




























































































Estude fácil! Tem muito documento disponível na Docsity
Ganhe pontos ajudando outros esrudantes ou compre um plano Premium
Prepare-se para as provas
Estude fácil! Tem muito documento disponível na Docsity
Prepare-se para as provas com trabalhos de outros alunos como você, aqui na Docsity
Os melhores documentos à venda: Trabalhos de alunos formados
Prepare-se com as videoaulas e exercícios resolvidos criados a partir da grade da sua Universidade
Responda perguntas de provas passadas e avalie sua preparação.
Ganhe pontos para baixar
Ganhe pontos ajudando outros esrudantes ou compre um plano Premium
Comunidade
Peça ajuda à comunidade e tire suas dúvidas relacionadas ao estudo
Descubra as melhores universidades em seu país de acordo com os usuários da Docsity
Guias grátis
Baixe gratuitamente nossos guias de estudo, métodos para diminuir a ansiedade, dicas de TCC preparadas pelos professores da Docsity
Livro para estudo de Execução Penal.
Tipologia: Manuais, Projetos, Pesquisas
Oferta por tempo limitado
Compartilhado em 13/05/2020
1 documento
1 / 416
Esta página não é visível na pré-visualização
Não perca as partes importantes!
Em oferta
Roig, Rodrigo Duque Estrada Execução penal : teoria crítica / Rodrigo Duque Estrada Roig. – 2. ed. – São Paulo : Saraiva, 2016.1. Direito penal 2. Direito penal - Brasil 3. Execução penal 4. Penas (Direito penal) 5. Princípio da legalidade I. Título. CDU-343.
Índices para catálogo sistemático:
Data de fechamento da edição: 19-1-
Dúvidas? Acesse www.editorasaraiva.com.br/direito Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva. A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/
Pocas veces una obra contiene un análisis tan rico y detallado sobre la ejecución penal, alcanzando un nivel que excede en mucho la exégesis de la ley, para configurar una verdadera construcción dogmático- jurídica.
Desde los orígenes de la autonomización del derecho penal ejecutivo han aparecido tendencias autoritarias o antiliberales tratando de escindirlo del tronco del derecho penal, para asignarle reglas de interpretación propias, que burlaban las garantías impuestas al intérprete de la ley penal.
Uno de los recursos para hacer de la ejecución penal una materia independiente fue negarle carácter penal , asignándole una simple naturaleza administrativa o, más disimuladamente, mixta. De ese modo se intentaba dejar a la ejecución penal fuera del ámbito jurisdiccional, entregando a los condenados al poder ejecutivo y a sus reglamentos. El condenado era un ente del que debía hacerse cargo la administración y la normativa que lo regía no pasaba de ser una ley administrativa o un reglamento complejo. Si extremamos el argumento, el magisterio judicial de control sería su rama contenciosa.
Pretendidos principios propios, como la retroactividad de la supuesta ley aptior en tiempos del fascismo italiano, oscurecieron el tratamiento del tema, incluso en nuestra región, donde con frecuencia arriban tesis que son acogidas con entusiasmo y adoptadas con ingenuidad reverente, cuando en realidad son producto de marcos teóricos políticamente incompatibles con los que imponen nuestras Constituciones y el derecho internacional de los Derechos Humanos. Es obvio que una ley ejecutiva más gravosa retroactiva burla el principio de legalidad de la pena, dado que dos penas que se ejecutan de modo diferente son dos penas diferentes.
Es incuestionable que el derecho penal ejecutivo sigue perteneciendo al derecho penal. Incluso, ante de su complejización se hallaba legislado en los viejos códigos, que detallaban la ejecución de las penas. La legislación especializada fue resultado de una larga evolución, en cuyo curso se vio la conveniencia de una regulación legislativa separada, fuera del código penal, pero como mejor técnica legislativa y nunca como pretexto para el desconocimiento de su naturaleza y, por ende, para que la ley ejecutiva sea interpretada conforme a principios diferentes de los que rigen las garantías en toda la materia penal.
La diferencia conceptual que se deriva de la materia a interpretar en las normas ejecutivas no puede consistir más que en extensiones adaptativas de los mismos principios interpretativos penales ajustados por especialidad , pero nunca alterados en cuanto a los límites al poder punitivo que rige todo el campo penal.
El autor toma aquí decidida posición por la tesis correcta tanto en cuanto a la naturaleza de la legislación penal ejecutiva como, en consecuencia, a los principios interpretativos del derecho penal para el entendimiento de la detallada ley brasileña. En este aspecto lleva a cabo una cuidadosa exposición de estos principios, con verdadera maestría dogmática.
No es labor del prologuista entrar en los múltiples y complejos temas que aborda el autor a lo largo de la obra, que constituye un verdadero tratado del derecho penal ejecutivo. No obstante, su análisis de los principios llama la atención por su originalidad y, en particular, porque eleva a la categoría de principio el del numerus clausus. De la observancia de este principio depende en nuestra región la vigencia efectiva de todo el resto de la legislación penal ejecutiva. Sin este principio, nuestras legislaciones ejecutivas son letra muerta, que sólo sirve para entretenimiento de los comparatistas.
Las cárceles superpobladas de América Latina van dejando de ser prisiones para convertirse en campos de concentración y, en ocasiones, en campos de exterminio, en razón de las frecuentes masacres – con pretexto de motines – o de las masacres por goteo que a diario cobran vidas, porque el riesgo de muerte violenta carcelaria se multiplica exponencialmente en relación con el de la vida libre.
La cárcel superpoblada implica no sólo una pena cruel, sino directamente una tortura y, teniendo en cuenta la potenciación de la violencia, una pena de muerte por azar, aunque la misma expresión pena resulta inadecuada, dado que en Latinoamérica más de la mitad de los presos no se hallan condenados, sino que cumplen detención en prisión preventiva. Nuestro derecho penal judicial se ha vuelto cautelar , caracterizado por imponer penas por las dudas. Se ha hablado con frecuencia de la inversión del sistema penal , lo que también es dudoso, dado que nunca ha funcionado cabeza arriba , con lo que se constata históricamente que esa y no otra es su normalidad de funcional.
Además de los antecedentes europeos y de la jurisprudencia norteamericana de los últimos años, el autor funda legalmente el principio del numerus clausus en el propio derecho vigente, con muy sólidos argumentos.
Vivimos un momento mundial en que predomina una tendencia francamente autoritaria y los derechos humanos se hallan en retroceso. El mundo se debate entre el poder de las grandes corporaciones trasnacionales y el de los estados, las primeras procurando imponer un modelo de sociedad excluyente y algunos de los segundo esforzándose por una sociedad incluyente.
Nuestros medios masivos de comunicación son parte de las grandes corporaciones y generan constantemente un pánico moral que es funcional a la violencia con que se pretende contener a los excluidos de nuestras sociedades marcadamente estratificadas. Lamentablemente, los poderes judiciales de nuestra región son amedrentados por estos medios –en especial los audiovisuales – y por políticos temerosos u oportunistas, lo que les impide imponer el numerus clausus en la forma en que lo argumenta
el camino por el que el norte nos emplaza a andar – y hagamos una dogmática penal conforme a este modelo, como propuesta de jurisprudencia para nuestras agencias judiciales. Esta obra se inscribe decididamente en esta segunda opción.
E. Raúl Zaffaroni Profesor Emérito de la Universidad de Buenos Aires Buenos Aires, enero de 2014.
Embora trate dos assuntos afetos à execução penal e siga o mesmo percurso desenhado pela Lei de Execução Penal, o presente trabalho não possui a pretensão de ser um manual, nem mesmo de esgotar o tema. Trata-se de um estudo eminentemente crítico dos diversos institutos e normas executivo-penais, baseado em pesquisas doutrinárias, jurisprudenciais e legislativas realizadas no Brasil e no exterior, em especial nas Universidades de Grenoble, Castilla-La Mancha e Bolonha, esta última durante o período de pós-doutoramento em Direito Penitenciário, sob a supervisão do amigo e mestre Massimo Pavarini e com as preciosas lições criminológicas de Dario Melossi.
Muitas das discussões aqui presentes foram também retiradas das aulas de Execução Penal ministradas nos Cursos de Pós-graduação em Ciências Criminais e Segurança Pública da Universidade do Estado do Rio de Janeiro e de Pós-graduação em Direito e Processo Penal da Universidade Cândido Mendes/RJ.
Este trabalho é fruto ainda de experiências vivenciadas com a atuação como Defensor Público junto à Vara de Execuções Penais do Estado do Rio de Janeiro, ex-membro do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, ex-integrante da “Comissão para desenvolver estudos tendentes à criação de banco de dados com informações sobre a população carcerária do Brasil”, do Conselho Nacional de Justiça e ex-Ouvidor Nacional do Sistema Penitenciário.
Ao longo das lições e experiências obtidas, muitas dúvidas nasceram, mas algumas certezas ficaram. A primeira delas de que, como bem observaram Nilo Batista e Eugenio Raúl Zaffaroni, a pena não passa de um ato de poder que impõe privação de direitos ou dor, sem no entanto reparar, restituir, nem tampouco deter lesões em curso ou neutralizar perigos iminentes. Daí não nos resta outra opção senão reconhecer que a principal função dos juristas e agências jurídicas é a de conter a ação do poder punitivo (e executório) do Estado de Polícia em prol do fortalecimento das bases do Estado de Direito. E isto se faz por meio de decisões legitimadas pelo manejo racional dos Direitos Penal e da Execução Penal. Raúl tem razão, se não servimos para isso, não servimos para nada. Daí nasceu outra certeza: a de que não podemos continuar construindo discursos dogmáticos meramente descritivos, assépticos ou descompromissados com a contenção racional do poder punitivo e executório do Estado.
Construindo discursos jurídicos consequentes e contra-hegemônicos na execução penal, certamente somos estigmatizados de idealistas, radicais, “ defensores de bandidos ” e outros adjetivos impublicáveis. Mas outra certeza me alenta: a de que não devemos temer adjetivações. Esses ataques que sofremos decorrem de outra certeza: a de que vivenciamos tempos difíceis para os direitos humanos em sede de
Lamentavelmente, enquanto não prescindirmos da pena privativa de liberdade, teremos que continuar lidando com ela, espelho de nossas imperfeições e prova de nossa incompetência na busca por maneiras mais racionais de lidar com o fenômeno criminal. Por isso, antes mesmo de se discorrer acerca da execução da pena, faz-se necessário pontuar que as considerações a seguir somente se mantêm válidas enquanto o sistema penal continuar a atuar da forma como hoje o faz, especialmente com suas características repressivas, seletivas e estigmatizantes. De posse dessa premissa realista – não justificante –, resta-nos buscar, por ora, possíveis soluções para tornar a execução penal individualmente e socialmente menos ruinosa.
Em linhas gerais, execução significa a colocação em prática ou a realização de uma decisão, plano ou programa pretéritos. A própria origem do vocábulo “execução” ( ex sequor, exsecutio ), pressupõe algo que se segue após a cognição, traduzindo uma necessária relação de consequencialidade. Em matéria penal, execução significa a colocação em prática do comando contido em uma decisão jurisdicional penal, em regra contra a vontade do condenado.
Cabe à execução penal, enfim, efetivar as disposições da sentença ou decisão criminal, conforme taxativamente determina o art. 1º, primeira parte, da Lei de Execução Penal (LEP). Aliada a esse objetivo, a LEP (art. 1º, segunda parte) também apresenta para a execução penal a finalidade de proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado (submetido à pena em sentido estrito) e do internado (submetido à medida de segurança). Esta finalidade é objeto de profundo debate, que nos remete à análise das (anunciadas) finalidades da pena.
Em relação às chamadas finalidades da pena , três grupos de teorias podem ser apontados. Em primeiro lugar aparecem as chamadas teorias absolutas, que concebem a pena como um fim em si mesmo (justa retribuição), sem a projeção de qualquer outro escopo e analisando o fato criminoso em uma perspectiva pretérita ( quia peccatum est ). Em segundo lugar, figuram as teorias relativas (ou preventivas), que fundamentam a pena a partir dos fins que esta pode alcançar (utilidade para a evitação de novos delitos) e adotam um olhar para o futuro ( ne peccetur ). As teorias mistas, por fim, representam a tentativa de conciliação dos aportes trazidos pelas teorias absolutas e relativas, em regra sobrepondo- os uns aos outros.
Trazendo foco para as teorias relativas ou preventivas, é possível afirmar que estas justificam a pena a
partir de sua utilidade para o desencorajamento à futura prática delitiva, seja pelos membros da coletividade (prevenção geral), seja pelo condenado (prevenção especial). Nesse sentido, enquanto a prevenção geral seria destinada aos que ainda não delinquiram, desempenhando o efeito de dissuasão da coletividade por meio da cominação, aplicação e execução de reprimendas (prevenção geral negativa) ou o efeito de sensibilização e fidelização do cidadão ao ordenamento jurídico (prevenção geral positiva), a prevenção especial destinar-se-ia à contenção da reincidência, a partir da atuação direta sobre a pessoa do condenado, perseguindo sua “correção”, “tratamento” ou “ressocialização” (prevenção especial positiva), ou ainda, sua neutralização (prevenção especial negativa).
A Lei de Execução Penal traçou duas ordens de finalidades: a correta efetivação dos mandamentos existentes nas sentenças ou outras decisões, destinados a reprimir e a prevenir os delitos, e a oferta de meios pelos quais os apenados e os submetidos às medidas de segurança venham a ter participação construtiva na comunhão social (item 13 da Exposição de Motivos da LEP).
Embora tenha procurado se esquivar da polêmica doutrinária, o projeto de elaboração da Lei de Execução Penal acabou por se aproximar das finalidades de retribuição e prevenção especial positiva (ao construir o objetivo de proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado). No entanto, tais finalidades são absolutamente inconciliáveis (pois se almeja uma “pena justa” com conteúdo de utilidade 1 ), e nenhuma delas parece estar, por si só, alinhada com uma concepção democrática e republicana.
Conforme bem lembrado, a repressão retributiva é de fato a expressão de um Direito Penal desigual, que promove a seletiva criminalização dos marginalizados sociais do mercado de trabalho, reforçando os instrumentos formais e ideológicos de controle social 2. Ademais, além das inúmeras críticas à retribuição feitas com autoridade pela doutrina, nos cabe recordar que a imposição de um mal como mero instrumento de retribuição contraria o objetivo fundamental de promover o bem de todos, alicerce de nossa República.
Por sua vez, a prevenção especial positiva não é resposta constitucionalmente admissível, considerando que as ideias de tratamento e ressocialização pressupõem um papel passivo do preso e ativo das instituições, sendo resíduos anacrônicos da velha criminologia positivista que definia o condenado como um indivíduo anormal e inferior que devia ser (re) adaptado à sociedade, considerando acriticamente esta como “boa” e o condenado como “mau” 3_._ Em última análise, a sanção penal e sua execução não podem trazer consigo a finalidade de regulação moral dos sujeitos, pois haveria ruptura do princípio da secularização 4.
A prevenção especial positiva também padece de absoluta irrealizabilidade, pela própria essência do encarceramento, em especial em nosso país. Em primeiro lugar, o Estado não dispõe de políticas
Desse modo, junto com as (acertadas) críticas às finalidades da execução penal, emerge a constatação de que a Constituição de 1988, a par de alguns preceitos criminalizadores, não se curvou à tendência legitimadora da pena. Pelo contrário, as normas constitucionais penais têm como regra e por escopo o estabelecimento de limites ao poder punitivo 9 , restando constitucionalmente incompatíveis quaisquer aspirações de execução da pena com esteio em finalidades a ela projetadas. Daí é possível concluir que as finalidades de retribuição e prevenção especial positiva não foram recepcionadas pela Constituição de 1988.
Partindo destas premissas, mostra-se coerente a teoria negativa, que não concede qualquer função positiva à pena, entendendo-a na verdade como uma coerção que almeja o controle social, impondo privação de direitos e dor, sem no entanto reparar, restituir ou deter lesões em curso, ou ainda, neutralizar perigos iminentes 10. Na verdade, a teoria negativa vislumbra a pena (e também sua execução) como um ato de poder – de explicação política 11 – passível de limitação pelo poder dos juristas e pelas próprias agências jurídicas, por intermédio de “cancelas teóricas sucessivas em cada uma das quais o discurso habilite o trânsito de menor poder punitivo e de menor intensidade irracional, ou seja, de maior respeito aos princípios constitucionais e internacionais limitadores” 12.
Nessa perspectiva, assim como o Direito Penal, o Direito da Execução Penal também deve possuir o objetivo de legitimar as decisões das agências jurídicas, tomadas no intuito de conter racionalmente a ação do poder punitivo-executório do Estado de Polícia em prol do fortalecimento das bases do Estado de Direito. Em outras palavras, “a mais óbvia função dos juízes penais e do direito penal como planejamento das decisões judiciais é a contenção do poder punitivo. Sem a contenção jurídica (judicial) o poder punitivo ficaria liberado ao puro impulso das agências executivas e políticas e, por conseguinte, desapareceriam o estado de direito e a própria república” 13. Daí a necessidade de “eticizar republicana e jus-humanisticamente o desempenho das agências do sistema penal” 14.
Podemos agregar alguns argumentos em favor da teoria negativa. Considerando que a Constituição é o instrumento jurídico que afirma as bases republicanas e democráticas do Estado, é dela que são extraídos os fundamentos de legitimidade e validade do poder redutor dos juristas e das agências jurídicas. E levando-se em consideração que o Estado Republicano e Democrático de Direito brasileiro possui como fundamento a dignidade da pessoa humana (e sua correspondente humanidade das penas), compete aos juristas e às agências jurídicas impedir que a habilitação desmesurada e irracional do poder punitivo e executório – típicos do Estado de Polícia – prejudique os objetivos fundamentais de construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I, da CF), erradicação da marginalização e redução das desigualdades sociais (art. 3º, III, da CF) e promoção do bem de todos (art. 3º, IV, da CF).
Surge daí a tese central da teoria redutora de danos na execução penal, aqui defendida: a existência de
um autêntico dever jurídico-constitucional de redução do sofrimento e da vulnerabilidade das pessoas encarceradas, sejam elas condenadas ou não. O cumprimento de tal dever, sobretudo dos juristas e agências jurídicas, é o grande norte interpretativo e de aplicação normativa da execução penal.
Uma visão redutora amparada na teoria negativa da pena (e inspirada pelo realismo marginal latino- americano), que sustentamos, também possui a percepção de que a execução penal se oferece como autêntico governo de homens no tempo 15 , e que encarcerar significa subtrair coativamente um tempo existencial do prisioneiro, seja ele provisório ou condenado. Nada é como antes, assim como ninguém é a mesma pessoa após certo tempo de encarceramento. Na prisão, tempo linear e existencial estão em permanente desalinho e o ócio prisional faz o sofrimento humano se arrastar ainda mais, em um angustiante compasso de espera.
Não é à toa o desabafo de Dostoievski, após sua experiência carcerária siberiana: “de fato, posto à margem da sociedade e da rotina de vida, e ansiando pela sociedade e pela vida, como pode um detento suportar a temporalidade a não ser com irritação e rebeldia?” 16.
A visão redutora da execução penal, aqui sustentada, está de acordo que a pena não pode ser um meio para resolver problemas, porque ela mesma é um problema social 17 , que não anula o dano do crime (dialética hegeliana), mas sim duplica a danosidade do evento delitivo. De fato, conforme ventilado pela penologia revisionista, a pena nada mais é do que uma voluntária prática de exclusão social. Em suma: manifestação típica do modelo de sociedade excludente.
Daí ser extremamente oportuna a percepção de que a prisão “é, em sua dimensão material, produção de sofrimento na forma de privação e limitação de direitos e expectativas”, colocando-se nas sombras do não jurídico 18. Em outras palavras, “é e permanece, não diversamente de outras formas de punir, como um sofrimento imposto intencionalmente, com finalidades de degradação. E o efeito degradante da pena se determina na ‘coisificação’ do condenado-recluso, na sua redução à escravidão, à sujeição, em poucas palavras, ao poder de outrem” 19.
As condições fáticas da execução penal são tão lastimáveis que a frase de Eberhard Schmidt – de que as prisões são erros monumentais talhados em pedra 20 – torna-se absolutamente atual. E nesse contexto, o discurso jurídico crítico muitas vezes acaba por orbitar na esfera do dever-ser. Em diversos momentos, a presente obra parece caminhar por esta trilha, porém sem receio de ser vista como idealista, pois não despreza o sentido materialmente seletivo e dessocializante da pena.
Por ser orientado por uma teleologia redutora, o discurso desenvolvido neste trabalho apresenta-se como contraponto do discurso penológico hegemônico, identificado por Pavarini como aquele que – certo quanto à utilidade da pena, em forte crescimento e sem o menor constrangimento frente à prisão – se expressa nos discursos da gente, que fala diretamente com as pessoas nas palavras de politicos e