historiadasinstituicoes direitoromano peninsularportugues, Notas de estudo de História do Direito

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HISTORIA DAS INSTITUIÇÕES DO

DIREITO ROMANO,

PENINSULAR E PORTUGUÊS

Composto e impresso na Typographia França Amado, rua Ferreira Borges, 115 — Coimbra.

PRENOÇÕES — SUMMARIO : — 1. A funcção organica do direito e as institui- ções jurídicas. — 2. Evolução das instituições jurídicas.

8. Leis da evolução jurídica. — 4. Conceito da historia das instituições jurídicas. — 5. Extensão da historia das insti- tuições jurídicas. Theoria de Flach. — 6. A historia das instituições jurídicas e a sociologia jurídica. — 7. Conceito da historia das instituições do direito romano, do direito peninsular e do direito português. — 8. Relações da his- toria das instituições jurídicas com a historia geral do direito. — 9. Importancia da historia das instituições jurí- dicas. — 10. Methodos da historia das instituições jurídi- cas. A) Methodos de investigação: a) Methodo historico propriamente dicto. — 11. b) Methodo historico-compara- tivo. — 12. c) Methodo colonial. — 13. d) Methodo ethno- graphico. — 14. B) Methodos de exposição: a) Methodo chronologico. —15. b) Methodo monographico. — 16. Sys- tematização classica da historia das instituições jurídicas.
9. Systematização que adoptamos.
   1. A funcção organica do direito e as instituições juridicas. — O direito deixou modernamente de ser considerado uma categoria absoluta e abstracta, e entrou no domínio da realidade phenomenica, adqui- rindo o valor sociologico de ser uma força especifica organizadora das manifestações da vida social. O direito exerce a sua funcção organica, como nota Icilio Yanni, estabelecendo uma ordem nas relações humanas, limitando as acções, coordenan-

do-as amas com as outras e subordinando-as aos interesses geraes do grupo. E assim se torna tambem um instrumento de cultura, pois, garan- tindo as varias manifestações da actividade humana, permitte á sociedade elevar-se a fórmas cada vez mais perfeitas. Ha uma certa escola que nega a funcção organica do direito, em nome do predominio do elemento economico na vida social. É certo que a evolução economica determina a evolução jurídica, mas o direito não se encontra de tal modo dependente da vida economica que não consiga moderal-a, regulal-a e afastar os seus inconvenientes. É isto o resultado dos phenomenos sociaes exercerem uma reciproca acção modificadora entre si, em virtude da mutua dependencia em que elles se encontram, como fun- cções do mesmo organismo. É da funcção orgauica do direito que derivam as instituições jurídicas. O direito, no exercício desta funcção, tem de regular as relações sociaes que precisam de ser asseguradas por meio da coacção. Estas relações são aquellas, como nota De Greef, que ainda não se encontram sufficientemente incor- poradas no organismo moral, ou que, em razão da sua natureza especial, serão sempre submettidas, em caso de violação ou de obscuridade na interpre- tação, a uma intervenção da força collectiva. As relações da vida social no todo ou em parte reguladas pelo direito constituem as relações jurí- dicas. As diversas relações jurídicas agrupadas em torno de algumas grandes unidades systematicas consti- tuem as instituições juridicas. As instituições jurídicas são, na linguagem figu- rada de Von Ihering, a ossatura do direito, a que

pessoa do devedor e dando logar à execução pessoal, como no direito romano, até á fórma duma obriga- ção patrimonial, incidindo sobre os bens do devedor e não sobre a sua pessoa, como no direito moderno, mas ha de ser sempre elemento permanente e immu- tavel do direito contraclual a obrigação da execução do contracto, sem a qual elle se não pode com- prehender. Não se deve intender a evolução das instituições juridicas no sentido de que ellas devam atravessar as mesmas phases em todos os povos, como uma successão regular e uniforme. È este, um erro muito commum aos evolucionistas, que, tendo em vista só a unidade, interpretaram a evolução jurí- dica dum modo exclusivista e inadequado, julgando que todas as instituições têem de passar por phases fataes e preestabelecidas. Com algumas anecdotas, diz Tarde, sempre as mesmas e constantemente repelidas sobre os Selva- gens, admittiu-se a unidade inicial de todas as socie- dades, o mesmo estado social e jurídico em todos os povos, concebendo-se depois phases fataes e regularmente repetidas para o desinvolvimento do direito. Não se pode deixar de combater esta unidade forçada, esta regularidade geometrica introduzida em phenomenos tão complexos e variaveis, como são os phenomenos sociaes. Estudando a historia do direito, verifica-se que certas instituições ou certas phases do desinvolvimento duma instituição são proprias sómente dum ou de alguns povos ou de determinada raça, e não communs às outras raças ou aos outros povos. Ha tambem instituições que se apresentam com caracteres de uniformidade em todos os povos, mesmo nas diversas phases do

seu desinvolvimento, sendo isso devido- á identi- dade das condições e das necessidades que ellas traduzem, e accidentalmente tambem á influencia da imitação 1.

3. Leis da evolução jurídica. — Tres são as leis da evolução jurídica formuladas por D'Aguanno: a da tradição; a do ambiente; e a da lacta pelo direito. a) Lei da tradição. — A lei da tradição corres ponde nos organismos sociaes á lei da hereditarie dade nos organismos individuaes. O organismo juridico dum povo começa por apresentar fórmas imperfeitas e rudimentares, e vai-se desinvolvendo lenta e gradualmente á custa duma continua sobre posição de elementos sociaes. As transformações, por isso, por que passam as instituições jurídicas, são unicamente parciaes, por mais progressivas que pareçam, visto ellas não se poderem comprehender sem o substractum em que venham a enxertar-se os elementos da reforma. Dabi deriva que as instituições jurídicas vivem em grande parte do passado, encontrando-se, por exemplo, o direito romano em quasi todos os artigos dos codigos modernos, mesmo no codigo civil alle- mão, apesar do horror que elle manifesta pelo romanismo. O fundo das legislações dos povos modernos é constituído por o patrimonio jurídico accumulado por um grande numero de gerações. b) Lei do ambiente. — O ambiente modifica o organismo social, e por isso, as instituições juridi- (^1) Icilio Vanni, Lezzioni di filosofia del diritto, pag. 228 e seg.; Cogliolo, Evoluzione del diritto privato, pag. 26; Tarde, Trans- formations du droit, pag. 165 e seg.

4. Conceito da historia das instituições. — É por as instituições jurídicas estarem sujeitas a transfor- mações, em harmonia com as condições de existen- cia e de desinvolvimento da vida social, que ha logar para a historia das instituições. É difficil determinar precisamente o objecto da historia, desde o momento em que não ha factos historicos pela sua natureza, assim como ha factos biologicos e psychologicos. Parece, porem, qne se deveriam considerar factos historicos os factos pas- sados, por opposição aos factos actuaes, que fazem objecto das sciencias descriptivas da humanidade. Mas ultimamente Seignobos demonstrou brilhan- temente qne é impossível sustentar esta opposiçio na pratica. Ser presente ou passado não é uma differença de caracter interno, podendo caracterizar a natureza de um facto, é simplesmente uma diffe- rença de posição relativamente a um certo observa- dor. A revolução de 1830 é um facto passado para nós, embora presente para as pessoas que a fizeram. Do mesmo modo, a sessão de hontem da camara é já um facto passado. Não ha, pois, factos historicos por sua natureza, ha simplesmente factos historicos por posição. É historico todo o facto que se não pode observar directamente, porque deixou de existir. Sò a evolução é que pode determinar rigorosa- mente o objecto da historia. A historia é um ins- trumento aperfeiçoado e poderoso adaptado ao estndo da sciencia social. Ora, o que ha de mais impor- tante na sciencia social é a evolução. É necessaria, diz De Greef, para a observação duma cousa tão extensa, continua, movei e complexa, como a evolu- ção, uma vista de longo alcance, como a historia.

De modo que as instituições jurídicas estudam-se na historia sob o aspecto da sua evolução. E assim DÓS podemos definir a historia das instituições jurí- dicas como a disciplina que expõe as transformações por que têem passado as instituições jurídicas e as procura explicar em harmonia com as condições de existencia e desinvolvimento das sociedades. E deste modo a historia das instituições jurídicas deixou de ser considerada como o estudo das mani- festações de idêas eternas e immutaveis no seio da humanidade, contrariamente ao que se julgava, quando o direito era concebido como uma categoria absoluta e abstracta. Então a missão da historia do direito era descobrir e constatar essas idêas, que se iam definindo com o desinvolvimento das instituições 1.

5. Extensão da historia das instituições jurídicas. Theoria de Flach. — A historia das instituições tem sido estudada até agora principalmente sob o ponto de vista descriptivo e nacional. Ultimamente, porem, Flach mostrou que é impos- sivel estudar a historia das instituições dum pais, sem conhecer, pelo menos, nos seus traços geraes a historia das instituições de todos os outros. E, effectivamente, assim como não se pode estudar a historia nacional dum pais sem conhecer as grandes linhas da historia geral da civilização, o mesmo (^1) Seignobos, La méthode historique appliquée aux sciences sociales, pag. 2 e seg.; Salvemini, La storia considerata come scienza, na Rivista italiana d i sociologia, tom. VI, pag. 17 e seg; De Greef, Introduction à la sociologie, tom. I, pag. 33; Salvioli, La nuova fase della storia del dirilto, na Rivista di storia e filo- sofia del dirilto, vol. I, pag. 3 e seg.

A sociologia apodera-se depois dos materiaes accumulados pela historia e procura verificar se entre os factos humanos expostos ha relações de constancia e de permanencia que lhe permitiam for- mular leis sociaes. Por exemplo, emquanto se investiga e expõe a organização que o instituto da família teve num certo pais e num certo tempo e se indicam as con- dições que determinaram esta organização e as transformações por que ella depois passou, faz-se historia. Mas, se se confrontam entre si as famílias de varios tempos e de varios togares, a fim de verificar os elementos constantes que nellas ha e assim estabelecer os caracteres desta instituição e formular as leis que têem dominado a sua estru- ctura e vida, então faz-se sociologia juridica. De modo que a sociologia jurídica estuda as insti- tuições jurídicas de um modo geral, abstrahindo das condições especiaes das diversas sociedades, e procura determinar os caracteres proprios destas instituições, bem como as suas leis reguladoras 1.

7. Conceito da historia das instituições de direito romano, do direito peninsular e do direito português. — Não nos cumpre, porem, expôr as instituições do direito de todos os povos, mas unicamente do direito romano, do direito peninsular e do direito português. Por isso, para fazer uma idêa precisa desta cadeira, torna-se necessario restringir a ampli- tude do conceito da historia das instituições. Essa restricção deriva, como é natural, das noções de (^1) Salvemini, Rivista italiana de sociologia, tom. cit., pag. 21 e seg.; Réné Worms, L' organisation scientifique de l'histoire, n a Revve internationale de sociologie, tom. II, pag. 641 e seg.

direito romano, de direito peninsular e de direito português. E' facil dar a noção do direito romano e do direito português. O mesmo, porem, não acontece a res- peito da noção do direito peninsular, parecendo até inadmissível um direito peninsular contraposto ao direito português, visto o direito português se dever considerar tambem um direito peninsular, consti- tuindo, como constitue, o direito vigente num povo da Península Iberica. Direito peninsular é evidentemente aquelle que tem vigorado nas varias regiões da Península Ibe- rica. Deste direito, porem, unicamente nos importa aquelle que serviu de precedente historico ao direito português. E' por isso que se contrapõe o direito português ao direito peninsular. Tem de se acom- panhar a historia do direito da Península até ao ponto em que começa o direito português. Deste modo, podemos dar o seguinte conceito da historia das instituições do direito romano, do direito peninsular e do direito português: a disciplina que expõe as transformações por que passaram as insti- tuições jurídicas da sociedade romana, das sociedades da Península Iberica até d constituição de Portugal, e da sociedade portuguesa, procurando explicál-as, em harmonia com as condições de existencia e de desinvolvimento destas sociedades.

8. Relações da historia das instituições com a historia geral do direito. — A divisão da historia do direito em historia geral do direito e em historia das instituições do direito é nova. Desde Leibnitz que se costuma dividir a historia do direito cm interna e externa.

9. Importancia da historia das instituições jurí- dicas. — A importancia da historia das instituições jurídicas só modernamente é que foi reconhecida. Por largo tempo se julgou que esta disciplina não podia ter importancia, nem scientifica, nem pratica. Não podia ter importancia scientiGca, porque só a philosophia do direito, fundada sobre o estudo da natureza racional do homem, é que constituía a verdadeira sciencia jurídica, devendo como tal ins- pirar e orientar o legislador. Não podia ter impor- tancia pratica, visto admittir-se que as instituições jnridicas, só pelo facto de serem consagradas pelo legislador, se destacavam, apesar da sua origem tradicional, do passado, para adquirirem uma exis- tencia independente. O resultado natnral desta orientação foi o serem considerados os estudos da historia das instituições jurídicas como uma curiosidade scienlifica e um luxo de erudição sem valor algum. A antiga legis- lação dum pais estudava-se, com um methodo pura- mente descriptivo, que expunha os diplomas por uma ordem chronologica, desprovida de todo o espirito critico. O tríumpho do methodo experimental, arruinando a concepção philosophico-metaphysica do direito e levando a considerar as instituições jurídicas como organismos que se desinvolvem e transformam em harmonia com as condições sociaes, veio resgatar a historia das instituições do desprezo a que tinha sido votada. Reconheceu-se que se não podia com- prehender a natureza das instituições jurídicas sem estudar a fórma como ellas se constituiram e des- 2

involveram, e que por isso era na historia das instituições que se encontravam os elementos mais preciosos para a elaboração da verdadeira sciencia jurídica e da verdadeira philosopbia do direito. Assim, como o naturalista, diz Papa D'Amico, pro- cura, por meio do estudo nas estratificações e fórmas vivas, determinar e seguir o processo de desinvol- vimento dos organismos, assim o jurisconsulto moderno tenta, com a analyse historica, reconstruir as instituições jurídicas e desentranhar dos segre- dos da evolução a sua verdadeira natureza. Ao lado da importancia scientifica da historia das instituições jurídicas, foi admittida tambem a impor- tancia pratica desta disciplina, visto não se poder intender o estado actual das instituições jurídicas, sem conhecer as phases que ellas atravessaram no passado, pois o presente, ainda depois das revolu- ções sociaes mais profundas, liga-se ao passado por vínculos taes, que se não podem quebrar sem o tornar um enigma. E' por isso que Hinojosa affirma ser indubitavel até ao ponto de ter já passado à categoria de verdade universalmente admittida e proclamada, que, para conhecer e applicar com acerto o direito vigente, se torna necessario estudar os seus fundamentos historicos. Cada direito ou legislação particular é parte da vida intellectual do povo em que domina, é o producto de elementos cuja acção se refere a epochas anteriores. Outra razão da importancia pratica da historia das instituições jurídicas, resulta do facto das refor- mas a introduzir nos institutos jurídicos se não poderem realizar sem o conhecimento da evolução historica desses institutos, que mostra as tendencias do seu desinvolvimenlo, as fórmas que melhor con- vèem ao espirito dum povo, os defeitos e vícios a

O methodo historico propriamente dicto estuda a historia das instituições jurídicas de cada povo sepa- radamente. E' o methodo seguido pela escola histo- rica, que, considerando como fonte do direito o espirito, o caracter e a consciencia nacional, foi levada naturalmente a fazer o estudo das institui- ções jurídicas de cada povo isoladamente. A escola historica, diz Savigny, quando formula o seu programma, admitte que a substancia do direito deriva do passado inteiro duma nação, não duma maneira arbitraria e determinada pelo acaso, mas surgindo das proprias entranhas da nação e da sua historia. Deste modo protestava a escola historica contra as doutrinas da revolução fran- cêsa, que, tendo considerado o direito identico em todos os povos, tentou, sem respeito algum pelas differenças de civilização, destruir as autonomias nacionaes e incorporar os povos na Republica e no Imperio. Parece que a doutrina da escola historica devia leval-a a excluir o direito romano, como um intruso, do estudo da historia das instituições jurídicas dos povos modernos. Mas os sectarios desta escola procuraram cobril-o, como diz Von Ihering, com o manto protector do principio da nacionalidade, mos- trando que este direito se tornou o direito dos povos modernos no decurso do tempo. E, apesar da explicação não ser inteiramente satisfactoria, o certo é que a escola historica se cobriu de gloria precisamente na cultura do direito romano 1. 1 Ladislas Zaleski, Le pouroir et le droit, pag. 56; Tanon, L'evolution du droit et la conscience sociale, pag. 26; Von Ihering, L'esprit du droit romain, tom. I , pag. 4 a Seg.

11. b) Methodo historico-comparativo. — O me- thodo historico propriamente dicto era muito aca- nhado e deficiente e por isso foi alargado e transformado, principalmente por obra de Leist, Post, Schrader, Berhhöft, Da reste, etc, no sentido de se abranger na historia das instituições o estado de todos os povos e de todos os tempos.. E, sob a influencia deste methodo, o direito romano foi completamente renovado por uma serie de estudos e de investigações que ampliaram os seus limites até á comprehensão de todo o mundo antigo. O período pre-romano e oriental, foi assim desvendado por uma serie de obras sobre o direito egypcio, assyro-chaldaico, indiano, grego, e hebraico. Foi-se ainda mais longe, ultrapassando os confins historicos e dando uma idêa do direito antes de toda a historia e de toda a civilização, de modo a surprehender as suas origens e a esboçar as suas primitivas fórmas. Os proprios escriptores do direito romano, que foram e são os mais enthusiasticos defensores do methodo historico classico acabaram por ceder. Tambem elles se convenceram que o grande e glo- rioso monumento do Corpus Juris,, este edifício immensamente complicado, para o qual a sua admi- ração não tem limites, representa o produclo lento e natural de adquisições progressivas. Os sectarios do novo methodo não deixaram de tirar deite todos os resultados aproveitaveis, pois, comparando as fórmas prehistoricas e historicas do direito com as fórmas contemporaneas, formularam as leis geraes do desinvolvimento das instituições e construíram uma theoria geral do direito. E' notavel