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A MEDIAÇÃO COMO FORMA DE HUMANIZAÇÃO DO ENSINO
JURÍDICO
MEDIATION AS A FORM OF HUMANIZATION IN LEGAL
EDUCATION
Jéssica Marcele Ferreira dos Santos^1 Ludmila Castro Veado Stigert 2 RESUMO: A Mediação de conflitos cresce nos últimos anos em um constante processo de evolução da sociedade humana desencadeando uma profunda reflexão e a sua crescente complexidade contribui de maneira construtiva para o desenvolvimento de novas formas de relações. O presente estudo tem por objetivo demonstrar a importância da Mediação na formação dos acadêmicos de Direito interferindo diretamente na maneira pela qual irão encarar o futuro profissional bem como o manejo das suas relações. DEPOIS QUE TERMINAR , ESCREVA MAIS UM POUCO. O RESUMO TEM QUE SER FEITO APÓS O TERMINO DO TRABALHO. Não se esqueça de modificar no abstract O Ministério da Educação e Cultura (MEC) no ano de 2018 alterou o conteúdo dos cursos de Direito inserindo as disciplinas de conciliação e mediação nas grades curriculares obrigatórias dos cursos de Direito de todo o país. Logo, percebe-se que a dinâmica autocompositiva vem ganhando espaço e importância no cenário educacional de modo a se buscar reflexos positivos e construtivos nos profissionais do amanhã e na construção de um cenário mais pacífico e empático.Não vejo muita lógica nessa parte INSERIDA AQUI. Palavras-chave: Mediation; Legal Education; Pedagogy; Pacification INGLÊS??? ABSTRACT: Conflict mediation has grown in recent years in a process of evolution of human society that triggers deep reflection and its increasing complexity in a constructive manner for the development of new forms of relationships. This study aims to demonstrate the importance of mediation in the formation of law students that directly interferes in the way they can face the professional future and the management of their relationships. The Ministry of Education and Culture (MEC), in 2018, changes the content of law courses, inserting as subjects of conciliation and mediation in compulsory curriculum notes of law courses throughout the country. Therefore, it is clear that an automatic component has been gaining space and importance in the educational scenario in order to seek positive and constructive reflexes in the professionals of tomorrow and in the construction of a more peaceful and empathic scenario. Keywords: Modern conflict theory; Mediation; Real Estate Lawyers. SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Bases Normativas da Mediação.2.1. A Constituição Federal (1988). 2.2. Resolução 125/ 2010 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). 2.3. Lei nº 13.140/ 2015 (Lei de Mediação). 2.4. Lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil). 2.5. Princípios Norteadores. 3. A Gestão Adequada dos Conflitos. (^1) Discente da Escola de Direito do Centro Universitário Newton Paiva. (^2) Possui graduação em Direito - Centro Universitário Newton Paiva (2002) e mestrado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (2007). Atualmente é professora da Pós graduação latu sensu da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (IEC - 2010), professora (2010) e Coordenadora do Núcleo de Mediação e Conciliação da Newton (2015), Mediadora credenciada pelo TJMG e pelo ICFML e Advogada. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Teoria do Estado e Direito Constitucional, atuando principalmente nos temas de Estado Constitucional, direitos fundamentais, hermenêutica constitucional e Conciliação e Mediação.
3.1. Processos construtivos e destrutivos. 4.A Mediação e suas Possibilidades. 4.1.Mediação Linear de Harvard. 4.2.Mediação Transformativa. 4.3.Mediação Circular – Narrativa. 5. A Mediação no Ensino Jurídico. 5.1. Evolução. 5.2. A Influência Waratiana.6.Considerações Finais. Referências. 1 INTRODUÇÃO A sociedade, em sua forma atual, se apresenta como resultado de uma evolução gradual e lenta, que se origina da fusão de diferentes eras, tendências, ideais, culturas, valores e eventos. Sua crescente complexidade contribuiu de maneira construtiva para o desenvolvimento de novas formas de relações, novas percepções, novos conflitos, o que ensejou a necessidade de novas formas de gerenciamento e gestão dos mesmos. O conflito é inerente às relações humanas fazendo parte da vida em sociedade, e a forma de resolvê-los varia de acordo com paradigmas vigentes nas diferentes culturas em cada época. Em uma investigação histórica sobre o desenvolvimento dos conflitos, nota-se que, bem antes do surgimento de uma sociedade organizada e regida pelo Estado, a existência de conflitos já se fazia presente na vida das pessoas não sendo diferentes nos dias atuais, porém, em proporções distintas. Desde o princípio da humanidade sempre houve a necessidade de uma pessoa para interpretar auxiliar povos e costumes diferentes. A Mediação desde os primórdios até os dias atuais se apresenta como uma forma de solucionar conflitos de forma negociada e dialogada, com a presença de um terceiro imparcial e sem poder decisório, sem a necessidade de ajuizamento de uma ação correspondente para “resolver o conflito”. A Mediação busca incentivar os cidadãos a solucionarem seus conflitos de maneira prática e pacífica, buscando a resolução das controvérsias através do diálogo entre os envolvidos com ajuda de um terceiro imparcial, gerando um aumento na celeridade na gestão das controvérsias. A sociedade brasileira acostumada por décadas com o processo litigioso, mesmo já existindo outras formas de resoluções de controvérsias, como a Mediação, Conciliação, Negociação e a Arbitragem, sempre recorreu ao judiciário como meio de solucionar seus litígios, pois a cultura do litígio e acesso à justiça sempre esteve atrelado à perspectiva de acesso ao poder judiciário.
2 BASES NORMATIVAS DA MEDIAÇÃO
2.1 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (1988)
Atualmente, descreve-se a mediação como uma ferramenta para facilitar a resolução de controvérsias mediante colaboração e integração. Comparada aos processos convencionais, a mediação pode significar economia e celeridade aos litigantes privados, com a redução do custo financeiro e desgaste emocional, bem como, economia aos cofres públicos, com diminuição do ingresso de causas judiciais. Logo, a mediação ampara-se em princípios constitucionais e em direitos fundamentais de forma que esta dinâmica contribui para a construção de um Estado Democrático de Direito e para a materialização dos Direitos Humanos. Na perspectiva do direito fundamental à educação, o Conselho Nacional de Educação, visa através do parecer a aprovação das Diretrizes Curriculares do Curso de Direito em âmbito Nacional: A educação, direito social garantido constitucionalmente, conforme dispõe o art. 6º da Constituição Federal de 1988, deverá ser proporcionada pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, com fulcro em sua competência comum. O art. 206 da CF/88 explicita os princípios norteadores da educação, abordando em seus incisos I, III e VII, respectivamente, a necessidade de igualdade de condições para o acesso e permanência na escola; a coexistência de instituições públicas e privadas; e a garantia do padrão de qualidade, dentre outros. (Conselho Nacional de Educação,2018, p.2) No mesmo sentido, o artigo 209 da Constituição Federal (1988), demonstra a livre oferta de ensino pela iniciativa privada, desde que atendidas as condições de cumprimento das normas gerais da educação nacional. Nestes termos, considerando que a educação é um direito social fundamental, com dimensão coletiva e caráter público, as instituições privadas interessadas em ofertar serviços educacionais devem obter os atos autorizativos, de caráter periódico, emitidos pelo Poder Público, anteriormente à concretização da oferta do serviço e, se já autorizadas, para manter a regularidade na oferta: Art. 209. O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições: I - cumprimento das normas gerais da educação nacional; II - autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público. (República, 1988)
Portanto, a Mediação de Conflitos está alinhada a uma visão de acesso à justiça no seu sentido mais abrangente, contribuindo para a construção de uma sociedade mais igualitária, pacifica e ética. O acesso à justiça na perspectiva atual se mostra agora enquanto acesso à uma ordem justa que possa realmente satisfazer as necessidades das pessoas envolvidas nos conflitos. 2.2 RESOLUÇÃO 125/ 2010 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ) Emblemático, então, que o Conselho Nacional de Justiça, repetindo o exemplo argentino e tendo em mira os objetivos estratégicos do Poder Judiciário, em 29 de novembro de 2010, tenha editado a Resolução 125, disciplinando a política nacional para o tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário. Segundo Azevedo (SANOMYA, 2012) apud, (GILTON BATISTA), a abordagem do conflito consagrada na Resolução, se conduzida com técnica apropriada, tende a ser um importante meio de conhecimento, amadurecimento e aproximação de seres humanos. Além disso, quando adequadamente impulsionada pelo Judiciário, vai estimular relevante alteração no seu papel e nos níveis de satisfação da população, pois, segundo o autor, já constatado que o ordenamento jurídico processual se organiza em processos destrutivos, lastreados no direito positivo. Nos dizeres de Azevedo (2013), a Resolução tem como objetivo expresso dar efetividade ao direito constitucional de acesso à justiça com o fito de alcançar a ordem jurídica justa, portanto, uma perspectiva formal e material do princípio. Com tal propósito, atribui ao Judiciário a política pública permanente de tratamento adequado dos conflitos de interesses, organizando nacionalmente mecanismos de solução alternativa de controvérsia no modelo consensual de modo a ser este incentivado e aperfeiçoado. Na explanação, de Gilton Batista, com a regulamentação, o CNJ reconheceu que a mediação é instrumento efetivo de pacificação social e de solução e prevenção de litígios, cuja implantação tem reduzido a excessiva judicialização dos conflitos e a quantidade de recursos e processos em execução. A Resolução foi objeto de atualização em 31 de janeiro de 2013. Assim, na vigente configuração, a política judiciária objetiva expressamente assegurar a todos o direito à solução das controvérsias por meios adequados à respectiva natureza e peculiaridade, devendo os órgãos judiciais, no prazo de 12 (doze) meses, ofertar instrumentos
Embora, não seja uma solução jurisdicional do conflito, a mediação é regulada por disposições contidas no Código de Processo Civil. O CPC reforça a necessidade de se buscar a melhor e a mais adequada solução de conflito, que pode não ser necessariamente obtida pela decisão judicial. De acordo com a lei 13.140/2015, a mediação poderá ser usada para solucionar conflitos que versem sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação. Ela deverá se orientar pelos seguintes princípios: imparcialidade do mediador; isonomia entre as partes; oralidade; informalidade; autonomia da vontade das partes; busca do consenso; confidencialidade; e boa-fé. Além de definir as regras não apenas para a mediação judicial, como também para a mediação extrajudicial, a Lei 13.140/2015 inovou ao regulamentar a autocomposição dos conflitos envolvendo pessoas jurídicas de direito público. Segundo a lei, "a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios poderão criar câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos, no âmbito dos respectivos órgãos da Advocacia Pública". Outra novidade implementada pela lei, em seu artigo 46, é a possibilidade de a mediação ser feita "pela internet ou por outro meio de comunicação que permita a transação a distância, desde que as partes estejam de acordo". Nessa senda, é importante que os profissionais da área jurídica conheçam e compreendam a lei de mediação, pois a tendência é que ela seja cada vez mais utilizada em razão dos seus benefícios, o que leva as partes a buscarem a assistência de um advogado capacitado para orientá-las e abre uma nova possibilidade de trabalho aos profissionais do direito. 2.4 LEI 13.105/2015 (CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL) A busca pelo Acesso à Justiça tem mostrado caminhos promissores, dentre os quais merece destaque a utilização de meios alternativos de pacificação de conflitos, como a conciliação e mediação (CAPPELLETTI, 1998), dessa forma, o Novo Código de Processo Civil foi elaborado com o objetivo de proporcionar a promoção dos métodos alternativos de solução de controvérsias e busca da celeridade processual. Destarte, o Código de Processo Civil, implementou a mediação e a conciliação como etapa inicial do processo como obrigatórias, visando à tentativa de resoluções dos litígios logo no princípio, com exceção aos casos que não admita procedimento autocompositivo.
Importante mencionar, que todos os mediadores e conciliadores deverão observar todos os princípios norteadores dessas disciplinas, para que o objetivo seja alcançado com celeridade, respeitando e seguindo todas as regras previstas no respectivo Código. O § 2º do art.3º do CPC dispõe que “o Estado promoverá sempre que possível a solução de consensual dos conflitos. ” Daí decorre um princípio de estimulo à autocomposição, a orientar a atividade estatal na solução das disputas. Nem sempre será possível ou adequada solução consensual. Não é por outra razão, aliás, que o texto normativo vale-se da expressão “sempre que possível”. Sendo possível, adequada ou recomendável, cumpre construir regras que contribuam para a obtenção da autocomposição. 2.5 PRINCÍPIOS NORTEADORES A Mediação por ser um método flexível e maleável pode causar insegurança e repulsa na população, mas o importante a ser visto é que a abertura que esse inovador método oferece é de grande valia para contemplação do acesso à justiça (IWAKURA, 2014, P.62). Para tanto, a Lei de Mediação 13.140/2015 em seu artigo 2º traz princípios que embasam transmitindo, de certa forma, mais confiabilidade aos conflitantes, bem como o artigo 1º do Código de Ética dos Mediadores Judiciais, vejamos, Art. 2º A mediação será orientada pelos seguintes princípios: I - imparcialidade do mediador; II - isonomia entre as partes; III - oralidade; IV - informalidade; V - autonomia da vontade das partes; VI - busca do consenso; VII - confidencialidade; VIII - boa-fé. Art. 1º – São princípios fundamentais que regem a atuação de conciliadores e mediadores judiciais: confidencialidade, decisão informada, competência, imparcialidade, independência e autonomia, respeito à ordem pública e às leis vigentes, empoderamento e validação. I – Confidencialidade – dever de manter sigilo sobre todas as informações obtidas na sessão, salvo autorização expressa das partes, violação à ordem pública ou às leis vigentes, não podendo ser testemunha do caso, nem atuar como advogado dos envolvidos, em qualquer hipótese; II – Decisão informada – dever de manter o jurisdicionado plenamente informado quanto aos seus direitos e ao contexto fático no qual está inserido; III – Competência – dever de possuir qualificação que o habilite à atuação judicial, com capacitação na forma desta Resolução, observada a reciclagem periódica obrigatória para formação continuada; IV – Imparcialidade – dever de agir com ausência de favoritismo, preferência ou preconceito, assegurando que valores e conceitos pessoais não interfiram no
sequência lógica na condução dos trabalhos, de forma a influir positivamente no sucesso da mediação. Sendo assim, este princípio é a ausência de procedimentos e regras fixas, devendo seguir as normas estabelecidas pelas partes, obviamente, respeitando a lei vigente. O sigilo está presente na mediação em todos os seus aspectos, especialmente por ser uma das características que mais atrai aqueles que utilizam o método. Desse modo, o princípio da confidencialidade é a proteção ao sigilo das informações, propostas, declarações abrangendo todas as informações produzidas no processo, a qual só poderá utilizada nos termos que for deliberados e previstos conjuntamente pelas partes. Quando os mediandos sabem que nada do que foi dito no processo de mediação poderá ser usado em outro processo ou ambiente em seu desfavor, sentem-se muito mais à vontade para revelar informações importantes acerca da controvérsia. Ressalta-se, que os fatos expostos não devem ser divulgados sob pena de quebra de confiança, um dos pilares da mediação e violação de preceito ético, mesmo que não conste do acordo a informação sobre a confidencialidade das partes. Da mesma forma, a apresentação da perspectiva de cada um sobre os fatos, assim como a assunção dos compromissos estão pautados na confiança e na ética, conferindo transparência a todo o processo. Como elucida Vezzulla (2005), em Mediação: teoria e prática “[...] a boa-fé é requisito imprescindível para que as pessoas envolvidas no impassem tenham, de forma isonômica, o poder real da decisão. ” Por conseguinte, incluindo o respeito que deve haver entre os participantes, qualquer que seja o problema em que estejam envolvidos, a boa-fé demanda também colaboração, consideração e cuidado recíprocos. Por isso a relevância do princípio da boa-fé. (ALMEIDA, PAIVA, 2017, p. 104). Ademais, o princípio da busca do consenso, impede a competitividade e adversidade entre as partes, favorecendo-as e buscando um diálogo construtivo, sempre objetivando ganhos mútuos entre elas. Pois, a mediação parte do pressuposto de que os participantes sabem o que é melhor para si. Ressalta-se que não existe imposição nem pressão por parte do mediador, este apenas os auxiliará no exercício da autoria da solução. Nessa sequência, tem-se o princípio da autonomia da vontade das partes, sendo este princípio a base do procedimento consensual, isto é, o direito de as partes decidirem sobre os seus destinos, definindo as regras e sempre respeitando o ordenamento jurídico. Ou seja, é a liberdade de decisão que as partes têm sobre o procedimento e o conteúdo da mediação e o controle que elas possuem para chegarem a uma solução consensual sobre o conflito tratado.
Por fim, não podemos deixar de destacar que o mediador deve sempre atuar com cuidado e prudência para a observância da regularidade do procedimento, assegurando a qualidade do processo, utilizando todas as técnicas disponíveis e capazes de levar a u bom termo os objetivos da mediação, além de cuidar ativamente de todos os princípios fundamentais a ela inerentes. (ALMEIDA. PAIVA, 2017, p. 110). 3 A GESTÃO ADEQUADA DOS CONFLITOS 3.1 PROCESSOS CONSTRUTIVOS E DESTRUTIVOS (...)“princípio”, que vem do termo latino principium, principii, traz ínsita a ideia de começo, origem, base, ponto de partida, podemos imaginar, também, que os princípios fundamentais significam, do mesmo modo, o ponto de chegada em interessante ciclo que se fecha. (LENZA,2016, p.1531) Neste sentido, Pedro Lenza (2016), demonstra que o princípio remete a origem, tanto na sua raiz, como também no entendimento dos princípios fundamentais que são abrangidos pela Constituição Federal de 1998. Assim como o princípio é considerado como base, o conflito é natural aos seres humanos desde que este passou a viver em sociedade, se fazendo presente em todos os momentos, onde há interação humana podemos dizer que a conflito. O homem vive em sociedade, e vivendo em sociedade, vive envolto em conflitos. Assim, conflito e convivência humana andam lado a lado, sempre tendo existido e por todo o sempre, provavelmente, existirão. Porém, o que normalmente se vê é uma reação negativa ao conflito, o que, em verdade, não está totalmente correto. Estes poderão ser, ao contrário do pensamento geral, positivos ou negativos, vindo a auxiliar ou prejudicar quem ou o que eles alcancem, direta ou indiretamente. (SPENGLER, Fabiana 2015, p.13) Segundo Isaac Newton em sua terceira lei “ Para toda ação (força) sobre um objeto, em resposta à interação com outro objeto, existirá uma reação (força) de mesmo valor e direção, mas com sentido oposto”. Esta lei não se aplica somente a física, mas também aos contatos humanos, assim que surge um conflito a reação de responder a esta é tão instantânea que pode nem ser percebida, se tornando um ciclo vicioso, podendo ser entendido como as espirais de conflito. Para alguns autores como Rubin e Kriesberg, há uma progressiva escalada, em relações conflituosas, resultante de um círculo vicioso de ação e reação. Cada reação torna-se mais severa do que a ação que a precedeu e cria uma nova questão ou ponto
4 A MEDIAÇÃO E SUAS POSSIBILIDADES
Segundo os autores José Henrique de Goes e Karine de Souza, na revista eletrônica da Newton Paiva, Em todo o tempo, a extensão do conflito e do desenvolvimento no meio social foram as justificativas para a necessidade de mudanças. Com o surgimento deste novo paradigma cultural, o Direito passou a ser visualizado de uma forma distinta, pois suas fontes, fundamentações e seus objetivos passaram a ser diferenciados pela produção do direito pelo poder da comunidade. (SOUZA, GOES,2017, p. 2983) Foram desenvolvidas inúmeras concepções teóricas, cada uma com referencial teórico distinto e ideias próprias, desenvolvidas para avaliar os métodos de questionamentos que servirão de direção para o profissional que atuar na autocomposição. Assim, diante do processo de mediação, o mediador, adotara métodos e técnicas, de acordo com cada caso concreto, tendo em vista, que cada mediador tem uma formação técnica e um comportamento humano distinto. Dessa maneira, três Escolas Clássicas se destacam na seara teórica, a saber: Escola Tradicional (Escola Linear de Havard), Escola de Mediação Transformativa e Escola de Mediação Circular – Narrativa. Destarte, não se quer aqui exaurir os pontos negativos e positivos de cada Escola, mas, em uma breve explanação para conhecer as suas bases e princípios gerais aplicáveis à mediação de conflitos. 4.1 MEDIAÇÃO LINEAR DE HARVARD Inspirado em ideias positivistas norteadoras de pesquisas e propostas téorico-práticas formuladas pelos cientistas do Programa de Negociação, o Modelo Linear, também chamado Modelo de Harvard, define a mediação como um processo de negociação assistida ou facilitada por um terceiro neutro (JONATHAN; PELAJO, 2017, p. 190). No modelo Linear de Mediação, o mediador tem o papel de facilitar a comunicação entre as partes, estimulando-as e promovendo condições para que dialoguem com clareza, de modo a manter uma efetiva comunicação bilateral. Também a função do mediador é reapresentar os conteúdos trazidos pelas partes a fim de facilitar sua compreensão. Por outro lado, prescreve que o mediador deva agir com neutralidade, no sentido de ser objetivo, com certo e igual distanciamento em relação às partes, sem favoritismos. Na
perspectiva do modelo de Harvard, a neutralidade do mediador se expressa, ainda pelo seu não envolvimento emocional nas questões tratadas, ausência de emissão de juízos de valor ou de preconceitos e não exposição de suas próprias crenças (JONATHAN; PELAJO, 2017, p. 192, p.193). Com efeito, trata-se de um modelo quase restrito ao exame do verbo, segundo o qual cabe ao mediador (apenas) facilitar a comunicação entre as partes conflitantes, de modo a viabilizar o estabelecimento de um diálogo efetivamente bilateral. O conflito é visto como consequência de uma causalidade linear, ou melhor, considera-se enquanto causa do conflito o próprio desacordo, descartando-se as outras muitas motivações que possam circundá-lo, o que acaba por deixar em aberto uma análise mais sensível do ocorrido. Esse modelo separa as pessoas do problema; enfoca os interesses e não as posições; cria opções para benefício mútuo e insiste nos critérios objetivos. Nesse procedimento, o mediador é o facilitador de uma comunicação pensada de forma linear, de um conflito construído sobre uma relação de acusa e efeito (SALES, 2010, p. 95). Portanto, a teoria de Harvard, versa, sobre negociações que objetivam reconciliar interesses, ou seja, apresenta um negociador cooperativo baseado em princípios, que busca o “ganha-ganha”, deixando de lado aquela ideia de mediação que é baseada em “perde-ganha”, preocupado em “vencer” a negociação por meio de intimidação, com o propósito de captar para si todo o valor disponível na mesa de negociação. O enfoque consiste em no tratamento do litigio pelas partes como um problema mútuo, o estimulando o diálogo entre as pessoas. 4.2 MEDIAÇÃO TRANSFORMATIVA A abordagem transformativa em mediação de conflitos na explanação de (JONATHAN; AMERICANO, 2017, p. 203) apud, BUSH e FOLGER (1994), foi apresentada como um novo modelo de mediação, teórica e tecnicamente fundamentado. A Mediação Transformativa norteada por uma visão de mundo relacional, se diferencia e contrasta com a concepção da mediação Tradicional e Linear, ao focalizar primordialmente as pessoas em desentendimento e a possibilidade de transformar o seu relacionamento conflitivo. (JONATHAN; AMERICANO, 2017, p. 203).
A Escola Circular-Narrativa, decorre do processo criativo da professora Sara Cobb, que é considerada referência teórica deste modelo. Neste modelo narrativo, os conflitos são entendidos através das histórias e fatos concretos que são narrados pelos envolvidos. Assim, o conflito é aprofundado por meios desses relatos e a partir daí, constituem “matéria prima” desse sistema ( apud, SILVANA YARA,2016). Ademais, “a narrativa é a maneira pela qual o indivíduo, baseado em sua seleção pessoal dos fatos, e em suas próprias percepções, descreve a realidade” (BRIGIDA; ARAÚJO; JACOB, 2017, p. 220). A mediação narrativa está centrada na comunicação. No ponto de vista da teoria da comunicação, o discurso é o ponto central da solução de conflitos, ou seja, o discurso para alguns autores que adotam essa teoria é o falar particularizado por um conjunto de valores. Para essa corrente o problema é a solução fazem parte de um mesmo sistema e que o problema oferece nele mesmo, a partir da modificação de sua percepção, novas possibilidades de solução. Vale mencionar que o mediador no modelo narrativo, buscará auxiliar as pessoas envolvidas na questão a se distanciarem da objeção, levando-os a refletirem criticamente sobre o seu próprio discurso, buscando novas formas, opções que favoreçam a construção de outros caminhos para a solução do tema. (BRIGIDA; ARAÚJO; JACOB, 2017, p. 222). Conclui-se, que a mediação narrativa cuida da relação entre as pessoas, oportunizando espaços onde os envolvidos na controvérsia possam contar a suas próprias histórias e sentirem valorizadas e tenham a oportunidade para dialogar um com o outro, por meio de uma escuta ativa e respeito com a finalidade de colocar fim na violência verbal, criando assim, uma nova história. O foco, portanto, é desenvolver um relacionamento construtivo e empático entre as pessoas, estabelecendo-se bases efetivas para futuras opções de resultado e garantir uma convivência harmônica e qualitativa entre todos. Portanto, nos dizeres de BRIGIDA; ARAÚJO; JACOB,2017, p. 222; p.223: [...] A mediação narrativa tem o consenso como meta, dispondo-se igualmente a cuidar da relação entre as partes. Com o objetivo de melhorar a qualidade da comunicação e proporcionar o desenvolvimento d um relacionamento empático e construtivo entre as partes... a abordagem linear, por sua vez, é centrada na busca do acordo que se constitui o “pano de fundo” de todo o processo. A preocupação com a relação entre as partes está subordinada à obtenção do consenso, construído a partir da identificação de interesse comuns. Para a proposta transformativa, o acordo não é uma prioridade e nem mesmo um objetivo. Esse modelo dedica seus esforços à busca de uma mudança qualitativa na interação das partes, com relação ao conflito ... (BRIGIDA; ARAUJO; JACOB; 2017, p. 222, p. 223).
5.A MEDIAÇÃO NO ENSINO JURÍDICO
5.1 EVOLUÇÃO
No Brasil pode-se observar a utilização da autocomposição já em 1824, com a Carta Constitucional do Império, decorrente das Ordenações Filipinas, que instituía a atuação conciliatória do juiz de paz, prévia aos processos judiciais. No entanto, ganhou maior força recentemente nos anos 90, seguindo as tendências da América Latina, de solucionar a dificuldade de acesso à justiça, por meio da utilização de métodos não adversariais que consubstanciam a garantia do princípio de acesso à justiça proclamado no artigo 5°, inciso XXXV, da Constituição da República Federativa. (MAIA; BIANCHI; GARCEZ, 2017, p.47). A primeira iniciativa de projeto de Lei estabelecendo a definição de Mediação foi oriunda da proposta pela Deputada Zulaiê Cobra, tendo o texto inicial levado a Câmara. A partir de 2003, com a divulgação e debates iniciados pelo Poder Executivo sobre a reforma do sistema de justiça, a propagação dos mecanismos alternativos de resolução de conflitos passa a fazer parte da agenda do Ministério de Justiça. Além disso, uma Comissão de Juristas em 2009, apresentou um projeto de novo Código de Processo Civil, e nesse novo texto, pode-se notar uma maior preocupação do legislador com os métodos autocompositivos da conciliação e da mediação. (MAIA; BIANCHI; GARCEZ, 2017, p.48) Destarte, a importância da implementação da mediação como Política Pública só foi reconhecida com a resolução nº 125, de 29 de novembro de 2010. A partir daí o projeto foi se aperfeiçoando, evoluindo pelo país a propagar a mediação. No qual foram surgindo Centros de Mediação do poder Judiciário nos tribunais estaduais, desde então, vários projetos foram realizados para sensibilizara os juízes sobre a importância de se incentivar as partes a buscar o método autocompositivo, quando possível. (MAIA; BIANCHI; GARCEZ, 2017, p.48). Nessa perspectiva, as principais faculdades passaram a oferecer a disciplina de mediação em seus cursos de Direito, Psicologia e Negócios. Com essa iniciativa, a Secretaria de Reforma do Judiciário, em 2012, criou a Escola Nacional de mediadores e conciliadores para atuar no Judiciário. Logo, com visão de formar profissionais diferenciados. (MAIA; BIANCHI; GARCEZ, 2017, p.49).
Nesse sentido, a Secretária Nacional de Justiça, Maria Hilda Marsiaj, responsável pela Escola Nacional de Mediação e Conciliação (ENAM), do Ministério da Justiça, disse que a norma segue uma tendência mundial. “A medida vai permitir a formação de novos operadores de direito para atuar sob um novo cenário no sistema de Justiça, entendendo que a judicialização de conflitos não é o único meio de obter soluções justas porque há outras maneiras e que podem ser compostas, sejam pré-judiciais ou judiciais negociáveis. ” 5.2 A INFLUÊNCIA WARATIANA Com um profundo conhecimento do Direito, formado na tradição argentina analítica, Luis Alberto Warat circulava muito bem pela literatura, filosofia, psicanálise, entre outras áreas. De fato, ele fazia com muita naturalidade aquilo que sempre pregou: a necessidade de se desenvolver um pensamento crítico por meio da transdisciplinaridade. Warat foi um grande pensador que, a partir de um sólido conhecimento do Direito, transitou livremente desde a filosofia, psicanálise, literatura até a teoria do Direito. Com suas ideias contestadoras e radicais, vindas de lugares inesperados, marcou profundamente o universo jurídico [...](ROCHA, 2012.p. 204). Warat teve como grande diferencial a capacidade de inspirar pessoas e reunir amigos em torno de suas ideias, motivação que por si só transformava qualquer encontro em um espaço de grande afetividade e genialidade. (ROCHA, 2012.p. 120). Para Warat a mediação não é uma ciência que pode ser explicada, mas uma arte transmitida pela experiência. Portanto, o mediador não pode ser formado como um técnico profissional. Não sendo uma profissão, podemos interpretar com isso que nem todos terão o perfil para ser um mediador, pois sua formação dependerá de sua sensibilidade e dependerá de um mestre, em uma relação de mestre e discípulo. O mestre, mais do que um professor, é aquele que prepara sua própria morte, e impulsiona seu discípulo para além do ego e do intelecto teorizado. Esta reflexão será importante tanto para a busca do autoconhecimento dos sujeitos que participam do processo de mediação, quanto para a formação da pessoa que vai exercer o papel de mediador. (ROCHA, 2017.p. 119). Destacam-se como premissas de seu modelo a ideia de que não se pode aprender com a verdade imposta pelo outro, ou seja, o aprendizado não poderá acontecer na tradicional relação pedagógica de hierarquia entre professor e aluno, mas dependerá de uma capacidade de autoconhecimento, que poderá ser intermediada pela figura de um mestre, que coloque o
sujeito em situação de aprendizado por meio da experiência. Assim, para formar um mediador é preciso levá-lo a um estado de mediação, ele deve estar mediado, ser a mediação. Estar mediado é entender o valor de não resistir, de deixar de estar permanentemente em luta, tentando manipular em seu benefício à energia dos outros. Sua visão da mediação está voltada para a construção de um espaço que fomenta a construção da autonomia e da emancipação dos sujeitos envolvidos na situação de conflito, de forma que por meio do autoconhecimento possam transformar a relação que é gênese do dissenso, e não meramente alcançar um acordo ou uma solução manejada de “fora para dentro”. Diante da amplitude e, ao mesmo tempo, das particularidades do projeto de mediação em Warat, grande parte de sua viabilidade ficará calcada na figura do mediador, tanto em seu papel, quanto em sua formação. Sobre sua formação, resgata-se a ideia de uma relação entre mestre e discípulo, lembrando que, em obras anteriores, Warat já havia se dedicado à crítica aos modelos de pedagogia tradicional e que, agora, também serão afastados da preparação do mediador. Sob esta perspectiva, entende-se que as escolas de mediação, em sua grande maioria, estão fracassando, pois se preocupam apenas em passar técnicas e recomendações, protocolos e formalidades, e de fato acabam por formando meros conciliadores e negociadores. (WARAT, 2004.p.33) Na perspectiva Waratiana o amor é ativo e construtor de mundo, sendo, portanto, fundamental para o processo de mediação como construção de autonomia e transformação dos conflitos. As relações de afetividade, em especial, o sentimento do amor, serão, portanto, a base para a proposta de mediação em Warat. Como já referido, esta não é uma teoria puramente jurídica, trata-se de uma proposta que parte justamente da crítica aos modelos de mediação institucionalizadas já existentes, aos moldes propostos pelas justiças brasileira e argentina. Sua mediação é uma verdadeira terapia do amor mediado. (ROCHA,2017, p.106) Não se trata do amor sentimental, mas da forma de amor própria dos pobres, isto é, a solidariedade, o cuidado com o outro, a possibilidade da criação de uma comunidade e da cooperação em projetos comuns. Ou seja, das formas corruptas de amor, como o identitário, que é o amor pelo mesmo, pelo igual (amor pela raça ou pela nação), ou ainda o amor como processo de unificação, do casal que se ama, que casa para ser uma unidade, mas, sim, o amor pela alteridade, pelo outro, pelo distante. Essa segunda forma de amor, pelo diferente, é criadora das singularidades do Comum.
