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Negócio Jurídico: conceito, escada ponteana e interpretação
Conceito de negócio jurídico:
É a principal forma de exercício da autonomia privada, que é o direito que a
pessoa tem de regulamentar seus próprios interesses.
A Escada ponteana (criada por Pontes de Miranda): divide o negócio jurídico em 3
planos: plano da existência, da validade e da eficácia. Para que o negócio jurídico
gere efeitos, ele precisa existir e ser válido.
Há uma inter-relação entre esses 3 planos, embora existam exceções (Ex: negócio
existe, é inválido mas ainda gera efeitos, como o caso contrato de um anulável por
vício de coação antes da proposição da ação anulatória).
Convalidação: é quando o negócio inválido que se torna válido, pela parte ter
decaído do direito de alegar a invalidade (Ex: passam-se os 4 anos pra anular o
negócio jurídico decorrente de coação).
Elementos de validade do negócio jurídico:
O negócio, para ser válido, precisa observar alguns requisitos:
- O agente deve ser capaz.
- O objeto precisa ser lícito, possível e determinado (ou ao menos determinável).
- Forma prescrita ou não defesa em lei: precisa fazer da forma que a lei manda ou
da forma que a lei não proíba. Em regra a forma é livre.
No entanto, de acordo com o artigo 108 do CC, se se celebra um contrato sobre
direito real de bem imóvel de valor acima de 30 salários mínimos, precisa ser por
escrito.
O contrato de doação também é, em regra, escrito.
Silêncio e Interpretação dos negócios jurídicos:
Art. 111. O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa.
A aceitação expressa pode ser tanto escrita quanto verbal.
A aceitação tácita é aquela presumida a partir das circunstâncias.
No direito não é correto dizer que "quem cala, consente". O certo é que "quem
cala, nada diz". Em principio, o silencio não pode valer como uma manifestação.
Somente em determinadas situações, como por exemplo na doação que é
tacitamente aceita, é que o silêncio pode ser considerado como manifestação de
vontade.
OBS: Nas doações com encargo, precisa ter a aceitação expressa.
Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.
Nos contratos, deve-se dar mais valor à intenção das partes no momento da
celebração, e não exatamente ao que está escrito.
Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente.
Nos negócios jurídicos benéficos e na renúncia de direitos, precisa fazer uma
interpretação mais restrita.
Ex: Se doa um cavalo, o cara que recebeu não pode exigir uma cela.
Escada Ponteana
O negócio jurídico é fato, é fato jurídico, é ato jurídico e é o conceito central da parte geral do
código civil. É a principal forma de exercício da autonomia privada, segundo o professor
Antonio Junqueira de Azevedo, titular da USP. É o direito da pessoa regulamentar os próprios
interesses.
Ou ainda, negócio jurídico é aquele fato jurídico, elemento volitivo, conteúdo lícito e um
intuito das partes com uma finalidade especifica.
Na visão de Pontes de Miranda, o negócio jurídico é dividido em três planos, o que gera um
esquema gráfico como uma estrada com três degraus, denominada por parte da doutrina,
como escada ponteana.
Esses três degraus seriam:
Primeiro degrau: o plano da existência. Onde estão os elementos mínimos, os
pressupostos de existência. Sem eles, o negócio não existe. Substantivos (partes, vontade,
objeto e forma) sem adjetivos. Se não tiver partes, vontade, objeto e forma, ele não existe.
Dúvida prática: O CC/2002 adota expressamente o plano da existência? Não, não há previsão
contra a teoria da existência. No artigo 104, já trata do plano da validade. E também, só há
regras para a nulidade absoluta: 166 e 167; e nulidade relativa ou anulabilidade, art 171. O
plano da existência está embutido no plano da validade (implícito). Teoria inútil para alguns
doutrinadores: casamento inexistente: resolve com a questão da nulidade; contrato
inexistente se resolve com a teoria da nulidade. Mas é uma teoria didática. Vários autores são
Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:
I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;
III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;
IV - não revestir a forma prescrita em lei;
V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;
VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.
§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós- datados.
§ 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.
Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir.
Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes.
Art. 169. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo.
Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.
Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico:
I - por incapacidade relativa do agente;
II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.
Art. 172. O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro.
Art. 173. O ato de confirmação deve conter a substância do negócio celebrado e a vontade expressa de mantê-lo.
Art. 174. É escusada a confirmação expressa, quando o negócio já foi cumprido em parte pelo devedor, ciente do vício que o inquinava.
Art. 175. A confirmação expressa, ou a execução voluntária de negócio anulável, nos termos dos arts. 172 a 174, importa a extinção de todas as ações, ou exceções, de que contra ele dispusesse o devedor.
Art. 176. Quando a anulabilidade do ato resultar da falta de autorização de terceiro, será validado se este a der posteriormente.
Art. 177. A anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença, nem se pronuncia de ofício; só os interessados a podem alegar, e aproveita exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade.
Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado:
I - no caso de coação, do dia em que ela cessar;
II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico;
III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.
Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato.
Art. 180. O menor, entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir- se de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior.
Art. 181. Ninguém pode reclamar o que, por uma obrigação anulada, pagou a um incapaz, se não provar que reverteu em proveito dele a importância paga.
Art. 182. Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí- las, serão indenizadas com o equivalente.
Art. 183. A invalidade do instrumento não induz a do negócio jurídico sempre que este puder provar-se por outro meio.
Art. 184. Respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável; a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal.
TÍTULO II Dos Atos Jurídicos Lícitos
Art. 185. Aos atos jurídicos lícitos, que não sejam negócios jurídicos, aplicam-se, no que couber, as disposições do Título anterior.
TÍTULO III Dos Atos Ilícitos
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;
II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.
Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.
indeterminável, é considerado nulo. a) OBJETO ILÍCITO: é aquele proibido pela lei. Como exemplo
citamos a ação trabalhista para comprovação de vínculo de emprego por apontador de "jogo do bicho",
sendo o mesmo classificado como contravenção penal o objeto é ilícito e, visto que o contrato de trabalho
possui requisitos que devem ser preenchidos para ter validade jurídica e produzir efeitos legais, é
impossível o reconhecimento de vínculo empregatício, em face da ilicitude do objeto do contrato, sendo o
mesmo nulo. (TST - 5ª Turma - RR 297984 - 1996 - DJ de 18/12/98 - pg. 267 - Rel. Min. Nelson Antônio
Daiha) b) OBJETO IMPOSSÍVEL: se o objeto do ato é impossível de realizar-se, obviamente ele não
existe e, não havendo negocio jurídico sem que haja um objeto, o ato é plenamente nulo. Como exemplo
citamos um contrato onde o objeto seria dar a volta em torno da terra em 2 horas, sendo o objeto
impossível o negócio é nulo. c) OBJETO INDETERMINÁVEL: deixa de ter fundamento legal quando o
objeto do negócio jurídico é identificável. É necessário que o objeto seja detectável para o negocio tornar-
se valido. 2.1.3 QUANDO O MOTIVO DETERMINANTE, COMUM A AMBAS AS PARTES, FOR ILÍCITO
Ocorre quando ambas as partes combinam um ato jurídico, com finalidade de obter algo ilícito. Como
exemplo podemos citar a compra e venda de um prostíbulo, sendo o mesmo de finalidade ilícita e de
conhecimento de ambas as partes, a aquisição do mesmo ingressa no motivo determinante, tornando o
negocio nulo. 2.1.4 ATO NÃO REVESTIDO DA FORMA PRESCRITA EM LEI O artigo 130 do Código
Civil declara a invalidade do ato que deixa de revestir a forma especial determinada em lei. O ato em que
desprezou a forma prescrita em lei é nulo. O melhor exemplo de título não revestido da forma própria é
uma escritura de venda e compra efetuada por instrumento particular sem lei que a autorize. 2.1.5 ATO
EM QUE TENHA SIDO PRETERIDA ALGUMA SOLENIDADE QUE A LEI CONSIDERA ESSENCIAL
PARA A SUA VALIDADE A lei impõe certas solenidades para validade do ato jurídico. Não basta que o
negócio jurídico se revista da forma prescrita em lei; em certos casos, é necessária a solenidade julgada
essencial a sua validade. Forma e solenidade diferem entre si: deve-se respeitar a forma e também
atender à solenidade imposta pela lei. Por exemplo, um testamento público lavrado sem a presença das
duas testemunhas exigidas conforme a lei (Código Civil, artigo 1864, Inciso II). 2.1.6 ATO QUE TIVER
POR OBJETIVO FRAUDAR LEI IMPERATIVA Quando o objetivo do negócio jurídico for fraudar
dispositivo expresso de lei, a nulidade ocorrerá. 2.1.7 ATO DECLARADO NULO DE MODO TAXATIVO
PELA PRÓPRIA LEI A lei dita, em muitos casos expressamente a nulidade: a) Artigo 548: É nula a
doação de todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistência do doador. b)
Artigo 549: Nula é também a doação quanto à parte que exceder à de que o doador, no momento da
liberalidade, poderia dispor em testamento. c) Artigo 1428: É nula a cláusula que autoriza o credor
pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar
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com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento. d) Artigo 1548: É nulo o casamento
contraído: I - pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil; II - por
infringência de impedimento 2.1.8 ATO QUE ESTIVER REVESTIDO DE SIMULAÇÃO Simulação, do
latim simulatio, de simulare, significa usar de fingimento, usar de artifício, sinônimo de fingimento. O
Código Civil descreve a simulação como causa de nulidade, determinada no artigo 167: É nulo o negócio
jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e toda forma. Há várias
formas de simulação, o parágrafo 1º do artigo 167 do Código Civil, indica alguns casos de simulação: I -
aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem,
ou transmitem; Como exemplo um homem casado, pretendendo doar um imovel a concubina, simula a
venda a um amigo, o qual posteriormente transfere o bem a ela. II - contiverem declaração, confissão,
condição ou cláusula não verdadeira; Como exemplo um marido, às portas da separação judicial, emite
nota promissória de alto valor a favor de um amigo, simulando a existencia de divida, visando lesar a
mulher na partilha dos bens do casal. III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-
datados. Como exemplo podemos citar o caso de nota promissoria, onde o avalista morreu em data
anterior a assinatura da mesma. 2.2 QUEM PODE ALEGAR A NULIDADE ABSOLUTA De acordo com o
artigo 168 do Código Civil, a nulidade absoluta pode ser alegada pelas seguintes pessoas: a) por
qualquer interresado; b) pelo Ministério Público; c) pelo juiz. Qualquer interessado pode levar ao
conhecimento do juiz a existência de ato jurídico nulo e em qualquer ocasião, o Ministério Publico
também. Quando o juiz toma conhecimento, e desde que provada a nulidade absoluta, ele apenas declara
a ineficácia. Enfim, o juiz, tomando conhecimento do caso de nulidade, tem a obrigação de declará-la, o
parágrafo único do artigo 168 do Código Civil declara: "As nulidades devem ser pronunciadas pelo
juiz,quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo
permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes". O juiz deve declarar-la ineficaz, não sendo
permitido revalidar ou sanar o ato. Se as partes desejarem a validade do negócio, terão de praticá-lo
novamente, com todas as condições de validade. 2.3 PRESCRITIBILIDADE DO ATO NULO Os atos
nulos são imprescritíveis, pois a nulidade pode ser apontada a qualquer tempo. 2.4 RATIFICAÇÃO DO
ATO NULO São insanáveis as suas invalidades e irratificáveis, tanto que confirmação deles, a rigor, não
há, há firmação nova, ex nunc (desde agora), e de modo algum confirmação. 3. NULIDADE RELATIVA
(ANULABILIDADE) Ato anulável é aquele que tendo sido praticado sem conformidade com os preceitos
legais, pode ser judicialmente anulado. Fica a cargo de a parte interresada solicitar a anulação ou não do
mesmo. Enquanto o ato não for declarado ineficaz, produz normalmente todos os efeitos, pois antes disso
será tido como válido. Isto é, havendo um negócio jurídico anulável os seus efeitos permanecem
normalmente até o momento em que se declara judicialmente a nulidade. Portanto, ato anulável é valido
enquanto não desfeito por decreto judicial. 3.1 CASOS DE NULIDADE RELATIVA Diz o artigo 171 do
Código Civil: Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: I - por
incapacidade relativa do agente; II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou
fraude contra credores. 3.1.1 ATO PRATICADO POR PESSOA RELATIVAMENTE INCAPAZ Os
relativamente incapazes são descritos no Código Civil no artigo 4º: São incapazes, relativamente a certos
atos, ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios
habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III -
os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os pródigos. Parágrafo único. A
capacidade dos índios será regulada por legislação especial. Os atos praticados por pessoa
relativamente incapaz, sem assistência de seu legitimo representante, são anuláveis. Assim, os atos
praticados por maiores de 16 anos e menores de 18 anos, pelos ébrios habituais, pelos viciados em
tóxicos, pelos deficientes mentais que tenham o discernimento reduzido, pelos excepcionais sem
desenvolvimento mental completo ou pelos pródigos não assistidos pelos seus representantes legais, são
possíveis de serem anulados se assim os interessados requererem. O objetivo da anulabilidade nestes
casos é proteger essas pessoas, vitimas de sua própria inexperiência. Quando o ato for praticado pelos
seus representantes legais, o negócio jurídico é valido. Quando o ato jurídico for praticado por maior de
16 anos e menor de 18 anos, a anulação será concedida, desde que ele não tenha omitido sua idade de
má fé, conforme o artigo 180 do Código Civil: "O Menor, entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para
eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra
parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior.". O artigo 181 do Código Civil descreve outra
situação onde os atos do incapaz não podem ser anulados: "Ninguém pode reclamar o que, por uma
obrigação anulada, pagou a um incapaz, se não provar que reverteu em proveito dele a importância
paga". Cabe sempre a parte contrária o ônus da prova, isto é, provar que o incapaz omitiu sobre sua
idade, ou que teve lucro de importância paga a ele. 3.1.2 ATO PRATICADO POR ERRO, DOLO,
COAÇÃO, FRAUDE CONTRA CREDORES, ESTADO DE PERIGO OU LESÃO Existindo um dos vícios
de consentimento, ou um dos vícios sociais, ocorre a anulabilidade e, poderá ser decretada a ineficácia
desses atos, desde que fique provado o respectivo vício. 3.1.2.1 ERRO O erro apresenta-se sob várias
modalidades, recebendo diferentes classificações na doutrina. Segundo Washington de Barros Monteiro,
são tipos de erros: substancial, acidental, de fato e de direito. Num sentido amplo erro é uma noção
inexata, não verdadeira, sobre alguma coisa, objeto ou pessoa, que influencia a formação da vontade.
Influindo na vontade do declarante, impede que se forme em consonância com sua verdadeira motivação.
O agente é levado a praticar o negócio jurídico que não praticaria por certo, ou que praticaria em
circunstâncias diversas, se tivesse conhecimento exato e completo. Citamos como exemplo o erro
essencial quanto à pessoa do outro cônjuge: Mulher que tinha comportamento sexual promíscuo e
ignorado do seu parceiro, muito mais velho que ela e com quem veio a se casar. Comportamento que se
evidenciou ao aparecer ela grávida dois meses após o casamento, certa a impotência do marido. 3.1.2.
DOLO O dolo é semelhante ao erro, porém com uma diferença fundamental: o agente é induzido ao erro
por obra de alguém que tem a intenção clara de enganá-lo e obter vantagem em seu desfavor (para si ou
terceiro), o que poderá ensejar na nulidade do ato. Enquanto no erro o engano é espontâneo, no dolo é
provocado. Várias são as espécies de dolo, como principal, acidental, positivo, negativo, eventual dentre
outros elementos, de acordo com a doutrina abordada. 3.1.2.3 COAÇÃO Coação é toda a pressão,
quer seja física ou moral, exercida sobre um indivíduo para determiná-lo a concordar com a prática de um
negócio jurídico. A pressão física é o constrangimento corporal que retira toda a capacidade de querer,
implicando ausência total de consentimento, o que acarreta a nulidade do ato. Exemplo de coação
absoluta é a situação em que um indivíduo, valendo-se da força bruta, obriga outro a assinar documento
segurando sua mão. 3.1.2.4 FRAUDE CONTRA CREDORES Constitui fraude contra credores a prática
maliciosa, pelo devedor, de atos que desfalcam o seu patrimônio, com o escopo de colocá-lo a salvo de
uma execução por dívidas em detrimento dos direitos
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creditórios alheios. Estará presente o propósito de levar aos credores um prejuízo, em benefício próprio
ou alheio, furtando-lhes a garantia geral que devem encontrar no patrimônio do devedor. Como exemplo,
podemos citar a venda de um imóvel que é dado como garantia de um empréstimo que está em vias de
execução judicial. 3.1.2.5 ESTADO DE PERIGO No estado de perigo haverá temor de grave dano moral
ou material à pessoa ou a algum parente seu que compele o declarante a concluir contrato, mediante
prestação exorbitante. A pessoa em estado de perigo assume comportamento que não teria
conscientemente. Em conclusão, estado de perigo é "o fato necessário que compele à conclusão de
Palavras-chave : ato administrativo; elementos; invalidação; convalidação; dever; faculdade.
Abstract: This article aims at the study of the validation, as a form of extinction of the administrative act and at the same time its correctness. It is a study that aims to demonstrate, also, that the administration, under certain circumstances, has the duty, not only the possibillity to validate. Thus, it will explore the concept of an administrative act, its elements and its invalidation. The focus of the study will be the concept of validation and its importance to the administration.
Keywords : administrative act; elements; invalidation; validation; duty; possibility.
Sumário. Introdução. 1. Ato Administrativo. 1.1. Elementos do Ato Administrativo. 1.2.Invalidade do Ato Administrativo. 2. A Convalidação. 2.1. A Convalidação e os Princípios do Direito Administrativo. 2.2. Convalidação: Dever ou Faculdade. 3. Conclusão.
INTRODUÇÃO
A atuação da administração é muito ampla, de modo que o direito administrativo está presente de forma muito incisiva no nosso dia a dia, ainda que disso não nos apercebamos de forma muito clara.
Diante da grande presença do Estado no nosso cotidiano, realidade esta que se mostra cada vez mais patente, parece importante estudar a forma como a administração age e quais os efeitos de seus atos na realidade.
De fato, a administração age sempre através do que se denomina ato administrativo em sentido amplo. Tais atos administrativos, para que possam produzir os efeitos devidos, devem estar conforme o ordenamento jurídico, eis que a administração apenas age dentro daquilo que a lei autoriza.
Havendo desatendimentos aos comandos legais para a prática do ato, este apresentará vícios, sanáveis ou não.
O presente trabalho terá como foco, assim, o estudo de um dos institutos que permite recuperar a legalidade do ato administrativo violada em determinado momento. Trata-se da convalidação.
Portanto, estudaremos o conceito e os requisitos do ato administrativo, bem como o conceito de invalidação, decorrentes de vícios do ato.
Nesse sentido, nos debruçaremos sobre a possibilidade de correção de tais vícios, através de uma análise pormenorizada da convalidação.
1. ATO ADMINISTRATIVO
Qualquer fato ocorrido na seara da administração pública a que o direito atribua consequências jurídicas pode ser caracterizado como fato administrativo.
O ato administrativo, por sua vez, comporta um universo menor dentro dos fatos jurídicos administrativos. Dele se diferencia, pois é um comando jurídico, uma fala prescritiva, e não apenas um evento jurídico a que o direito atribuiu efeitos: ele mesmo prevê seus efeitos.
Na definição de Celso Antônio Bandeira de Mello, podemos conceituar os atos administrativos da seguinte forma.
“Isto posto, cabe indagar: como, a final, haver-se-á de proceder à distinção entre ato jurídico e outras espécies de fatos jurídicos?
A nosso ver a solução é a seguinte. Atos jurídicos são declarações, vale dizer, são enunciados; são falas prescritivas. O ato jurídico é uma pronúncia sobre certa coisa ou situação, dizendo como ela deverá ser. Fatos jurídicos não são declarações; portanto, não são prescrições. Não são falas, não pronunciam coisa alguma. O fato não diz nada. Apenas ocorre. A lei é que fala sobre ele”[1].
É importante distinguir atos de fatos administrativos, uma vez que apenas os primeiros podem ser anulados, apenas àqueles importa a vontade do administrador e apenas aqueles gozam dos atributos do ato administrativo[2].
Com efeito, toda a construção doutrinária acerca da invalidade dos atos administrativos apenas pode ter aplicação quanto aos atos administrativos e não quanto aos fatos, pois os fatos apenas são acontecimentos a que o direito atribui consequências.
1.1. ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO
A doutrina se divide quanto aos elementos do ato administrativo.
A doutrina mais clássica aponta que os requisitos para que um ato administrativo seja praticado validamente estão no art. 2º da Lei nº 4.717/65 ( Lei de Ação Popular).
“Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:
a) incompetência;
b) vício de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistência dos motivos;
e) desvio de finalidade.
Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:
a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;
b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;
c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;
d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;
e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.”
Portando, de acordo com essa doutrina, os requisitos dos atos administrativos são:
(i) Competência: é o poder, resultante da lei, que dá ao agente administrativo a capacidade de praticar o ato administrativo. Há que se averiguar, portanto, para saber se determinado sujeito que praticou o ato é competente, em primeiro lugar, se há previsão no ordenamento para que aquele agente pratique tal ato. Ou seja, se suas atribuições, inerentes ao cargo que ocupa, permitem que pratique tal ato. Claro que essa pressuposição implica que a pessoa jurídica a qual este agente pertence possua atribuições legais para tanto. Necessário, por fim, que o ato seja praticado no exercício das atribuições do cargo, ou seja, enquanto agente administrativo.
(ii) Finalidade: é o objetivo, o bem jurídico tutelado pela norma, o qual se pretende alcançar com a prática do ato. Note-se que o ato administrativo praticado sempre visará a um objetivo específico – finalidade imediata. Mas, também, a prática do ato administrativo, qualquer que seja a sua finalidade imediata, sempre visará à finalidade mediata que é em última instância sempre o interesse público.
(iii) Forma: é a maneira pela qual o ato deve ser praticado. É o revestimento externo do ato. A princípio, exige-se a forma escrita para a prática do ato. Excepcionalmente, admitem-se as ordens através de sinais ou de voz, como são feitas no trânsito.
(iv) Motivo : o motivo, de acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello “ é o pressuposto de fato que autoriza ou exige a prática do ato. É, pois, a situação do mundo empírico que deve ser tomada em conta para a prática do ato. ” [3]. É importante ressaltar que quando o motivo estiver expressamente previsto em lei, o agente somente poderá praticar o ato se houver ocorrido a situação. Há, contudo, hipóteses em que a situação não estará prevista em lei, nesse caso o agente tem liberdade de escolha do motivo (situação), em virtude do qual praticará o ato. Nesse último caso, é importante notar que inexiste liberdade absoluta para a motivação. Esta há de ser razoável, de acordo com os ditames da lei, adequada ao caso concreto; de outra forma o motivo enaltecido não terá validade e o ato será nulo. Há, ainda, que mencionar que o motivo enunciado como tal, a justificar a prática de determinado ato, deve existir, de modo que a validade do ato praticado dependerá da real existência do motivo enunciado. Em outras palavras, o ato está vinculado àquele motivo. O motivo do qual falamos até aqui é o motivo de fato. Por fim, há, ainda, o motivo legal (previsão abstrata) que deve sempre corresponder à realidade material (motivo de fato), pena de o ato ser inválido.
(v) Objeto: é o conteúdo do ato; é a própria alteração na ordem jurídica; é aquilo que o ato dispõe, prescreve, ordena, emana, fala.
Cabem, ainda, algumas considerações acerca da classificação que se trouxe. Como dito acima, esta classificação não é aceita por todos os doutrinadores. Celso Antônio Bandeira de Mello possui classificação diferente, pois entende que há que se fazer a devida distinção entre os elementos internos ao ato e aqueles que lhe são externos.
De fato, entende o Professor que os elementos do ato, ou seja, aqueles inerentes ao próprio ato são apenas dois: o conteúdo e a forma. Quanto à forma já vimos o seu conceito, que é o mesmo adotado por este autor. Entretanto, o conteúdo para Bandeira de Mello é o objeto que acima vimos, ou seja, é aquilo que o ato dispõe, decide, enuncia, certifica na ordem jurídica.
Entende, ainda, que existem pressupostos externos ao ato. São eles os pressupostos de existência do ato: o objeto – aquilo sobre o que o ato recai, pois inexistindo aquilo sobre o que o ato dispõe, não poderia haver ato; bem como a pertinência à função administrativa, pois segundo o autor, muitos atos jurídicos podem ser praticados, apenas sendo atos administrativos aqueles imputáveis ao Estado, no exercício da função administrativa.
Já os pressupostos de validade são o sujeito; o motivo; os requisitos procedimentais; a finalidade, a causa e a formalização. Apenas diferem da classificação clássica antes apresentada os requisitos procedimentais, a causa e a formalização.
Os requisitos procedimentais nada mais são do que os atos, que por imposição normativa, devem preceder a um determinado ato. São atos prévios, produzidos pela própria administração ou pelo particular, sem os quais a prática do ato não seria possível.
A causa, segundo informa o autor é a “correlação lógica entre o pressuposto (motivo) e o conteúdo do ato em função da finalidade tipológica do ato .”[4] De acordo com referido autor, é no âmbito da causa que se pode aferir a razoabilidade e a proporcionalidade do ato. É o requisito que permite analisar a adequação entre os meios e os fins.
“ É precisamente esta diferença quanto à intensidade da repulsa que o Direito estabeleça perante atos inválidos o que determina um discrímen entre atos nulos e atos anuláveis ou outras distinções que mencionam atos simplesmente irregulares ou que se referem os chamados atos inexistentes.”[6]
Assim, podemos dizer que a convalidação se encontra na seara dos atos anuláveis, ou seja, aqueles atos que possuem um vício de ilegalidade, mas com relação aos quais o sistema reage de forma menos fervorosa, menos radical.
2. CONVALIDAÇÃO
A convalidação, assim, é modalidade de extinção do ato administrativo por meio de retirada pela administração, ou seja, é uma forma de extinção de um ato administrativo eivado de vícios, ocasionada pela prática de outro ato administrativo que retira do mundo jurídico o primeiro, sanando os vícios do ato anterior.
De acordo com as lições de Maria Sylvia Zanella de Pietro, a convalidação ou saneamento “ é o ato administrativo pelo qual é suprido o vício existente em um ato ilegal, com efeitos retroativos à data em que este foi praticado ”[7]
Para o professor Bandeira de Mello, a convalidação é o suprimento da invalidade de um ato com efeitos retroativos.
De se notar que a convalidação pode resultar de comportamento do particular ou da própria administração, mas esta somente poderá ocorrer quando o ato possa ser praticado validamente no presente. Assim, o vício não pode ser tal a impedir a reprodução válida do ato, a convalidação somente terá lugar quando o ato possa ser novamente produzido de forma legítima, obedecendo aos preceitos legais.
Um outro requisito, além da possibilidade de o ato poder ser praticado de forma válida novamente, é a possibilidade de retroação dos efeitos. Em outras palavras, há a prática de um novo ato que convalida os defeitos do anterior e é necessário que este novo ato possa retroagir seus efeitos válidos.
A doutrina lista, além dos requisitos acima elencados (possibilidade de o ato ser praticado novamente sem os vícios que o macularam inicialmente e possibilidade de retroação dos efeitos produzidos), limites à convalidação, são eles a impugnação do ato administrativo viciado seja pela administração, seja pelo poder judiciário e a ausência de prejuízo a terceiros.
O primeiro limite encontra fundamento em dois argumentos. O ato suscetível de convalidação deixaria de sê-lo, caso tivesse sido impugnado, pois se ainda que impugnado a administração pudesse convalidá- lo, apenas prevaleceria a vontade da administração, independente de qualquer impugnação.
O segundo argumento é muito bem explicitado por Jacintho Arruda Câmara[8], conforme segue.
“ A convalidação, além de atender ao princípio da legalidade – na medida em que corrige o vício do ato -, atende ao princípio da segurança jurídica. Pela convalidação, como foi dito, são preservadas situações de fato e de direito, já estabelecidas com base em um ato da administração portador de vício de legalidade. Preservando o ato, ou melhor, seus efeitos, está se dando segurança, na forma de estabilidade das relações.
A partir do momento em que o ato viciado sofre a impugnação, o princípio da segurança jurídica muda de lado – não está mais a determinar a preservação dos efeitos do ato viciado, ao contrário, punga por desconstituí-los.”
2.1. A CONVALIDAÇÃO E OS PRINCÍPIOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO
Aproveitamos o trecho citado para mencionar a importância dos princípios no instituto da convalidação.
De fato, ao contrário do que pode parecer, a convalidação vem a concretizar os princípios da segurança jurídica, da legalidade e da boa-fé.
É que ao contrário do que possamos, a priori , pensar, a manutenção de um ato, inicialmente produzido de forma ilegal, pode vir a atender melhor ao interesse público do que a sua expurgação do sistema.
Em primeiro lugar, em razão da segurança jurídica. O sistema jurídico prima pela segurança das relações dos indivíduos e desses com o Estado. Não é por outro motivo que os atos administrativos gozam de alguns atributos. Um deles é a presunção de legitimidade, conforme já mencionado nesse trabalho, a qual indica que a princípio os atos administrativos produzidos se encontram conforme o direito. Ora, a anulação de um ato por desconformidade com o direito abala essa presunção, daí porque a anulação deve ser a última consequência.
A convalidação permite que a segurança jurídica seja preservada, uma vez que possibilita a prática de um novo ato administrativo, sem os defeitos anteriores e com a preservação dos efeitos do ato anteriormente praticado.
Não é de se olvidar também que a convalidação atende ao princípio da legalidade, mero corolário da segurança jurídica, eis que permite a restauração da legalidade pela prática de um novo ato que atenda a todos os requisitos exigidos pela lei.
Por fim, o princípio da boa-fé esta atendido também, pois a sociedade confia que os atos praticados pela administração sejam válidos e neles deposita confiança. Violar tais expectativas com a anulação viola sem dúvida a boa-fé dos administrados.
No sentido acima narrado, parece-nos de suma importância transcrever as palavras do Professor Jacintho Arruda Câmara.[9]
“Embora exista a possibilidade de os atos administrativos sofrerem invalidação - requerida por terceiros ou promovida pela própria administração -, a tendência natural, previsível, de seu destino é a permanência no ordenamento jurídico. Sua retirada posterior, mesmo que promovida por motivo de ilegalidade, desaponta esta previsibilidade e com isso a segurança que se deposita em tais atos.
Disto deriva uma das razões para que os atos produzidos com vício devam ter seus efeitos preservados. As situações por eles geradas provocam o fundamentado anseio de perenidade; pois são geradas com a expectativa – não só dos administrados, mas expectativa do próprio sistema jurídico – que perdurem pelo prazo indicado em seu escopo (do ato administrativo).
Frustrar esta expectativa não é a primeira das alternativas dada pelo sistema no caso de constatação de vício no ato. A desconstituição de seus efeitos é remédio extremo, só adotado quando o ato não suportar convalidação, ou quando a situação gerada não estiver protegida por normas ou princípios que lhe garantam a existência (e o da segurança jurídica reclama, em determinados casos, esta providência).”
Em razão de a convalidação atender a todos esses princípios, muito caros ao direito administrativo, é que se começou a perceber que a convalidação é capaz de ensejar o atendimento do interesse público, no mais das vezes, de forma mais eficaz do que a anulação, que se baseava na estrita legalidade unicamente.
Daí, para alguns autores a administração ter o dever de convalidar quando a situação o permitir, não havendo margem de discricionariedade quanto à convalidação ou a anulação.
2.2. CONVALIDAÇÃO: DEVER OU FACULDADE
Muito se tem discutido na doutrina acerca da obrigatoriedade ou da discricionariedade de a administração convalidar seus atos, quando essa seja possível, atendidos os requisitos já mencionados acima.
A professora Maria Sylvia Di Pietro é do entendimento de que a convalidação (exceto nos casos em que se trate de vício de competência na prática de ato vinculado, como veremos adiante) é mera faculdade da administração.
Seu entendimento está baseado na letra da própria lei, cuja redação usa o termo “poderão ser convalidados”. Em sua opinião, ao usar o verbo poder, a lei atribui à convalidação a possibilidade de sua efetivação e não a sua obrigatoriedade.
Daí ter expressado seu entendimento da seguinte forma,
“ Vale dizer que a convalidação aparece como faculdade da administração, portanto, como ato discricionário, somente possível quando os atos inválidos não acarretem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros; em caso contrário, tem-se que entender que a administração está obrigada a anular o ato, ao invés de convalidá-lo.”[10] Grifos do original.
Assim, percebe-se que para referida autora a regra é a anulação dos atos inválidos, apenas sendo possível a convalidação quando o defeito for passível de correção, com a retroação de seus efeitos, quando inexistir prejuízos a terceiros e ao interesse público. Preenchidos esses requisitos, a convalidação é possível, mas não obrigatória.
Portanto, podemos concluir que para aqueles que entendem que a convalidação é mera faculdade da administração, terão importância, na avaliação da conveniência ou não de sanear um ato viciado, a segurança das relações jurídicas, tão prestigiadas pelo direito, a boa-fé do administrado, em virtude do princípio da presunção de legitimidade de que desfruta o ato administrado e o atendimento ao interesse público.
Contudo, defendendo posicionamento contrário, Weida Zancaner[11] entende que a convalidação, quando presentes os seus requisitos, é uma obrigação da administração e não mera faculdade.
Zancaner fixa com nitidez sua tese de que ou a Administração Pública está obrigada a invalidar ou, quando possível a convalidação do ato, esta será obrigatória.
Em sua opinião, é justamente pelo fato de o princípio da legalidade pregar a restauração da ordem jurídica e primar pelo respeito aos ditames da lei, que a convalidação se propõe obrigatória quando o ato comportá-la. É que o princípio da legalidade prima pela integridade do ordenamento jurídico, mas em momento nenhum estabelece que essa integralidade deve ser atingida pela invalidação; de modo que a legalidade pode ser eficazmente atingida pela convalidação, a qual é também forma de restauração da legalidade.
Celso Antônio Bandeira de Mello está com Zancaner, ao afirmar que não há lugar para a discricionariedade a optar pela convalidação ou anulação:
“Sendo certo, pois, que a invalidação ou a convalidação terão de ser obrigatoriamente pronunciadas, restaria apenas saber se é discricionária a opção por uma ou outra nos casos em que o ato comporta convalidação. A resposta é que não há, aí, opção livre entre tais alternativas.”[12]
No ensinamento de Zancaner, a observância ao princípio da legalidade não significa necessariamente que a Administração deva retirar do mundo jurídico todos os atos eivados de vícios, considerando que em alguns casos é possível saneá-los, restabelecendo-se a ordem jurídica.
Conclui, assim, a autora que se a convalidação (e a invalidação) tem obrigatoriamente que ser pronunciada, ela deve ser feita sempre que esse for o caminho que se apresenta, para que se restaure a legalidade – não existindo a opção discricionária entre convalidação ou invalidação – por ser predicada pelos princípios da segurança jurídica e o da boa-fé.
" Ex tunc " - expressão de origem latina que significa "desde então", "desde a época". Assim, no meio
jurídico, quando dizemos que algo tem efeito " ex tunc ", significa que seus efeitos são retroativos à época
da origem dos fatos a ele relacionados:
- As decisões definitivas no controle concentrado têm, em regra, efeito ex tunc.
" Ex nunc " - expressão de origem latina que significa "desde agora". Assim, no meio jurídico, quando
dizemos que algo tem efeito "e x nunc ", significa que seus efeitos não retroagem, valendo somente a
partir da data da decisão tomada:
- A revogação de ato administrativo opera efeitos ex nunc.
Essa é uma das confusões mais comuns do estudante de Direito, do concurseiro e também
do cidadão que se depara com uma sentença (para os estudantes de Direito mencionados na
revista Veja de 30/09: sentença é aquele papel que contém a decisão final de um juiz, e não
uma opinião sobre algum tema emitida por um especialista: isso é parecer ).
Afinal de contas, quando é ex tunc e quando é ex nunc?
A explicação acadêmica é simples: ex tunc , que significa em latim "desde então", significa
que determinada decisão, sobre fato no passado, possui efeitos "desde a data do fato no
passado". Já ex nunc , que significa em latim "a partir de agora", significa que os efeitos da
decisão não valem desde a data de ocorrência do fato discutido, mas apenas a partir da data
da decisão.
Ou seja, se o juiz decidir hoje que a venda de uma casa, que foi feita em 2000, deve ser
considerada anulada, com efeitos ex tunc , significa que a venda deve ser considerada
desfeita desde 2000. Mas se a sentença indicar efeitos ex nunc , a venda deve ser
considerada feita em 2000, mas deve ser desfeita a partir da data da decisão. Isso afeta
diretamente os juros que incidirem sobre uma indenização, por exemplo.
Os estudantes, quando começam a estudar algum assunto, já tendem a criar "fórmulas
mnemônicas" (como diz o Prof. Dárcio Rodrigues) para facilitar a memorização. A mais
interessante, na minha opinião, sobre ex tunc/ex nunc é a seguinte: associe "tunc" com testa
e "nunc" com nuca (começam com a mesma letra). Se você levar um tapa na nuca, sua
cabeça vai para frente => ex nunc tem efeitos daqui para frente. Mas se você levar um
tapa na testa, sua cabeça vai para trás => ex tunc tem efeitos para trás , atingindo desde
a época do fato discutido.
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No curso de Direito, muita gente tem a maior dúvida sobre duas palavras em latim, são
parecidas, mas com significados bem distintos.
Estamos falando das palavras: Ex Tunc e Ex Nunc.
Os estudantes e alguns advogados ainda se confundem com os termos acima.
Vamos dirimir essa dúvida de uma vez por todas.
A palavra ex tunc , em latim significa: desde então.
Está relacionada ao fato no passado, isto é, decisão judicial tomada com efeito ex tunc ,
quer dizer que o efeito da decisão retroage "desde a data do fato no passado".
A palavra ex nunc , em latim significa: a partir de agora.
Está relacionada ao fato no presente, isto é, decisão judicial tomada com efeito ex nunc ,
quer dizer que o efeito da decisão não retroage "desde a data do fato no passado". O
efeito da decisão vale apenas a partir da data da decisão judicial.
Ex Tunc = efeitos são retroativos à época da origem dos fatos a ele relacionados.
Ex Nunc = efeitos não retroagem, valendo somente a partir da data da decisão tomada.
EX T UNC : bate na T ESTA ( com isso a cabeça vai p/ trás) então Retroage
EX N UNC : bate na N UCA ( com isso a cabeça vai p/ frente) então nunca Retroage.
