Nos preceitos de Aurora Tomazini e Eurico de Santi, é possível afirmar que a decadência pode ser posta em dois conceitos diferentes, sejam eles, a decadência do direito do fisco e a decadência do direito do contribuinte.

A primeira faria jus a perda da competência de constituição do crédito tributário em decorrência do lapso temporal sem que o tenha feito.

Por sua vez, o segundo diz respeito à perda de repetição do indébito, igualmente pelo transcurso do tempo. Embora tal conceito possa ser confundido com o instituto da prescrição, é de se apontar que é o que defendem os autores.

Ainda, complementarmente, as ideias dos citados autores estabelecem 5 premissas de ocorrência da decadência do direito do fisco, sejam: 1) Não previsão e ocorrência de pagamento antecipado ou dolo, fraude e simulação. 2) Não ocorrência de pagamento antecipado, bem como a não ocorrência de dolo, fraude ou simulação,

independentemente de previsões. 3) Ocorrência pagamento antecipado, tendo em vista previsão legal e não ocorrência de dolo, fraude ou simulação. 4) Ocorrência dolo, fraude ou simulação sem anulação. 5) Decisão judicial que anula o lançamento.

Por sua vez, em relação ao direito do contribuinte, estabelecem 2 premissas de ocorrência: 1) ausência anulação de decisão anterior que motive o pagamento. 2) Anulação da decisão que motivou o pagamento, dentro do prazo de 5 anos.

(b) Construa a respectiva estrutura normativa para cada acepção (ex. NGA, NIC, antecedente, consequente...), indicando quai(is) dessa(s) estrutura(s) normativa(s)) são norma em sentido estrito.

Em se pensar na decadência do direito do fisco:

Antecedente da NGA: Não previsão e ocorrência de pagamento antecipado, nem de dolo, fraude e simulação. Também, não há o que se falar em notificação ou anulação.

Consequente da NIC: Norma em sentido estrito: Perda do direito do fisco de efetuar o lançamento do crédito tributário, ou seja, constituir o mesmo. Necessidade de transcurso de 5 anos contados do primeiro dia do exercício seguinte ao do fato jurídico tributável. Art. 173, I, CTN.

Antecedente da NGA: Não ocorrência de pagamento antecipado, nem de dolo, fraude e simulação, também não ocorrência de notificação e anulação.

Consequente da NIC: Norma em sentido estrito: Perda do direito do fisco de efetuar o lançamento do crédito tributário, ou seja, constituir o mesmo. Necessidade de transcurso de 5 anos contados do primeiro dia do exercício seguinte ao do fato jurídico tributável. Art. 173, I, § único, CTN.

Antecedente da NGA: Pagamento efetuado, sem anulação por intermédio dos outros institutos já mencionados.

Consequente da NIC: Norma em sentido estrito: Perda do direito do fisco de lançar, de constituir o crédito tributário. Necessidade do decurso de 5 anos contatos da data do evento. Art. 150, § 4º CTN.

Antecedente da NGA: ocorrência dolo, fraude ou simulação, sem que anulação.

Já o item III a referência diz respeito à perda do direito do contribuinte requerer a repetição do indébito antes de instaurado momento judicial, em fase administrativa.

Por fim, o item IV diz respeito à perda do direito de repetição na esfera judicial.

(^) Conjugando o art. 146, III, “b”, da CF e o princípio da autonomia dos entes federativos, responda: A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, por meio de lei ordinária, podem estabelecer prazo diverso do constante no CTN para a decadência e prescrição de seus créditos? E mediante lei complementar estadual ou municipal? (Vide anexo I e Súmula Vinculante n. 8 do STF).^1

O art. 146, III, b da CF afeta a questão de competência legislativa sobre prescrição e decadência de Lei Complementar. Isso demonstra claramente a impossibilidade de estabelecer prazo diverso por intermédio de Lei Ordinária.

A competência dos Estados, Município e Distrito Federal em matéria geral de direito tributário é meramente suplementar nos termos do art. 24, §§ 3º e 4º da CF, nesse sentido, estes entes não poderiam versar sobre matéria já proposta e fixada em termos federal.

Nesse ponto, o anexo I e a súmula vinculante nº 8 do STF reiteram a ideia de que a Lei ordinária, em fine a 8212 de 1991, que dispõe sobre direito tributário acerca das contribuições previdenciárias.

Quando começa a contar o prazo de decadência para o Fisco lançar nos tributos sujeitos ao lançamento de ofício? E nos tributos sujeitos ao “lançamento por homologação”? Se não houver o que homologar, o prazo passa a ser o dos tributos sujeitos ao lançamento de ofício (vide anexos II e III)? E no caso de fraude (vide anexo IV)?

No primeiro caso, como se trata de lançamento de ofício, o prazo para contagem da decadência iniciará no 1º dia útil do exercício fiscal subsequente ao ano em que o tributo deveria ter sido constituído e recolhido aos cofres públicos, nos termos do artigo 173 do CTN.

No caso dos tributos lançados por intermédio de obrigação acessória do cliente a ser homologado pelo fisco em que há o recolhimento, a decadência ocorrerá após 5 anos contados do ano seguinte ao que o tributo deveria ser vinculado em obrigação acessória.

(^1). Súmula Vinculante n. 8: “São inconstitucionais o parágrafo único do art. 5º do Dec.-lei 1.569/77 e os arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam da prescrição e decadência de crédito tributário.”

Se ocorrer o lançamento por intermédio da obrigação acessória, não há o que se falar de decadência do crédito tributário, mas sim de prescrição. A decadência diz respeito ao direito de constituir o crédito em si, nesse ponto, lançado pelo contribuinte por intermédio de obrigação acessória, não há o que se falar em decadência a partir desse momento.

Só se pode avançar na decadência do crédito tributário quando não houver o que homologar em verdade ou em relação a parte do crédito que não tenha sido vinculada no lançamento por intermédio de obrigação acessória.

O prazo decadencial sempre vai ser contado do primeiro dia do ano subsequente ao ano em que o fato jurídico tributável deveria ter sido lançado pelo fisco ou pelo contribuinte.

Em relação aos atos viciados por fraude, dolo ou simulação, o prazo decadencial para constituição do fisco começa a contar do primeiro dia do exercício seguindo em que o lançamento poderia ser ter sido efetuado, pelo contribuinte ou via fiscalização.

Como deve ser interpretado o parágrafo único do art. 173 do CTN? Que se entende por “medida preparatória indispensável ao lançamento”? Tal medida tem apenas o condão de antecipar o termo inicial da contagem do prazo prescrito no inciso I ou pode também postergá-lo? Trata-se de causa de interrupção do prazo decadencial? (Vide anexo V e VI).

A regra em questão alude a antecipação da contagem do prazo decadencial para o fisco constituir o crédito tributário.

Nesse sentido, portanto, a antecipação se dá quando antes da ocorrência do término do prazo do art. 173, I. Nesse sentido, antes do primeiro dia do exercício seguinte ao que o lançamento poderia ter sido efetuado, houver medida preparatória para o lançamento, nesse sentido, a contagem do prazo para ocorrência de decadência terá seu prazo atualizado para esse momento.

Essa medida se traduz em qualquer ato fiscalizatório promovido como pretérita à instituição do procedimento de constituição do crédito tributário.

Nesse sentido, como há antecipação do termo inicial da contagem do prazo, ela não pode ser utilizada como forma de interrupção do mesmo, o que seria contraditório em verdade.

(^) A Lei n. 11.051/04 trouxe previsão de prescrição intercorrente no processo judicial. Quanto ao processo administrativo fiscal, existe prescrição intercorrente no seu curso? E no decorrer do processo executivo fiscal? Qual é o tratamento mais adequado em caso de falta de intimação da Fazenda Pública sobre o despacho que determina sua manifestação antes da decisão que decreta

a) Quais indébitos estão sujeitos ao art. 3º da LC n. 118/05: todos, independente da data do pagamento indevido; aqueles cuja restituição seja requerida depois do termo inicial de sua vigência; ou somente os pagamentos efetuados após iniciada sua vigência? Justificar (vide anexos XIV e XV).

O art. 3º da LC 118/05 dispôs sobre o direito do contribuinte de pleitear a restituição de pagamento indevido, dispondo de forma diversa ao inciso I do art. 168 do CTN.

O artigo em comento impõe que nos casos em que o tributo seja sujeito a lançamento por homologação, a partir do momento que o contribuinte efetuar a antecipação do pagamento, extinguiria, portanto o crédito tributário.

Nesse sentido, após a edição da LC 118/05:

Os recolhimentos indevidos realizados depois da edição da LC possuem prazo decadencial de 5 anos contados a partir do pagamento antecipado.
Os pagamentos indevidos ocorridos antes da edição da LC, a contagem decadencial se dá após a efetiva homologação expressa ou tácita por parte do Fisco.

Portanto, apenas os pagamentos indevidos ocorridos após a LC 118/05 estão sujeitos a regra da mesma.

b) No caso de lei tributária julgada inconstitucional em ADIN (sem modulação de efeitos), como fica o prazo para repetir o indébito tributário? Conta-se do pagamento indevido ou o termo inicial seria a “data da declaração de inconstitucionalidade da lei que fundamentou o gravame”? (Vide anexos XVI e XVII).

O prazo prescricional para requisição do indébito tributário nesse caso, se dá com o trânsito em julgado da declaração de inconstitucionalidade da lei.

Pois somente após esse momento é que o valor recolhido se torna definitivamente indevido.

Assim, uma vez que há operação de efeitos ex nunc haverá a abrangência de fatos geradores sobre os quais foram efetuados pagamentos indevidos.