizado. Essa pena é vedada.
e) cruéis;
6.2) Penas permitidas no Brasil:
O Brasil permite as seguintes penas:
a) privativa de liberdade :
a) 1ª Fase de aplicação da pena – Fixação da Pena-base:
- (^) Instrumentos (para o juiz fixar a pena base): circunstâncias judiciais (art. 59, do CP).
- Ponto de partida: Preceito secundário do delito. Este preceito secundário pode ser simples ou qualificado.
Ex: Homicídio. O homicídio simples tem pena de 6 a 20 anos, e o qualificado de 12 a 30 anos. É exatamente em cima dos 6 a 20 anos que o juiz vai trabalhar na primeira fase. Se o crime tiver princípio secundário simples, este é o que orientará o juiz para a fixação da pena base. Se tiver princípio secundário qualificado, e for o caso, este será o que orientará o juiz na fixação da pena.
Atenção: As qualificadoras não entram na fase de fixação da pena, pois são consideradas como ponto de partida para tanto, variando a pena entre o mínimo e o máximo por ela previsto.
Lembrete: O juiz deve sempre partir da pena mínima.
Fixação da pena
Art. 59, do CP - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime :
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas ;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; (Esta é a PENA-BASE)
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade ;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
Obs: O art. 59, do CP não será utilizado apenas para fixação da pena base. Depois, ainda na fixação da pena, quando o juiz for fixar o regime inicial ou analisar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, este artigo será importante outra vez. Então, as circunstâncias do art. 59, do CP devem ser consideradas não apenas na fixação da pena-base, mas também na: a) escolha do tipo de pena; b) fixação do regime inicial; c) substituição da pena por pena alternativa.
F 0 E 0 Pergunta de Concurso : Art. 59, do CP - Pode o juiz considerar as circunstâncias subjetivas (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos) em prejuízo do réu, ou isto seria considerado direito penal do autor? [Atenção!! Concurso da Defensoria:]
R: São duas correntes:
1ª Corrente) Adotando a CF um direito penal garantista, compatível com um direito penal do fato, não pode o magistrado considerar, em prejuízo do réu, as circunstâncias subjetivas do art. 59, do CP (Saulo de Carvalho e Paulo Quirós).
2ª Corrente) O magistrado deve considerar as circunstâncias subjetivas, ainda que em prejuízo do réu, obedecendo o princípio constitucional da individualização da pena.
No Brasil adota-se o direito penal do fato sem se esquecer da pessoa do autor. É importante lembrar a pessoa do autor na individualização da pena. O projeto que está no Senado vai retirar as circunstâncias subjetivas do art. 59, do CP, deixando apenas as de natureza objetiva. Pretendem assim seguir a primeira corrente. Mas por enquanto, seguimos esta segunda corrente.
- Circunstâncias Judiciais:
(1) Culpabilidade do Agente:
Não se confunde com a culpabilidade substrato do crime. O juiz vai analisar a culpabilidade do agente. Mas o que é “culpabilidade do agente”?
1ª Corrente) Para Nucci, é o conjunto de todos os fatores do art. 59 do CP;
2ª Corrente) Para LFG, o juiz deve observar: a) a posição do agente frente ao bem jurídico tutelado; b) se há menosprezo ao bem jurídico; c) posição de indiferença ; d) ou se há descuido. (Mas, muitos entendem que LFG está preso à ideia antiga de dolo e culpa).
3ª Corrente) Adotada pelo STJ (esta corrente deverá ser adotada em concurso). Leva em conta a reprovabilidade da conduta do agente. Então, culpabilidade seria o “grau de reprovabilidade”.
Ex: Um cidadão usando documento falso e um promotor de justiça usando documento falso. A pena base do segundo ficaria acima do primeiro, porque o STF levaria em conta o grau de reprovabilidade da conduta do promotor.
No HC 194.326 RS, o STJ decidiu não haver constrangimento ilegal na fixação da pena-base acima do mínimo legal, considerando-se mais elevada a culpabilidade do paciente ocupante de cargo público relevante, com alto grau de instrução, por ter apresentado documento falso em barreira policial.
EMENTA HC 194.326: HABEAS CORPUS. USO DE DOCUMENTO FALSO. FALSIFICAÇÃO GROSSEIRA.
ADULTERAÇÃO QUE NÃO É PERCEBIDA DE MANEIRA IMEDIATA. TIPICIDADE DA CONDUTA.
ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. VIA INADEQUADA. INEXISTÊNCIA DE COAÇÃO
ILEGAL A SER SANADA NA OPORTUNIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO
LEGAL. CULPABILIDADE. OCUPANTE DE CARGOS PÚBLICOS RELEVANTES. ALTO GRAU DE INSTRUÇÃO.
MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. Não há como se acoimar de ilegal a sentença condenatória no ponto em que procedeu ao aumento da pena-base em razão da culpabilidade, haja vista a elevada reprovabilidade da conduta delituosa praticada, bem evidenciada pelo fato do paciente ser titular de cargos públicos relevantes e ostentar alto grau de instrução, circunstâncias que, devidamente demonstradas, são fundamentos aptos a respaldar uma pequena exacerbação da pena-base, como a que ocorreu no caso sub examine. (...)
Obs: O STJ e o STF estão usando, agora, na fixação da pena-base, quanto à reprovabilidade, o seguinte raciocínio: O Brasil caminha para uma fixação de pena justa. No caso de crime praticado por prefeito, tem-se considerado o índice de desenvolvimento humano da respectiva cidade. Quanto menor o desenvolvimento humano desta cidade, pior será para o prefeito que desvia verba. Cada um deles tem dois ou três julgados neste sentido.
(2) Antecedentes do Agente:
É a vida pregressa do agente: bons ou maus antecedentes.
Atenção: Fato posterior ao crime não pode ser considerado antecedentes do agente. Só fatos anteriores.
Súmula 444 do STJ: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena base.
F 0 E 0 Pergunta de Concurso : O que gera efetivamente maus antecedentes?
R: Apenas gera maus antecedentes a sentença condenatória definitiva incapaz de caracterizar a reincidência.
Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes
Art. 67, CP - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.
Obs: O juiz tem dever de fundamentar. Se o juiz não fundamenta sua decisão, ela é nula.
F 0 E 0 Pergunta de Concurso : Pena fixada no mínimo legal sem fundamentação gera nulidade?
R: Isso não está certo, mas tolera-se. Contudo, há o dever de fundamentar, inclusive porque tem uma outra parte do processo, que é o MP, deve saber o por quê da fixação da pena no mínimo legal.
F 0 E 0 Pergunta de Concurso : Pena fixada acima do mínimo sem fundamentação gera nulidade?
R: Torna a sentença nula no ponto. Não anula a sentença toda, nem a condenação, mas somente a fixação da pena.
b) 2ª Fase de aplicação da pena – Fixação da Pena-intermediária:
- Instrumentos: Circunstâncias agravantes (arts. 61 e 62) e circunstâncias atenuantes (arts. 65 e 66).
Cuidado: Existem circunstâncias agravantes e atenuantes fora do Código Penal, na legislação extravagante.
- Ponto de partida: Pena-base. O juiz vai partir da pena-base e irá agravar ou atenuar a pena- base.
Obs: No Sistema Trifásico, há a pena simples ou qualificada servindo como ponto de partida da pena- base. Em seguida, há a pena intermediária, que parte da pena-base. A fase anterior é sempre o ponto de partida da fase seguinte. Assim, a pena intermediária será o ponto de partida da terceira fase.
F 0 E 0 Pergunta de Concurso : As agravantes sempre agravam a pena?
R: Art. 61 do CP: São circunstâncias que sempre agravam a pena, QUANDO não constituem ou qualificam o crime.
Em regra, as agravantes agravam a pena, SALVO:
a) Quando constituem ou qualificam o crime. Isso se dá para evitar “ bis in idem ”.
Ex: Art. 61, do CP tem como agravante a vítima ser mulher grávida. Pode incidir esta agravante no crime de aborto? Claro que não, porque mulher grávida é elementar do aborto. Evita-se então o “ bis in idem ”.
b) Quando a circunstância atenuante for preponderante (art. 67, do CP – Quando, no concurso de agravante e atenuante, a atenuante for preponderante, não incide a agravante).
c) Quando a pena-base for fixada no máximo. Isto porque, na segunda fase, o juiz também está atrelado aos limites máximo e mínimo previstos no preceito secundário. Esse é um raciocínio sem previsão legal: é uma construção que acabou sendo seguida pela jurisprudência, diferentemente da 1ª fase, que tem previsão em lei.
F 0 E 0 Pergunta de Concurso : As atenuantes sempre atenuam a pena?
R: Art. 65 do CP - São circunstâncias que sempre atenuam a pena. R.: Em regra, SIM, SALVO :
a) Quando constituem ou privilegiam o crime. Aqui não existe bis in idem , porque só se fala em bis in idem em caso de prejuízo. Zaffaroni, com razão, discorda, entendendo que não há proibição legal de se aplicar a atenuante que também constitui ou privilegia o crime e criar proibição que não está na lei é ferir o princípio da legalidade. (Se o concurso for para Defensoria, usar este raciocínio).
b) Quando a agravante concorrente for preponderante (nos termos do art. 67, do CP – Quando, no concurso de agravante e atenuante, a agravante for preponderante, não incide a atenuante).
c) Quando a pena-base for fixada no mínimo. O juiz está atrelado ao mínimo e ao máximo nesta fase também. Não há previsão legal, mas há previsão jurisprudência, conforme súmula 231 do STJ, que diz: “ A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir a redução da pena abaixo do mínimo legal ”.
F 0 E 0 Pergunta de Concurso : Na pena-base, o juiz tem que limitar os limites da pena, e na segunda também. Na primeira fase, esse limite é previsto em lei, na segunda fase, é previsto na jurisprudência. Será que a Súmula 231, do STJ é inconstitucional?
R: Se o concurso for para Defensoria, deve-se criticara súmula, com os seguintes argumentos:
- Não havendo previsão legal, há violação ao princípio da legalidade. Na primeira fase, existe determinação legal (art. 59, II). Na segunda fase a determinação é jurisprudencial.
- Essa súmula ignora o princípio da individualização da pena.
- Essa súmula pode violar o princípio da isonomia.
Ex: A (22 anos) e B (19 anos) matam C. Tenho que aplicar a pena para A e para B. Na segunda fase, A não tem agravante nem atenuante. B tem atenuante: ser menor de 21. Mas como a pena base foi fixada no mínimo, o que se pode fazer? Ao se aplicar a súmula, não se pode considerar a atenuante de B, porque a pena-base já foi fixada no mínimo. Então, o princípio da individualização da pena estará sendo ignorado, ferindo-se a isonomia. É necessário tratar os desiguais de forma desigual.
Obs1: A exemplo das circunstâncias judiciais (art. 59, do CP), o quantum do aumento em razão de uma agravante ou da diminuição por conta de uma atenuante fica à critério do juiz, que deve fundamentar sua decisão.
Obs2: Concurso agravantes e atenuantes: art. 67, do CP.
Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes
Art. 67, CP - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.
Para facilitar a práxis forense, a jurisprudência fez uma tabela.
TABELA JURISPRUDENCIAL DE PROPONDERÂNCIA
LUGAR:
Circunstâ
1ª Situação) Agente menor de 21 anos. Atenuar a pena em 1/6. 2ª Situação) Agente menor de 21 x motivo fútil (esqueça o homicídio). Qual prevalece? Menor de 21. Mas o juiz não atenua em 1/6, porque existe motivo fútil. Ele atenua menos: atenua 1/8.
desenvolvimento do processo penal, motivo pelo qual não se inclui no caráter subjetivo dos motivos determinantes do crime ou na personalidade do agente. 4. Ordem denegada.
EMENTA STJ HC 143.699: PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA.
PREPONDERÂNCIA SOBRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INCIDÊNCIA DA CAUSA
ESPECIAL DE AUMENTO DA PENA. DELITO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. AUSÊNCIA DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. 1. (...). 2. A agravante da reincidência deve ser considerada como circunstância preponderante, atendendo ao disposto no art. 67 do Código Penal, quando em concurso com a atenuante da confissão espontânea. Precedentes do STJ. 3. A causa especial de aumento de pena constante do § 1º do art. 155 do Código Penal (repouso noturno) é perfeitamente aplicável nos casos em que o furto foi cometido de madrugada, horário em que há maior facilidade para o cometimento de delitos em virtude da vulnerabilidade do patrimônio da vítima ante a deficiência na vigilância. 4. Ordem denegada.
F 0 E 0 Pergunta de Concurso : Como se analisa a circunstância do agente maior de 70 anos na data da sentença? Qual a preponderância da atenuante “agente com mais de 70 anos na data da sentença”?
R.: Depois do Estatuto do Idoso, ela está ocupando o primeiro lugar com a menoridade.
F 0 E 0 Pergunta de Concurso : Exige-se dolo do agente nas agravantes e nas atenuantes? É possível aplicar agravantes e atenuantes em crimes culposos?
R: As atenuantes são aplicáveis em crimes dolosos, culposos e pretedolosos. As agravantes, em regra, são aplicáveis, somente, nos crimes dolosos. Excepcionalmente, aplicam-se aos crimes culposos ou preterdolosos.
F 0 E 0 Pergunta de Concurso : Qual agravante do Código Penal se aplica aos crimes culposos e preterdolosos? (*Fala-se, no CP porque há legislação especial para crimes culposos, como o código de Trânsito, v.g.).
R.: Reincidência. No CP a única agravante que se aplica aos crimes culposos e preterdolosos é reincidência. Na doutrina é diferente.
Ex. Caso do Bateau Mouche que virou por superlotação da embarcação. Os réus foram denunciados por homicídio culposo. O STF considerou a agravante da torpeza, mesmo para crime culposo. O argumento do STF foi que os réus superlotaram a embarcação por ganância; desconsideraram as normas de segurança por motivo torpe, pois queriam lucro exorbitante. No HC 70.362/RJ, o STF entendeu compatível com crime culposo a agravante do “motivo torpe” (obtensão de lucro fácil), circunstância que teria induzido os agentes ao comportamento imprudente e negligente de que resultou no sinistro.
EMENTA HC 70.362: 1. Exposição culposa a perigo de embarcação marítima, de cujo naufrágio resultaram dezenas de mortes (Caso Bateau Mouche): compatibilidade do delito com a agravante do motivo torpe; questões relativas a fundamentação, na decisão condenatória, da modalidade e da quantificação da pena e do regime inicial de seu cumprimento. 1.1 (...). 1.2 (...). 1.3. Se a sentença, ao acertar, a luz da prova, a versão do fato delituoso, enuncia claramente circunstâncias de inequívoco relevo para a aplicação da pena, não e de exigir-se que a menção dessas circunstâncias seja explicitamente repetida no capitulo dedicado especificamente a dosimetria da sanção aplicada: a base empírica do juízo de valor que induzir a exasperação da pena pode resultar do contexto da motivação global da sentença condenatória: por isso, não pode ser considerada inidônea, quanto a motivação da pena, a decisão que, além de aludir, no item especifico, as "circunstancias e gravíssimas consequências do crime" - que são dados objetivos irretorquíveis do caso - ao fundamentar a condenação, já se esmerara em demonstrar, a existência e a extrema gravidade da culpa, que, para o acórdão, "chega a tangenciar o dolo eventual": são motivos explicitados de exasperação que, em seu conjunto, guardam congruência lógica e jurídica com a severíssima quantificação da pena base. 2. Não obstante a corrente afirmação apodítica em contrario, além da reincidência, outras circunstancias agravantes podem incidir na hipótese de crime culposo: assim, as atinentes ao motivo, quando referidas a valoração da conduta, a qual, também nos delitos culposos, e voluntaria, independentemente da não voluntariedade do resultado: admissibilidade, no caso, da afirmação do motivo torpe - a obtenção de lucro facil -, que, segundo o acórdão condenatório, teria induzido os agentes ao comportamento imprudente e negligente de que resultou o sinistro. 2.1 (...).
AULA 03 – 20/08/
(1) Reincidência - Art. 61, I, CP.
É a principal agravante do art. 61, I, CP.
Circunstâncias agravantes
Art. 61, CP- São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
I - a reincidência
Reincidência
Art. 63, CP - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
Previsão Legal: art. 63, do CP.
Requisitos da Reincidência:
a) Trânsito em julgado de sentença penal condenatória por crime anterior;
b) Cometimento de novo crime: Basta o cometimento de novo crime para a reincidência. Assim, a sentença que condena nesse novo crime apenas declara a reincidência, pois o agente passa a ser reincidente desde o momento em que comete nova infração penal após ter contra si condenação criminal anterior transitada em julgado.
Atenção! O art. 63, do CP deve ser complementado pelo art. 7º, da Lei das Contravenções Penais, que diz:
Art. 7º, LCP – Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção.
Então, em síntese, temos:
Sentença Condenatória Cometimento de Nova Consequência
Obs3: F 0 E 0 Pergunta de Concurso : O condenado por crime no estrangeiro comete novo crime no Brasil. Ocorre que esse crime pelo qual o agente foi condenado no estrangeiro, é fato atípico no Brasil. Isso gera reincidência?
R: Não há reincidência.
Ex. Nos EUA, perjúrio é crime, mas no Brasil não.
Obs4: F 0 E 0 Pergunta de Concurso : O condenado por crime anterior comete novo crime. Importa saber qual foi a pena imposta na condenação anterior? E a pena de multa: ela gera reincidência?
R: Os requisitos da reincidência são condenação anterior e cometimento de novo crime, pouco importando o tipo ou a quantidade da pena imposta no crime anterior, bastando condenação definitiva. Com isso, conclui-se que multa gera reincidência. Prova disso é o art. 77, do CP. Esse artigo estabelece que o reincidente não pode receber sursis (“Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 anos, poderá ser suspensa, por 2 a 4 anos, desde que: I - o condenado não seja reincidente em crime doloso ”). Segundo o parágrafo primeiro, excepcionalmente, “§1º - A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício ”. O parágrafo primeiro só é necessário porque a pena de multa gera reincidência. Se a pena de multa não gerasse reincidência, não seria necessário o parágrafo primeiro. É porque a pena de multa gera reincidência que o parágrafo primeiro excepciona a regra do caput , não impedindo que, mesmo com ela, se receba o benefício do sursis.
Obs5: F 0 E 0 Pergunta de Concurso : O condenado por crime anterior comete novo crime. Mas, e se houver extinção da punibilidade em razão da infração anterior? Há reincidência?
R: Depende.
Sentença Condenatória Definitiva e Extinção da Punibilidade x Reincidência Antes Depois Se a extinção da punibilidade ocorreu antes do trânsito em julgado, não há reincidência, como, por exemplo, prescrição da pretensão punitiva.
Se a extinção da punibilidade ocorreu depois do trânsito em julgado (p.ex. prescrição da pretensão executória), EM REGRA, haverá reincidência , pois já se verificou o requisito da reincidência que é o trânsito em julgado.
Contudo, existem dois casos em que a extinção da punibilidade mesmo ocorrendo depois do trânsito em julgado, impede a reincidência: anistia e abolitio criminis****. Elas apagam todos os efeitos penais da condenação.
Obs6: Perdão judicial
Art. 120, do CP - A sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência.
Segundo Rogério, essa é uma prova de que a sentença que concede o perdão judicial é condenatória, e não declaratória, como diz a súmula 18, do STJ. Segundo Rogério, se a sentença concessiva de perdão judicial fosse declaratória, não havia razão de ser para o art. 120, do CP (o artigo estaria “chovendo no molhado”). Segundo Rogério, é exatamente porque a sentença que concede perdão judicial é condenatória que o art. 120, do CP a excepciona, dizendo que (apesar disso) ela não gera reincidência. Mas, ele é doutrina minoritária, pois a maioria segue a súmula 18 do STJ.
Súmula 18, STJ - A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório.
O Brasil adotou o sistema da “temporariedade” da reincidência , conforme se observa do art. 64, I, do CP.
Art. 64, CP - Para efeito de reincidência:
I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;
II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.
Atenção! Não existe período depurador de maus antecedentes. Os maus antecedentes não desaparecem nunca! E isso se dá em razão da individualização da pena. A condenação atingida pelo prazo previsto no art.64, I, do CP pode ser levada em consideração no processo de dosimetria da pena para a caracterização dos maus antecedentes. (STJ, HC 86.415/PR)
EMENTA HC 86.415: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ROUBO. PLEITO DE LIBERDADE
PROVISÓRIA. INDEFERIMENTO FUNDAMENTADO APENAS NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO.
IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AFASTAMENTO DA
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691 DO STF. 1. Não se admite habeas corpus contra decisão proferida pelo relator da
