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IBET – INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS – CURITIBA/PR.
MÓDULO II – INCIDÊNCIA E CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
SEMINÁRIO V – IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS
NOME: WESLEY NUNES BUENO.
DATA DE ENTREGA: 20/06/2020.
1. Construa a(s) regra(s)-matriz(es) de incidência tributária do ISS. R: Antecedente Critério Material: Prestar serviços de qualquer natureza, nos termos do artigo 1º da Lei Complementar 116/2003. Critério Temporal: Enquanto durar a efetiva prestação do serviço. Critério Espacial: No Município que tutela a prestação ou Distrito Federal. Consequente Critério Pessoal: Sujeito Ativo: Municípios e Distrito Federal; Sujeito Passivo: Pessoa Jurídica ou Física que preste o serviço. Critério Quantitativo: Base de Cálculo: Valor pago pela prestação de serviço. Alíquota: Mínimo de 2% e Máximo de 5%. 2. Há um conceito constitucional de “prestação de serviço tributável por meio do Imposto sobre Serviços”? Para fins de definição da materialidade tributável por meio do ISS, é possível afirmar que o constituinte adotou os conceitos de “contrato de prestação de serviço” e de “obrigação de fazer” do
Direito Civil (em oposição ao conceito de “obrigação de dar”)? Ou seria necessário afirmar que essa dicotomia está superada e o que deve ser adotado para a definição dessa materialidade é o chamado “conceito econômico de serviços”? Vide o voto do Ministro Relator Celso de Mello no julgamento do RE 446.003 AgR/PR, a Súmula Vinculante n.º 31 do STF e a ementa do RE 651.703/PR. R: Não há conceito constitucional, no entanto, pode-se aferir que de forma a não conflitar com a materialidade que outros impostos que possuem competência Estadual ou Federal, há de se verificar o conceito de prestação de serviços por sua vez. Amparando-se na Lei Federal que faz as vezes de definir tais conceitos, pode-se verificar que o legislador constituinte não o fez por conta, deixando para a legislação infraconstitucional fazê-lo. Nesse ponto, o rol da Lei 116 se mostra como taxativo, uma vez que compreende em suas posições todos os serviços mapeados pelo ente legislativo quando da edição da mesma. Somente podem ser tributados os serviços elencados na lista anexa da LC 116/2003. Não pode o Município inovar na cobrança de serviço não constante na respectiva lista. Ocorre que há possibilidade de serviços congêneres, existindo margem para interpretação do que seria um serviço congênere aos elencados taxativamente elencados na lista.
3. Com relação à lista de serviços anexa à Lei Complementar n. 116/03, pergunta-se: a) Qual é o seu papel na definição da materialidade tributável por meio do ISS? Essa lista é taxativa, exemplificativa ou extensiva? b) Lei Municipal pode prever a cobrança de ISS sobre prestação de serviço que não conste nessa lista?
c) A Lei Complementar n.º 157/2016 ampliou a competência tributária dos Municípios ao incluir novas atividades na lista? É constitucional a inclusão de novas atividades? Os Municípios são obrigados a alterar suas leis municipais para poder tributar essas novas atividades ou é possível iniciar essa tributação com fundamento direto na nova lista da LC n.º 116/2003? Justifique (vide anexos I, II e III). Houve ampliação da competência tributária, uma vez que conceitualmente criou mais definições de serviços para os Municípios e DF instituírem a cobrança de ISSQN sobre outros serviços que não estavam constantes na lista. A inclusão das atividades é constitucional, uma vez que o critério material disposto na disposição constitucional diz respeito à prestação de serviços de quaisquer naturezas, demandando regulamentação sobre sua significação. Dado o seguimento do rito legislativo previsto. A LC 116/2003 permite a tributação deste tipo de serviço, mas ela fica facultada a regulamentação Municipal dos entes competentes (qualquer município que verifique o fato gerador). O pode incluir na sua legislação que irá taxar todos os serviços constantes na LC 116/2003 e demais dispositivos legais se possuir Lei Complementar aprovada para este fim, ou poderá incluir cada serviço individualmente em sua lista. Em ambos os casos, é necessário regulamentar também as alíquotas.
4. Analise os fatos jurídicos seguintes, identificando e fundamentando quais são passíveis de incidência do ISS: (i) serviços notariais (vide anexo IV e V); Consta na Lista da LC 116/2003.
(ii) restaurantes (vide anexo VI); Não há prestação de serviço, há venda de alimentos, se enquadrando na hipótese de incidência do ICMS. (iii) disponibilização de quarto ou apartamento próprio para aluguel por temporada em site especializado em turismo; A depender da modalidade da hospedagem, como café da manhã, arrumação de quarto, telefone, lavanderia, entre outros., para verificar se se enquadra em um serviço de hotelaria sujeito ao ISS, ou a locação de temporada, o qual não seria tributado. (iv) estudo, análise e avaliação realizadas por instituições financeiras para abertura e concessão de crédito; Consta na Lista da LC 116/2003. (v) franquia ou franchising ; Consta na Lista da LC 116/2003. (vi) locação de bem móvel com operador (vide anexo VII); Súmula Vinculante 31 – STF. É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis. (vii) participação em programa de fidelidade que oferece descontos na aquisição de ingressos para shows; Uma vez que ingressos de shows seriam tributados por constarem na lista do ISS, entendo que o programa de fidelidade deve ser tributado também, como forma de inibir que se adote o modelo de negócio com única finalidade de redução da carga tributária, operando a compra e venda de ingressos de shows por simulação. Neste caso, enquadraria a tributação no item 12.07 da lista da LC 116/2003, na parte de congêneres. 12.07 – Shows , ballet, danças, desfiles, bailes, óperas, concertos, recitais, festivais e congêneres.
O fornecimento de mercadoria com prestação de serviços não especificados na lista fica sujeito ao ICMS. Geralmente no preço de venda da mercadoria já está contemplado também o valor do serviço, o qual, via de regra, é meramente acessório
6. Tendo em vista a previsão do art. 12 do Decreto-lei n. 406/68 e do art. 3º da Lei Complementar n. 116/03, bem como a jurisprudência do STJ, pergunta- se: a) Onde é devido ISS: (i) no local do estabelecimento prestador; ou (ii) no local da efetiva prestação do serviço?Vide anexo XIII, XIV. A competência para cobrança do ISS, com base no DL 406/68 era o do local da prestação do serviço (art. 12). Houve alteração pela LC 116/2003, quando passou a competência para cobrar para o local da sede do prestador do serviço (art. 3º). Conforme LC 116/2003: Art. 3 o^ O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local: I – do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, na hipótese do § 1o do art. 1o desta Lei Complementar; II – da instalação dos andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas, no caso dos serviços descritos no subitem 3.05 da lista anexa; III – da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7. da lista anexa; IV – da demolição, no caso dos serviços descritos no subitem 7.04 da lista anexa;
V – das edificações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.05 da lista anexa; VI – da execução da varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer, no caso dos serviços descritos no subitem 7.09 da lista anexa; VII – da execução da limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.10 da lista anexa; VIII – da execução da decoração e jardinagem, do corte e poda de árvores, no caso dos serviços descritos no subitem 7.11 da lista anexa; IX – do controle e tratamento do efluente de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos, no caso dos serviços descritos no subitem 7.12 da lista anexa; X – (VETADO) XI – (VETADO) XII - do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação, reparação de solo, plantio, silagem, colheita, corte, descascamento de árvores, silvicultura, exploração florestal e serviços congêneres indissociáveis da formação, manutenção e colheita de florestas para quaisquer fins e por quaisquer meios; XIII – da execução dos serviços de escoramento, contenção de encostas e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.17 da lista anexa; XIV – da limpeza e dragagem, no caso dos serviços descritos no subitem 7.18 da lista anexa; XV – onde o bem estiver guardado ou estacionado, no caso dos serviços descritos no subitem 11.01 da lista anexa; XVI - dos bens, dos semoventes ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou monitorados, no caso dos serviços descritos no subitem 11.02 da lista anexa;
§ 3o Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no local do estabelecimento prestador nos serviços executados em águas marítimas, excetuados os serviços descritos no subitem 20.01. § 4o § 4o Na hipótese de descumprimento do disposto no caput ou no § 1o, ambos do art. 8o-A desta Lei Complementar, o imposto será devido no local do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado. De acordo com a LC 116/2003, “o serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV do seu artigo 3º, quando o imposto será devido no local”. b) Que é estabelecimento para fins de ISS? Há algum requisito formal? Se um prestador de serviço (pessoa jurídica), sediada em Município X, aloca alguns poucos funcionários em uma pequena sala, situada um Município Y, sem qualquer inscrição perante órgãos públicos, pode o Município Y considerar que há estabelecimento prestador para fins de exigência de ISS? E se esses funcionários atuarem, por dois anos, dentro da sede de um cliente específico, situado no Município Y, o estabelecimento em tal Município ficaria configurado? O artigo 4º da LC 116/2003 faz explicação clara quanto o conceito de estabelecimento para fins tributários do ISS: Art. 4 o^ Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.
Nesse sentido, não há margem para a interpretação diversa da verificação do local onde é efetivado o labor da Pessoa Física ou Jurídica, para efetivar o objetivo da contratação do serviço pelo contribuinte. Se um prestador de serviço (pessoa jurídica), sediada em Município X, aloca alguns poucos funcionários em uma pequena sala, situada um Município Y, sem qualquer inscrição perante órgãos públicos, há um conflito com relação ao Município da cobrança do respetivo tributo. Verifica-se que o artigo 4º da LC 116/2003, não vincula o estabelecimento a regularidade de inscrição em órgãos públicos, sendo o tributo devido no local onde houve a efetiva prestação do respetivo serviço. Pode inclusive considerar que a operação, pela falta de regularidade de inscrição perante os órgãos públicos é caso de evasão fiscal, quando comprovado que houve economia ilícita de tributos na operação. Caso esses funcionários atuarem, por dois anos, dentro da sede de um cliente específico, situado no Município Y, é necessário verificar se a prestação do serviço utilizou da estrutura do estabelecimento da empresa, para fins de enquadramento na tributação. Embora seja um desafio para o fisco a produção da prova nesse sentido.
7. Prevê o §1º do art.1º da LC 116/03 que (vide anexos XV e XVI): “§ 1º O imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País”. Considere o seguinte caso: Uma empresa de arquitetura, domiciliada na França, é contratada por um empresário brasileiro, residente no Rio de Janeiro, para realizar o projeto de sua nova casa, em Angra dos Reis. Pergunta-se: Há importação de serviço? Em caso positivo, para qual Município será devido o ISS? Justifique e fundamente sua resposta. Para Angra dos Reis, conforme LC 116/2003: Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços
