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Conteúdo
- 1 Introdução........................................................................................
- 2 Conceito Básico...............................................................................
- 3 Estado de necessidade....................................................................
- 4 Legítima defesa...............................................................................
- 5 Estrito cumprimento do dever legal..................................................
- 6 Exercício legal do direito..................................................................
- 7 Causas Supralegais.........................................................................
- 8 Diferenciações.................................................................................
- 9 Questão 03: Responsabilidade Civil e Administrativa por fato criminal.....
- 10 Jurisprudências................................................................................
- 10.1 Estado de Necessidade...................................................................
- 10.1.1 Desembargador SÉRGIO BITTENCOURT......................................
- 10.2 Legítima Defesa...............................................................................
- 10.3 Estrito Cumprimento de Dever Legal...............................................
- 10.4 Exercício Regular de Direito............................................................
- 12 Conclusão........................................................................................
- 13 Referências Bibliográficas................................................................
Introdução
Nos processos penais, é sempre certo que seja alegado pelo
agente a exclusão da ilicitude do fato, ou até mesmo da sua culpabilidade.
É sabendo disto que será feito esse estudo acerca da extinção da
ilicitude do fato, acompanhado pelo Código Penal, e seus artigos 23 a 25, que
tratam da matéria.
Excluir a ilicitude de um fato não significa excluí-lo ou apagá-lo,
até porque não seria possível, quanto menos ignorá-lo. Significa simplesmente
que ele deixará de ser ilícito, e será então aceito.
Com base no breve conceito supra é que será desenvolvido o
presente trabalho, não esquecendo de sempre exemplificar, e apresentar as
respostas às questões propostas na sala de aula para resolução.
Boa leitura!
Excesso punível
Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste
artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.
Não se pode esquecer, ainda, do parágrafo único do artigo, tendo
em vista que ele condena toda e qualquer prática que possa ser considerada
abusiva.
Assim sendo, se o agente que praticar o fato típico não tiver certa
moderação na hora de praticá-lo ou de escolher os meios para tanto, ele estará
agindo em excesso, e não será aceita a alegação de excludente de
antijuridicidade.
Estado de necessidade
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o
fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia
de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas
circunstâncias, não era razoável exigir-se.
§ 1 º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever
legal de enfrentar o perigo.
§ 2 º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito
ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.
Segundo o artigo supra, o Estado de necessidade ocorre quando
o agente comete um fato típico para salvaguardar de perigo atual e inevitável o
perigo juridicamente protegido.
Tal fato pode ser cometido para proteger direito seu ou de terceiro,
e que a respeito do bem sacrificado, não era razoável exigir-lhe conduta
adversa da que teve.
Para que seja efetivamente caracterizado o Estado de
Necessidade, é necessário que haja perigo, e que este não tenha sido
provocado voluntariamente pelo agente. Ainda há que se falar em perigo atual,
e não iminente.
O Princípio da Proporcionalidade na aplicação do estado de
necessidade existe na questão de que não pode o agente agir contra um bem
maior para salvaguardar outro menor – ex: para salvar sua mala, ele joga a
outra pessoa de dentro do barco. Além, é claro, de estar agindo em plena
consciência, como exigido na Legítima Defesa.
Segundo o parágrafo 1º do artigo em questão, o estado de
necessidade não pode ser alegado por quem tenha a obrigação de enfrentar o
perigo.
Numa breve diferenciação, podemos afirmar que esta excludente
caracteriza-se por uma AÇÃO.
Jurisprudência:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
15a Câmara de Direito Criminal
Apelação n° 990.10.105855-
Comarca: São Bernardo do Campo
Apelantes: Jefferson Ferreira dos Santos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto n° 2167
APELAÇÃO - FURTO - CONFISSÃO - ESTADO DE NECESSIDADE OU FURTO FAMÉLICO - HIPÓTESE QUE NÃO SE ENQUADRA NA DEFINIÇÃO DO ART. 24, DO CÓDIGO PENAL - USUÁRIO DE DROGAS QUE VENDEU MERCADORIAS FURTADAS PARA ANGARIAR RECURSOS ALMEJANDO O SUSTENTO DO VÍCIO - RECURSO IMPROVIDO. Não se constata o
estado de necessidade o ocorrência de furto famélico, uma vez que o acusado é usuário de drogas e se evidencia que utilizou o lucro obtido com a venda das
mercadorias para a aquisição de substâncias entorpecentes.
Vistos.
Pela r. sentença de fls. 125/131, o réu Jefferson Ferreira dos Santos foi condenado como incurso no art. 155, incisos I, do Código Penal, ao cumprimento da pena de l(um) ano, substituída por prestação de serviços à comunidade pelo mesmo prazo e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, fixada em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente à época do fato. Foi fixada a quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais), referente
à reparação de danos causados à vítima. Apela o réu (fls. 137/140), sustentando que é dependente químico, agindo sem plena consciência, prova disso é a sua internação em instituição de reabilitação de drogas; dever ser reconhecido o crime como furto famélico. Contrariado o recurso (fls. 142/144), subiram os autos, tendo o douto Procurador de Justiça opinado pelo não provimento do apelo (fls. 152/154).
É o relatório.
O apelo não comporta provimento.
O réu foi condenado porque, segundo a denúncia, no dia 30 de janeiro de 2008, por volta das 07 horas, mediante rompimento de obstáculo, subtraiu 12 panelas, diversas garrafas de refrigerante e algumas
garrafas de bebida alcoólica.
Retirando a ilicitude do ato praticado pelo agente, a legítima
defesa é o instituto que usa ‘justificar’ a conduta praticada para repelir injusta
agressão.
Também chamado de ‘direito de defesa’, ocorre quando um
agente é agredido – algum bem, não necessariamente a vida –, e acaba por
agredir de volta o agressor inicial, com o intuito de não ser lesado em seu
direito.
Para que seja aceita a teoria, há de se haver agressão , que
deverá ser injusta, que seja atual ou iminente (prestes a acontecer), e os meios
de defesa deverão ser empregados de forma moderada, proporcional. Além
disso, deve o agente (que vai se defender) ter consciência de que está
defendendo a si ou direito alheio.
Encontra-se descrita no art. 25 do Código Penal:
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando
moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou
iminente, a direito seu ou de outrem.
Trata-se, portanto, de uma REAÇÃO a lesão.
Jurisprudência:
RECURSO ESPECIAL Nº 917.034 - PE (2007/0005766-8)
RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI
RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO
RECORRIDO : SAMPSON ARAÚJO ALVES (PRESO)
ADVOGADO : LAÉRCIO RIBEIRO DE SOUZA NETO E OUTRO
EMENTA
HOMICÍDIO QUALIFICADO. TRIBUNAL DO JÚRI. LEGÍTIMA DEFESA. ALEGAÇAO. INJUSTA
AGRESSAO.AFASTAMENTO. EXCESSO CULPOSO/DOLOSO. QUESITAÇAO PREJUDICADA.
- Afastada pelos jurados a indagação de que o acusado repeliu injusta agressão, elemento essencial da legítima defesa, a quesitação acerca do excesso culposo/doloso fica prejudicada.
- Recurso especial conhecido e provido.
ACÓRDAO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima e Napoleão Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.
Brasília (DF), 17 de junho de 2010. (Data do Julgamento).
MINISTRO JORGE MUSSI
Relator
RECURSO ESPECIAL Nº 917.034 - PE (2007/0005766-8)
RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO
RECORRIDO : SAMPSON ARAÚJO ALVES (PRESO)
ADVOGADO : LAÉRCIO RIBEIRO DE SOUZA NETO E OUTRO
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público, com suporte no art. 105, inciso III, alíneas a , da Constituição Federal, contra acórdão da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco que, à unanimidade, acolheu preliminar suscitada pela Defesa - erro na quesitação - e, em consequência, anulou o julgamento realizado pelo Tribunal do Júri da Comarca de Olinda, restando o aresto assim ementado (fl. 250):
"PROCESSUAL PENAL. APELAÇAO CRIME. HOMICÍDO DUPLAMENTE QUALIFICADO. ART. 121, 2º, INCISOS II E IV DO CÓDIGO PENAL. PRELIMINARMENTE, ALEGA QUE A JUÍZA A QUO INCORREU EM ERRO AO NAO ABSOLVER O ORA APELANTE, UMA VEZ QUE OS JURADOS ACATARAM, POR MAIORIA, A TESE DA LEGÍTIMA DEFESA SUSTENTADO EM PLENÁRIO. NO MÉRITO, REQUER A SUBMISSAO A NOVO JULGAMENTO POPULAR, POR TER O CONSELHO DE SENTENÇA FORMADO SUA CONVICÇAO EM DESACORDO AO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS. Preliminar acolhida não nos moldes postos pela defesa do apelante, mas sim no sentido de que seja o ora acusado submetido a novo julgamento pelo Tribunal do Júri da Comarca de Olinda-PE, devido ao transtorno ocorrido no ponto referente aos quesitos postos à discussão em plenário. Decisão unânime."
Consta dos autos que Sampson Araújo Alves, ora recorrido, foi denunciado por homicídio qualificado (motivo fútil e recurso que impossibilitou a defesa da defesa). Prolatada sentença de pronúncia nos termos da exordialacusatória, foi o réu, em 24/08/2004, levado ao Tribunal do Júri da Comarca de Olinda e lá condenado à pena de 15 (quinze) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente no modo fechado.
O Tribunal de Justiça pernambucano, ao julgar recurso de apelação interposto pela defesa, à unanimidade, acolheu preliminar de mérito a fim de, reconhecendo erro/equívoco na quesitação, anular o julgamento realizado pelo júri, determinando-se que o acusado seja submetida a novo julgamento Popular.
No Especial (fls. 265/280), busca o Parquet demonstrar que o aresto objurgado contrariou os arts. 484, III, e489, ambos do Código de Processo Penal, bem como o art. 25 do Código Penal. De início, afirma que toda a matéria encontra-se prequestionada na origem. No mérito, sustenta o recorrente que o júri deve responder positivamente não só a questão da ocorrência da legítima defesa, tese levantado em plenário, como também cabe ao magistrado indagar acerca de todos os requisitos elencados no art. 25 do Código Penal, a saber: injusta agressão, atual ou iminente, uso moderado dos meios necessários. Assevera que, uma vez pronunciada resposta negativa a qualquer do elementos lá indicado, os demais quesitos ficarão prejudicados, repelindo-se, por completo, o reconhecimento da excludente de ilicitude.
Aduz com inteligência que a quesitação acerca do excesso na legítima defesa (doloso ou culpa) só ocorrerá na hipótese de já reconhecida a legítima de defesa, o que no caso não ocorreu.
Requer, ao fim e ao cabo, o conhecimento e o provimento do recurso especial para que seja reformado o acórdão recorrido, podendo, assim, o Tribunal de origem prosseguir no julgamento do recurso de apelação.
Contra-arrazoado o inconformismo (fls. 286 288), o recorrido, em preliminar, pugnou, singelamente, pelo não conhecimento da irresignação em virtude da ausência de prequestionamento e, no mérito, pela manutenção doacórdão recorrido.
Admissibilidade positiva na origem (fls. 291/292), os autos foram remetidos a este Sodalício, manifestando-se a douta Subprocuradoria-Geral da República pelo improvimento do recurso. Eis a ementa do parecer (fls. 308/309):
"RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. TRIBUNAL DO JÚRI. LEGÍTIMA DEFESA. QUESITAÇAO OBRIGATÓRIA. NULIDADE ABSOLUTA.
Efetivamente, não poderia a Juíza Presidente do Tribunal do Júri, mesmo diante da negativa ao quesito relativo à injustiça da agressão, ter considerado prejudicados os demais, inclusive os concernentes ao excesso doloso ou culposo, ou de legítima defesa putativa, vez que só assim seria possível auferir, de forma inequívoca, a vontade dos jurados a respeito do conhecimento da legítima defesa do paciente na prática do fato. Precedentes.
"Art. 484, III:"se o réu apresentar, em sua defesa, ou alegar, nos debates, qualquer fato ou circunstância que por lei, que isente de pena ou exclua o crime, ou o desclassifique, o juiz formulará os quesitos correspondentes, imediatamente depois dos relativos ao fato principal, inclusive aos relativos ao excesso doloso ou culposo, quando reconhecida qualquer excludente de ilicitude."
"Art. 489:"se a resposta a qualquer dos quesitos estiver em contradição com outras já proferidas, o juiz, explicando aos jurados em que consiste a contradição, submeterá novamente à votação os quesitos a que se referirem tais respostas."
É cediço que, após a quesitação do fato principal, deve suceder as teses defensivas. Consta dos autos que a legítima defesa foi alegada em plenário, daí que, confirmada pelos jurados a materialidade e a autoria do fato (1º e 2º quesitos), passou-se a indagar a ocorrência da excludente de ilicitude.
No terceiro quesito, responderam os jurados, por maioria, que o acusado praticou o fato em defesa de sua própria pessoa. Na pergunta seguinte (4º quesito), também por maioria, os jurados afastaram a tese de que o réu defendeu-se de uma injusta agressão. Daí o entendimento da Juíza Presidente no sentido de que os demais quesitos acerca da legítima defesa estariam prejudicados.
A pergunta que agora se faz é a seguinte: deveria a Juíza Presidente prosseguir nos demais quesitos, mormente aqueles que indagariam acerca do excesso doloso ou culposo?
O Tribunal de Justiça de Pernambuco decidiu que sim, reconhecendo, portanto, a nulidade do julgamento popular.
No entanto, tenho eu outro entendimento.
Para a caracterização da legítima defesa, há a necessidade dos jurados responderem afirmativamente a cinco requisitos: (I) o acusado praticou o fato em defesa própria ou de terceiro, (II) a agressão repelida era injusta, (III) a agressão era atual e eminente, (IV) os meios utilizados pelo agente para repelir a agressão foram os necessários e (V) os meios foram usados moderadamente. Ora, uma vez pronunciada resposta negativa a qualquer uma das três primeiras indagações, o Juiz Presidente do tribunal do júri julgará prejudicados os demaisquesitos. A indagação acerca do excesso (doloso ou culposo), só ocorrerá quando negada a necessidade do meio empregado e o uso moderado dos meios para repelir injusta agressão.
Neste sentido as lições de Hermínio Porto:
"Negado o quesito sobre a necessidade (o que significa entendimento de ter o acusado adotado ou escolhido meios de repulsa desnecessários para impedir ou fazer cessar a agressão, atual ou iminente e injusta, que sofria) e negado o quesito sobre a moderação (o que significa entendimento de ter o acusado empregado, ou usado, de maneira imoderada o meio defensivo escolhido), resulta entendimento sobre a presença de um excesso de reação; para o conhecimento da natureza de tal excesso, se culposo ou se doloso, prossegue a votação do questionário na seriação referente à legítima defesa para indagação do excesso culposo, e, se negado o quesito (...), optaram os jurados pelo excesso doloso, ficando inteiramente afastada a tese defensiva." (Júri, HERMÍNIO ALBERTO MARQUES PORTO, 12ª ed., págs. 242/243)
Outro também não é o entendimento de Alberto Silva Franco, Rui Atoco e Adriano Marrey:
"Afirmado o 4º quesito, vota-se o quesito sobre a injustiça da agressão. Negado o 4º quesito, fica rejeitada a excludente da legítima defesa.
Afirmado o 5º quesito (agressão injusta), passa-se à votação do 6º, que se refere à "necessidade dos meiosempregados". Se negado o 5º quesito, fica também afastada a excludente de ilicitude. " (Teoria e Prática do Júri, 7ª ed., ALBERTO SILVA FRANCO, RUI STOCO E ADRIANO MARREY, pág. 563
Tais as circunstâncias, conheço do recurso especial e dou-lhe provimento a fim de anular o acórdão recorrido e, em consequência, determinar que o Tribunal a quo prossiga, como entender de direito, no julgamento da apelação interposta pela Defesa.
CERTIDAO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
Estrito cumprimento do dever legal
Fernando Capez bem conceitua o estrito cumprimento do dever
legal, ao afirmar que nada mais é senão o agente cumprindo determinada
obrigação que lhe é imposta por lei, sendo que pratica ato dentro dos limites
dessa obrigação.
Isso significa que se houver excesso, assim como nos demais
casos de excludentes, não será acatado o pleito de estrito cumprimento do
dever legal.
Neste caso, portanto, a pessoa está cumprindo uma obrigação
que lhe é imposta por lei, mas que esta acaba por caracterizar um fato típico,
mas não antijurídico.
Encontra-se definido no art. 23 do CP, em seu inciso III:
Art. 23. “Não há crime quando o agente pratica o fato:
III – em estrito cumprimento de dever legal...”
Para uma breve conclusão, pode-se afirmar que a palavra-chave
desta excludente é OBRIGAÇÃO.
Jurisprudência:
HABEAS CORPUS Nº 128.103 - BA (2009/0023100-8)
RELATOR : MINISTRO OG FERNANDES
IMPETRANTE : VALTER LEAL MARTINS
ADVOGADO : PAULO DE SOUZA FLÔR JÚNIOR
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
PACIENTE : VALTER LEAL MARTINS
EMENTA
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA EM
SEDE DE APELAÇAO. POLICIAL MILITAR. ALEGAÇAO DO PACIENTE TER AGIDO EM
ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. REEXAME DE CONJUNTO FÁTICO E PROBATÓRIO.
INVIABILIDADE. VIOLAÇAO DA AMPLA DEFESA. NAO OCORRÊNCIA. COMPARECIMENTO DE
DEFENSOR AS AUDIÊNCIAS DE OITIVA DE TESTEMUNHAS.
- A jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que o trancamento de ação penal pela via estreita dohabeas corpus é medida de exceção, que só é admissível quando emerge dos autos, de forma inequívoca e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de excludente de ilicitude, circunstância não constatada na hipótese.
- No caso, não há como infirmar, sem rever todo o contexto das provas, a incidência da excludente de ter agido o réu no estrito cumprimento do dever legal e, assim, afastar a condenação pelo crime de roubo.
O SR. MINISTRO OG FERNANDES (RELATOR): De início, antes da análise das alegações do impetrante, cumpre-me ressaltar que o presente caso foi objeto de recurso especial que, inadmitido na origem, ensejou a interposição de agravo de instrumento (Ag nº 1.205.975/BA, de minha Relatoria) que foi julgado em 17.6.10 ,oportunidade em que se lhe negou provimento. Tal decisão foi agravada, vindo- me conclusos em os autos em7.7.2010. Ou seja, não houve o trânsito em julgado.
As duas primeiras alegações inexistência do crime de roubo e a incidência de excludente de ilicitude estão ligadas. Assim, não poderia haver roubo se o paciente estivesse no estrito cumprimento do dever legal e é, nesse sentido, que se direcionam os argumentos do impetrante.
Para melhor compreensão dos fatos, extrai-se da sentença, no que interessa, o seguinte (fls. 566/567):
Efetivamente, a prova dos autos mostra que no dia dos fatos narrados na denúncia, os acusados não estavam fardados e não estavam em diligência policial e, por outro lado, o fato delituoso foi praticado no Município de Glória, local diverso do Município de Paulo Afonso, onde os acusados eram lotados na época. Agiram eles, portanto, de forma clandestina, invadindo residência alheia, por conta própria, não caracterizando a ação deles como ato de autoridade e, portanto, não houve o delito de abuso de autoridade,entendimento esse, aliás, que é sufragado pela jurisprudência de nossos tribunais:
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De referência ao delito de ameaça, este restou provado nos autos, pois, conforme relatado das testemunhas, o acusado Valter Leal Martins ameaçou as vítimas, intimidando-as, objetivando que elasnão prestassem depoimentos contra Gerôncio Campos Fonseca, denunciado juntamente com o mesmo Valter Leal Martins no processo crime nº 07/95, onde eles foram pronunciados por homicídio duplamente qualificado, praticado contra as vítimas José Manoel da Conceição e Eliseu Barbosa Fortes Filho.
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Quanto ao delito de roubo, por sua vez, o mesmo resultou provado nos autos, pois os acusados fazendo o uso de arma de fogo e emprego de ameaça contra as vítimas, com o concurso de outras pessoas, retirou da posse da vítima Luiz Carlos da Silva a arma de fogo deste, no interior de sua residência.
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Por seu turno, a versão da defesa de que a arma subtraída da vítima foi entregue ao Adjunto de Delegado Regional em Paulo Afonso, não encontra apoio na prova dos autos. Primeiramente, caso o acusado tivesse a intenção de entregar a arma subtraída da vítima à autoridade policial, deveria ter levado para o Delegado de Polícia do Município de Glória, local de residência da vítima, e não para a Delegacia de Polícia de Paulo Afonso. Segundo, os autos do inquérito policial que instruiu este processo foi requisitado ao Delegado Especial designado para Paulo Afonso, em decorrência de desmandos na Polícia Civil daquele Município, em 08.05.95 e, em 09.05.95 (fls. 05v), o então Delegado Especial, Dr. Manoel Amado Bahia, determinou que o DelegadoCircunscricional de Paulo Afonso atendesse a requisição do Dr. Promotor Público, visando a instauração do inquérito policial pelos fatos noticiados na denúncia. Depois de concluído o referido inquérito policial, quando já tinha sido oferecida a denúncia contra os acusados, o Delegado Circunscricional de Paulo Afonso, em 04.07.95, pelo ofício de fls. 27, encaminhou a este Juízo a arma subtraída da vítima, com o termo de apreensão de fls. 28, datado de 02.05.95, cujo termo foi fabricado pela autoridade policial que presidiu o inquérito, depois que os acusados foram denunciados, na tentativa de criar um embuste. Se assim não fosse, a autoridade policial que presidiu o inquérito policial e o remeteu a este juízo em 24.05.95, teria anexado o inventado termo de apreensão da arma.
Do acórdão, que manteve a condenação, merecem destaque os seguintes excertos (fls. 80/81):
Os depoimentos testemunhais são uníssonos e coerentes, coadunando parcialmente com os interrogatórios dos réus que tentam eximir-se da ilicitude da conduta, demonstrando, com riqueza de detalhes como se deu a invasão e a ameaça sofrida por todos que ali se encontravam (...). De igual modo, a oitiva das testemunhas da defesa não muito ajudou na compreensão da causa. Três não presenciaram os fatos (...), estas teriam apenas confirmado a entrega da arma na delegacia. As outras não se lembram muito do fato, existindo em sua declarações pequenas contradições, tendo inclusive, uma das testemunhas afirmado que logo em seguida teria saído da cena do crime.
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Do exame do conjunto probatório, de per si, exclui-se a tese suscitada pela defesa concernente à prática da conduta no exercício da função de policial na apreensão de uma arma de fogo de quem a detinha de formailícita.
O exercício regular de direito contemplado no nosso Código Penal como causa excludente da antijuridicidade ou da ilicitude provém regularmente de uma atividade permitida e regulada pelo Estado,mesmo que se apresente algum risco para quem a exerça ou dela necessite.
Assim, como as demais excludentes de ilicitude, o exercício regular de direito ou estrito cumprimento do dever legal exige que o agente tenha consciência de que age sob essa causa de justificação, ou seja, é preciso que o agente que praticou a conduta típica tenha atuado querendo praticá-la, mas com consciência de que cumpria um dever imposto pela lei.
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I ndaga-se que o agente, lotado na Companhia de Paulo Afonso, agiu na cidade de Glória. Não portava mandado judicial e nem estava em diligência policial. Na hipótese de ter apreendido a arma, por não ter a vítima porte legal, aconteceria, naquela ocasião uma prisão em flagrante. Não obstante, não houve qualquer prisão em flagrante delito, nem ao menos encaminhamento de qualquer envolvido no alegado "tiro ao alvo" à delegacia local. Ainda como bem frisado pelo magistrado sentenciante, uma vez apreendida a arma de fogo, deveria ser levada e entregue à autoridade competente da cidade de Glória onde reside a vítima e aconteceu o fato, e não para a cidade de Paulo Afonso.
Ademais, afasta-se a justificativa de não ter a arma apreendida sido entregue, logo em seguida, por se encontrar em final de semana, quando o mister de policial obriga a entrega imediata de qualquer bemapreendido. Noutro lado, cediço que nas delegacias existem plantões, e se caso não imaginasse existir naquele momento escrivão para lavratura do auto de apreensão - como alegou no interrogatório - haveria, no mínimo, alguém responsável para lavrar qualquer termo de entrega do bem apreendido, por ser porte ilegal e se tratar de arma de fogo.
Como se vê, na sentença e, também, no acórdão, todo o imbróglio girou em torno da alegação de estrito cumprimento do dever legal e, após o amplo exame dos fatos e das provas, a conclusão das instâncias ordinárias pela configuração do crime de roubo.
Diante desse quadro fático que foi delineado e que não há como ser modificado ou contradito pela via eleita não vejo como infirmar, sem rever todo o contexto das provas, se efetivamente seria o caso de incidir a sobredita excludente e, também, afastar a condenação pelo crime de roubo.
A jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que o trancamento de ação penal pela via estreita dohabeas corpus é medida de exceção, que só é admissível quando emerge dos autos, de forma inequívoca e sem a necessidade de incursão probatória , a existência de excludente de ilicitude, circunstância nãoconstatada na hipótese.
Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. PRETENSAO DE TRANCAMENTO DA AÇAO PENAL. ALEGAÇAO DE EXCLUDENTE DE ILICITUDE (LEGÍTIMA DEFESA PRÓPRIA E DE TERCEIROS). IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. EXAME QUE DEMANDA REVOLVIMENTO DO MATERIAL PROBATÓRIO.
_1. É sabido que o trancamento da ação penal é medida de índole excepcional, cabível apenas nas hipóteses em que desponte, de plano, a atipicidade da conduta, a inexistência de qualquer elementoindiciário demonstrativo de autoria ou da materialidade do delito ou, ainda, causa excludente de punibilidade, não demonstradas na hipótese presente.
- Além disso, a via estreita do habeas corpus não se compatibiliza com a pretensão ora buscada, de reconhecimento da excludente da legítima defesa. A questão há de ser apurada no bojo da instrução criminal,quando será assegurada a ampla produção de provas.
- Ordem denegada._
(HC-55.502/CE, de minha Relatoria, DJe de 7.6.10.)
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PECULATO. PRESCRIÇAO ANTECIPADA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. PLEITO DE TRANCAMENTO DA AÇAO PENAL EM
_1. Consolidou-se na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a ausência física do denunciado em audiência de oitiva de testemunhas, na qual compareceu o seu defensor, somente é causa de nulidade processual se comprovado o prejuízo oriundo do seu não comparecimento ao ato, ou seja, cuida-se de nulidade relativa.
- Inviável acolher-se a eiva articulada se não restou demonstrado nos autos que o ato procedido na sua ausência acarretou prejuízo à defesa, requisito indispensável para o reconhecimento da mácula segundo oprincípio do pas de nullité sans grief, positivado no art. 563 do CPP._
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4. Ordem parcialmente concedida para estabelecer o regime semiaberto como modo inicial de cumprimento da sanção aplicada ao paciente.
( HC-155.113/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 9.8.10.)
HABEAS CORPUS. "OPERAÇAO PLAYBOY". TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS, ASSOCIAÇAO PARA O TRÁFICO E QUADRILHA. AUSÊNCIA DE REQUISIÇAO. RÉU PRESO EM COMARCA DIVERSA. AUDIÊNCIA DE OITIVA DE TESTEMUNHAS DE ACUSAÇAO. NULIDADE RELATIVA. NECESSIDADE DECOMPROVAÇAO DE PREJUÍZO. COMPARECIMENTO DE ADVOGADO CONSTITUÍDO. VIOLAÇAO AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA.
_1. Segundo o pacífico entendimento desta Corte, a falta de requisição de réu preso em comarca diversa para a audiência de oitiva de testemunhas de acusação constitui nulidade relativa, sendo indispensável a comprovação de prejuízo.
- "Não há falar em violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, pela ausência do réu na audiência de inquirição das testemunhas, uma vez que exercida de maneira plena pelo advogado regularmente constituído presente ao ato processual."
- Ordem denegada._
(HC-79.080/SP, Relator Ministro Arnaldo Esteves, DJe de 26.5.2008).
Por fim, a alegação de que a condenação do paciente se deu por vingança ou perseguição do magistrado não veio amparada com qualquer elemento de convicção que permitisse o seu exame pela via escolhida.
Por tais fundamentos, conheço parcialmente da ordem e nessa extensão, a denego.
Exercício legal do direito
No caso do exercício legal do direito trata-se de uma ação que
deve ser praticada pelo sujeito, que consta na legislação, mas que está
caracterizada, se não praticada com as prerrogativas impostas pelo código,
como fato típico E antijurídico – fato esse que se modifica se se enquadrar na
hipótese do art. 23 CP.
São exemplos: o particular que efetua prisão em flagrante, a
coação pra evitar o suicídio ou a prática de intervenção cirúrgica.
Tais prerrogativas podem ou não constarem na Lei Penal, pode
constar nas leis extrapenais. De qualquer forma, elas não devem ser
desrespeitadas pelo simples fato de não estarem dentro do Código Penal.
Vale lembrar ainda que a Constituição traz, em seu artigo 5º, II,
que ninguém será obrigado a fazer alguma coisa senão em virtude de lei, o que
caracteriza então uma FACULDADE ao sujeito, que poderá ou não agir, e que
estará ciente de que se agir, não será punido.
Para Mirabete, “a excludente pressupõe no executor um
funcionário ou agente público que age por ordem da lei, não se excluindo o
particular que exerça função pública (jurado, perito, mesário da Justiça Eleitoral
etc.). Estão abrigados pela justificativa o policial que cumpre um mandado de
prisão, o meirinho que executa o despejo e o fiscal sanitário que são obrigados
à violação de domicílio, o soldado que executa por fuzilamento o condenado ou
elimina o inimigo no campo de batalha etc. Agem em estrito cumprimento do
dever legal os policiais que empregam força física para cumprir o dever (evitar
fuga de presídio, impedir a ação de pessoa armada que está praticando um
ilícito ou prestes a fazê-lo, controlar a perturbação da ordem pública etc.).”
Alguns doutrinadores afirmam que o exercício regular de direito
nada mais é do que uma conduta autorizada por lei, tornando lícito determinado
fato típico.
Consta do artigo 23 do CP:
Jurisprudência:
Processo: 2008.003261-
Julgamento :
Órgao Julgador:
Câmara Criminal
Classe :
Apelação Criminal (Detenção)
Acórdão nº : 8.
Classe : Apelação Criminal (Detenção) nº
Origem : Tarauacá/Vara Única Criminal
Órgão : Câmara Criminal
Relator : Des. Arquilau Melo
parcial provimento do apelo, para desclassificar o delito para o crime previsto no artigo 136, § 3º, do Código Penal.
É o relatório.
VOTO
O Excelentíssimo Senhor Desembargador Arquilau Melo, relator :Inicialmente, defiro o pedido de assistência judiciária, conforme se afere da declaração de hipossuficiência (fls. 89) e nos termos do artigo 2º, parágrafo único, da Lei 1.060/50, com alterações advindas com a Lei 7.510/86.
Ademais, pertinente à tempestividade, é cediço que os prazos recursais sujeitam-se a dois grandes princípios, quais sejam, da inteireza dos prazos e o de sua interposição em benefício do recorrente. Nessa senda, tendo em vista que a ré somente foi intimada da sentença no dia 26.09.2008 (fl. 97 v.) e o recurso interposto na data de 29.09.2008 (fl. 87), não há que se falar em intempestividade. Precedentes STF [1].
Quanto ao mérito, pretende a apelante a sua absolvição, com fundamento na excludente de ilicitude do exercício regular de direito, alegando, para tanto, que somente aplicou a correção na criança como forma de discipliná-la.
Entretanto, o apelo não merece prosperar, eis que, para a configuração desta excludente, necessário se faz que o exercício de seu direito não seja abusivo ou excessivo, e não é isto o que se vislumbra dos autos, especificamente dos anexos fotográficos (fls.48/53), do laudo de exame de corpo de delito (fls. 17) e laudo de exame complementar (fls. 60), evidenciando as lesões sofridas pela criança, de apenas 02 (dois) anos de idade, com diversas marcas do chinelo pelo corpo, causando lesões maiores do que seria necessário para o jus corrigendi. Desta forma, não se reconhece a excludente de ilicitude.
No que tange à desclassificação do crime de lesão corporal para o crime de maus tratos, este último caracteriza-se quando o agente utiliza de modo excessivo e inconveniente os meios de correção ou disciplina. De certo, atua o agente com o animus corrigendi, entretanto, abusa deste direito que lhe é conferido.
Nesse sentido, leciona Rogério Greco [2] :
"Assim, os pais não estão impossibilitados de corrigir seus filhos moderadamente, mas, sim, completamente proibidos de abusar desse direito, sob pena de serem responsabilizados criminalmente".
É o que se depreende do caso concreto, mormente quando a genitora, ora apelante, declarou (fl. 09):
"... que a imputada confessa o delito, dizendo que no dia 21 do mês de fevereiro do ano de dois mil e oito, por volta das 12h00min horas, peguei uma sandália e com esta eu dei uma pisa em meu filho, pelo motivo de haver o mesmo feito coco, no meio da casa. Que a imputada diz que o fez porque se descontrolou, mas não tinha a intenção de causar ao mesmo lesões corporais grave..."
Desta feita, decorrente da devolução da matéria impugnada e atinente ao que estabelece o artigo383, do Código de Processo Penal, dar-se-á ao fato definição jurídica diversa da que constou na sentença, estando a apelante como incursa no artigo 136, § 3º, do Código Penal.
E, observando o que estabelece o artigo 59 e 68, ambos do Código Penal, estabeleço a dosimetria da pena, adotando a motivação exarada pelo magistrado singular, a qual colaciono:
" A culpabilidade da ré é incontestável, pois é imputável, tinha consciência da ilicitude de seu ato, lhe era perfeitamente possível a prática de conduta diversa, porquanto teve oportunidade de evitar o delito, já que foi a causadora do fato em si, mas assim não o fez. A ré não registra antecedentes criminais. No tocante à conduta social da agente, esta deve ser valorada em seu favor. A sua personalidade não pode ser aferida pelos elementos contidos nos autos, mas é capaz de compreender o caráter ilícito de suas ações e, portanto, de agir conforme esse entendimento. Já as circunstâncias do crime revelam o caráter reprovável da conduta erigida pelo agente, pois as lesões causadas à vítima foram originadas por motivo fútil. As conseqüências foram graves, as lesões causadas na pequena vítima deixam seqüelas, causando transtornos face sua tenra idade, influenciando negativamente na formação de sua personalidade. A vítima, com o seu comportamento, não contribuiu para a ocorrência do delito".
Desta forma, aplico a pena-base em seu mínimo legal, em 02 (dois) meses de detenção, fazendo-se incidir a causa de aumento prevista no § 3º do artigo 136, do Código Penal, perfazendo-se em 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de detenção.
Atendendo-se ao artigo 65, inciso III, alínea "d" (confissão espontânea), do Código Penal, reduzo a pena em 20 (vinte) dias, tornando-a concreta e definitiva em 02 (dois) meses de detenção e, estando presente os requisitos do artigo 44, incisos I, II e III, e § 2º, primeira parte, todos do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito, na modalidade de prestação de serviços à comunidade na Pastoral da Criança da Comarca de Tarauacá/AC, pelo mesmo tempo da condenação, nos termos a ser designado pela CEPAL.
Diante do exposto, voto pelo conhecimento e parcial provimento do apelo, para desclassificar o delito para o crime do artigo 136,§ 3º, do Código Penal, nos termos da fundamentação.
Sem custas.
É como voto.
DECISÃO
Conforme consta da certidão de julgamento a decisão foi a seguinte:
"Decide a Câmara, por maioria, dar provimento parcial ao apelo nos termos do voto do relator. Divergente o Desembargador Francisco Praça. Câmara Criminal - 09.07.2009."
Participaram do julgamento, pela ordem de votação, os Desembargadores Francisco Praça, Arquilau Melo e Izaura Maia, membro da Câmara Cível, convidada a compor o quorum , ante a ausência do Desembargador Feliciano Vasconcelos, em gozo de férias.
O referido é verdade e dou fé.
Rio Branco, 09 de julho de 2009.
Belª Oliete Cruz de Almeida
Secretária
Causas Supralegais
Dentro das causas excludentes, existem algumas que não
constam na legislação penal, e que por isso são chamadas causas
‘supralegais’.
Há casos em que há a exclusão da culpabilidade, que é o caso da
inexigibilidade de conduta diversa, e outros em que há a exclusão da ilicitude,
como o consentimento do ofendido, que é o tema deste trabalho.
É admitido dentro do ordenamento brasileiro tal causa, a qual
trata-se de consentimento do ofendido em sofrer tal dano. Para que possa
efetivamente haver o consentimento, é necessário que sejam preenchidos
alguns requisitos:
