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R. LIMONGI FRANÇA HERMENEUTICA JURÍDICA 23 edição, revista e ampliada 1988 [sARaIva Dados de Catalogação na Publicação (CIP) Internacional (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) França, R. Limongi, 1927- F8ssh Hermenêutica jurídica / R. Limongi França. — 2. ed. rev. e 2.ed. ampl. — São Paulo : Saraiva, 1988. Edição anterior tem o título: Elementos de hermenêutica e apli- cação do direito. Bibliografia, 1. Direito positivo 2. Hermenêutica (Direito) 1. Título. CDU-340.132.6 s7-2597 «340.13 Índices para catálogo sistemático: Direito aplicado 340.13 Direito positivo 340.13 Hermenêutica jurídica : Direito 340.132.6 Interpretação jurídica : Direito 340.132.2 Normas jurídicas : Aplicação 340.13 Normas jurídicas i-Integração 340.19 ss ga to Ne 0569 editora SARAIVA Matriz São PaulosBP — ay. Marquis de São Vicente, 1687 — CEP ONZE — Burra Fundo — Téi: 1011) 828-0422 O osacod Belo Hotizonts-MG — A. Cóts de Soure, 571 — CEP 30000 — Sagrado Farma — Tod: 1031) 461-5062 Curitiba-PR — Aus Munas Machado, 1577 — CEP 80000 — Rebouças — Tai: 1041) 242622 Porto Alogre-RS — Av. Chicago, 307 — CEP 90000 — Floresta — Tel: [0612] 43-2086 Rio de Janeiro-RJ — Av. Masschai Rondon, 2231 — CEP 20880 — Sampaio — Tel: t021) 201-TiA Distribuidores o Representantes * Br: 23-43 «Om: 22209036 Brno: 2282722 + Comin: 2.080 + Campina Grmvla: 21.4006 « Campo Grande: 3823882 Fortsiwza: 227-9880 + Goiânia: 275-2882 « Govermedor Valaderas: 21-90 « Londrine: Z3-3320 « Macaiô: 2220228 » Manos: 238-4684 « Racite: 221.178 « Ribaitão Proto: E4-0548 + Setvador: 2440138 + São José do flo Preto: 32-4836 » São Luto: 22-88 « Vitória: 2239378 A memória do Professor Doutor Fernando Pereira Sodero, prócer do Direito Agrário em nosso País, amigo fidelíssimo, colega exemplar, batalhador incansável, exemplo para todos nós e para as gerações futuras, dedica e consagra o Autor. 9, Manual prático das desapropriações. 2. ed. São Paulo, Sa- raiva, 1975 (esgotado). 10. Unificación del derecho obligacional y infratual latinoame- ricano. Ed. trilíngue (esp. port. e fr.). Revista dos Tribunais, 1977. 1. A denúncia vazia no contrato de locação. Saraiva, 1977 (esgotado). 12. A Lei do Divórcio comentada e documentada. Saraiva, 1978 (esgotado). 13. A iretroatividade das leis e o direito adquirido. Revista dos Tribunais, 1982. 14. Questões práticas de direito civif. Saraiva, 1982. 15. Comentário à Lei do Divórcio. 1. ed. Belém, CEJUP, 1984; 2. ed. (no prelo). 16. Elementos de hermenêutica e aplicação do direito. 1. ed. Saraiva, 1984. 17. Instituições de direito civil. Saraiva, 1988. 18. Hermenêutica jurídica. 2. ed. Saraiva, 1988. V — Separatas e Estudos Menores 1. O problema jurídico da homonímia. RT, 287:52. 2. A questão das garagens no condomínio de apartamentos. RT, 288:51. Do vício redibitório. RT, 292:60. Contrato preliminar. RT, 297:55. Direito natura! e direito positivo. Rev. da PUC-SP, 1961. Técnica do direito. Rev. da PUC-SP, 1962. Notas sobre a incapacidade absoluta. Rev, da PUC-SP, 1963. Das formas de expressão do direito. RT, 354:3. . Importância e atualidade do direito romano. Rev. Fac. Dir. SP, 1965. 10. O professor de direito. Digesto Econômico, 192:67. 11. O Código Civil brasileiro. RT, 384:7. 12. Institutos de proteção à personalidade. RT, 391:20. 13. Do matrimônio como fato jurídico. RT, 398:19. 14. O antigo e o novo Estatuto da Adoção. Rev. Fac. Dir. SP, 1968. 15. Comoriência e vocação hereditária. RT, 403:49. 16. Os direitos reais. Rev. Fec. Dir. SP, 1970. po e ta do 17. A jurisprudência como direito positivo. Rev. Fac. Dir. SP, 1971. 18. Forma da constituição do matrimônio. Rev. Fac. Dir. SP, 1972. 19. Retificação de nome civil RT, 457:49. 20. IF Mercato Comune e Tunificazione det diritto latino-ame- ricano. Rev. Fac. Dir. SP, 1973. 21. Alienação do imóvel compromissado. R7, 489:50. 22. Promessa de venda e purgação da mora. Rev. Dir. Civil, o. 2. 23. Rescisão de contrato e inaplicabilidade de normas proces- suais a assunto de direito material. RT, $56:41. 24. O direito civil e o processo. Rev. Fac. Dir, SP, 76:445. 25. Coordenadas fundamentais dos direitos da personalidade. RT, 567:9. 26. As raízes da responsabilidade aquiliana. RT, 577:9. 27. Obrigação de fazer e indenização por danos. RT, 590:47. 28. Alteração de prenome composto. RT, 596:44. 29. Benefícios previdenciários à concubina diante do Estatuto do Divórcio. Revista do Ministério Público do R. G. do Sul, novem- bro, 15-16, p. 7. 30. A responsabilidade civil no Código do Japão, comparado com o do Brasil. Revista da Fac. de Direito da Universidade de Uber- tândia, 14(1):65. VI — Participação em coletâneas jurídicas, nacionais e interna- cionais 1. Direito natural e direito positivo. In: Estudos jurídicos do cinguentenário da Revista dos Tribunais. 2. Exposición preliminar sobre la unificación dei derecho obli- gacional y contratual latinoamericano. In: Symbolae Garcia Arias, “Estudios” da Revista Temis. Zaragoza, 1973/1974. 3. Da irretroatividade das leis no direito romano. In: Rechis- geschichte und Rechtsdogmatik — Festschrift Hermann Eichler. Wien, 1977, 4. Da indenização do expropriado. In: Direito administrativo aplicado e comparado (estudos em homenagem a Manoel de Oliveira Franco Sobrinho). Resenha Universitária, 1979. 5. Os alicerces do direito obrigacional. In: Estudos jurídicos, em honra de Orlando Gomes. Forense, 1979. 6. O direito científico enquanto regra. In: Direito do trabalho, em honra de Cesarino Júnior. LTr., 1981. 7. A realidade e os caminhos do direito intertemporal. In: Estudos jurídicos, em homenagem a Haroldo Valladão. Freitas Bas- tos, 1983. 8. O direito ao pseudônimo. In: Estudos jurídicos, em home- nagem a Caio Mário da Silva Pereira. Forense, 1984. 9. As raízes da responsabilidade aquiliana. Revista da Acade- mia Brasileira de Letras Jurídicas, n. 1, p. 54. 10. Direitos da personalidade. Revista do Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro, n. 2, p. 45. 1t. Teoria da posse. In: Posse e propriedade. Coord. Yussef Said Cahali, Saraiva, 1987. VII — Colaboração no Repertório enciclopédico do direito bra- sileiro — 9 verbetes nos v. 25, 30, 31, 33, 34, 38 e 45. VIII — Colaboração na Enciclopédia Saraiva do Direito — 273 verbetes publicados ao longo dos 78 volumes. IX — Legislação L. Legislação dos Registros Públicos. Revista dos Tribunais, 1977. 2. Legislação do condomínio. Revista dos Tribunais, 1977. X — Jurisprudência sistematizada 1. Jurisprudência dos contratos. Revista dos Tribunais, 1977 (esgotado). 2. Jurisprudência do condomínio. Revista dos Tribunais, 1977 (esgotado). 3. Jurisprudência do usucapião. Revista dos Tribunais, 1979 (esgotado). 4. Jurisprudência das ações possessórias. Revista dos Tribunais, 1979 (esgotado). 5. Jurisprudência da prescrição e decadência. 1979. 6. Jurisprudência do compromisso de compra e venda. Revista dos Tribunais, 1980. 7. Jurisprudência das sociedades comerciais. Revista dos Tri- bunais, 1980. 8. Jurisprudência dos alimentos. Revista dos Tribunais, 1980. 10 9. Jurisprudência dos direitos da mulher casada. Revista dos Tribunais, 1980. 10. Jurisprudência do mandado de segurança. Revista dos Tri- bunais, 1981. 11. Jurisprudência da responsabilidade civil. Revista dos Tri- bunais, 1981. 12. Jurisprudência de cambial. Revista dos Tribunais, 1981. 13. Jurisprudência da irretroatividade e do direito adquirido. Revista dos Tribunais, 1982. 14. Jurisprudência da compra e venda. Revista dos Tribunais, 1983. 15. Jurisprudência da prova. Revista dos Tribunais, 1983. 16. Jurisprudência da separação e do divórcio, Revista dos Tribunais, 1983. 17. Jurisprudência da correção monetária. Revista dos Tribu- nais, 1984. 18. Jurisprudência da locação e do despejo. Revista dos Tri- bunais, 1984. 19. Jurisprudência da renovatória. Revista dos Tribunais, 1984. 20. Jurisprudência dos inventários e partilhas. Revista dos Tri- bunais, 1984. 21. Jurisprudência da aplicação da lei penal. Revista dos Tri- bumais, 1985. 22. Jurisprudência do concubinato. Revista dos Tribunais, 1985. 23. Jurisprudência da filiação ilegítima e de investigação de paternidade. Revista dos Tribunais, 1986. 24. Jurisprudência do seguro. Revista dos Tribunais, 1986. 25. Jurisprudência das execuções. Revista dos Tribunais, 1986. 26. Jurisprudência das nulidades dos atos jurídicos. Revista dos Tribunais, 1986. 27. Jurisprudência da apelação. 1987. 28. Jurisprudência dos recursos. 1987, 29. Jurisprudência da cláusula penal (no prelo). XT — Coleção prática 1. Manual prático das desapropriações. Forense, 1987 2. Manual prático do condomínio (no prelo). 3. Manual prático da posse e das ações possessórias (no prelo). u ÍNDICE ANALÍTICO 1.2 PARTE HERMENEUTICA E INTERPRETAÇÃO DO DIREITO Cap. 1 — Noções gerais de hermenêutica e interpretação .. 2. 2. Cap. II — Sistemas interpretativos 1. 2. 3. 4 Cap. II — Regras de interpretação ou hermenêutica .. 1. 2. 3. Conceito de hermenêutica e interpretação ... Critérios para a classificação das espécies de interpretação .........l.lcllcilsecres Espécies quanto ao agente Espécies quanto à natureza .. Espécies quanto à extensão .......cccer Noção e espécies de sistemas interpretativos. Sistema dogmático ......ciciiiilii cs Sistema histórico-evolutivo .....ciccriss Sistema da livre pesquisa .........c..... Espécies de regras . Regras legais ....cicscsistesiericraers Regras científicas .......ccccciccreco 21 2 23 24 26 30 33 33 34 35 37 4 4 41 45 15 A) Regras de Justiniano B) Regras do direito atual 4. Regras da jurisprudência 5. Regras propostas pelo autor 2.2 PARTE APLICAÇÃO OU INTEGRAÇÃO DO DIREITO Cap. I — Noções gerais de aplicação ou integração . 1. Conceito de aplicação ou integração .. 2. Fases da aplicação ou integração 3. Sistemas de aplicação ou integração . Cap. II — Meio normal de aplicação ou integração 1, Consideração preliminar .......... 2. Identificação do meio normal de integração. Cap. HI — Meios especiais: A) Analogia ............... 1. Conceito ......o coco esse soccer 2. Analogia, indução e interpretação extensiva. 3. Modalidades .........cccosicssecrrers 4. Requisitos ........ccccecss eis crtrecea 5. Limites .....cclicc cce coros crer Cap. IV — Meios especiais: 1. Conceitos de egiuidade A) Primeira acepção .. B) Segunda acepção .. C) Terceira acepção .. D) Quarta acepção . E) Quinta acepção .... 2. Espécies de eguidade .. 3. A equidade no direito positivo 16 B) Egilidade .....cccios A) Textos expressos B) Textos de referência indireta . C) Textos gerais . . 4. Requisitos da egiiidade CONCLUSÕES ...ciiiiiiiiieo o Formas de expressão do direito positivo .. 1. 2. APÊNDICE Importância do estudo das chamadas fontes do siste- ma do direito positivo .......ccccsccictcioo importância do estudo da técnica de interpretação e de integração do sistema do direito positivo ...... A doutrina das fontes, segundo a escola histórica. Savigny e Puchta 4. Estudos contemporâneos especialmente realizados sobre a matéria 5. Obra de Gény 6. A contribuição dos publicistas . . 7. Brêthe da la Gressaye e Laborde-Lacoste .... 8. Impropriedade da expressão fonte, para designar « os modos de expressão do direito .. 9. A idéia de fonte formal . 10. Abrens e Fernandes Elias ...........ccc.i.o.o 11. Necessidade da distinção entre fonte e forma do direito .lccsis css iss serrana re renas 12. Classificação das formas de expressão do direito positivo 13. Fontes históricas ... 14. Fontes genéticas 15. Fontes instrumentais 16. Fontes formais (impropriamente chamadas) ou for- mas de expressão do direito positivo. Classificação segundo o critério da natureza da coercitividade .. 17. Outros critérios ......ccccciccssccssss cio Bibliografia ...cccicicctrtareeraerene ces renracrners 103 17 Capítulo 1 Noções Gerais de Hermenêutica e Interpretação 1, Conceito de hermenêutica e interpretação. 2. Cri- térios para a classificação das espécies de interpretação. 3. Espécies quanto ao agente. 4. Espécies quanto à na- tureza. 5. Espécies quanio à extensão. 1. Conceito de hermenêutica e interpretação A interpretação da lei, conforme o ensinamento de Fiore, é a operação que tem por fim “fixar uma deter- minada relação jurídica, mediante a percepção clara e exata da norma estabelecida pelo legislador”. Assim, como bem assinala Carlos Maximiliano, ela não se confunde com a hermenêutica, parte da ciência jurídica que tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos, que devem ser utilizados para que a in- terpretação se realize, de modo que o seu escopo seja alcançado da melhor maneira?. A interpretação. por- 1. Pasquale Fiore, De la irretroactividad e interpretación de tas leyes, trad. E. A. de Paz, 3. ed., Madrid, 1927, p. 564: cf. Sa- vigny, Sistema, v. 2., 8 32, p. 315 e s.; Beviláqua, Teoria geral do direito civil, 8 35; Mello Freire, Patrii juris hermeneutica, historia juris civilis Lusitani, Coimbra, 1853, p. 139; Paula Baptista, Herme- nêutica jurídica, in Processo civil e comercial, 8. ed., 1935, p. 295; Alípio Silveira, Hermenêutica no direito brasileiro, Revista dos Tri- bunais, 1968, 2 v. 2. Carlos Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, 4. ed. 1947,'p. 14. 21 tanto, consiste em aplicar as regras, que a hermenêutica perquire e ordena, para o bom entendimento dos textos legais. Quando se fala em hermenêutica ou interpretação, advirta-se que elas não se podem restringir tão-somente aos estreitos termos da lei, pois conhecidas são as suas limitações para bem exprimir o direito, o que, aliás, acontece com a generalidade das formas de que o di- reito se reveste. Desse modo, é ao direito que a lei ex- prime que se devem endereçar tanto a hermenêutica co- mo a interpretação, rum esforço de alcançar aquilo que, por vezes, não logra o legislador manifestar com a necessária clareza e segurança. No passado, nem sempre essa possibilidade foi conferida ao intérprete. No terceiro prefácio ao Di- gesto, o Imperador Justiniano determinou que quem ousasse tecer comentários interpretativos à sua compi- lação incorreria em crime de falso e as suas obras seriam seguestradas e destruídas". Modernamente, porém, é de reconhecimento geral a possibilidade de serem as leis interpretadas, pois, constituindo elas commune prae- ceptum, é evidente que a sua fórmula genérica e concisa deve de ser devidamente esmiuçada para melhor ade- quação aos casos concretos. 3. Justiniano, De confirmatione digestorum, in Corpus Juris Civilis, $ 21, in fine: Haque quisquis ausus fuerit ad hanc nostram legum compositionem commentarium aliquot adjicere... is sciat, quod et ipsi falsi reo legibus futuro, et quod composuerit, eripicitur, et modis omnibus corrumpetur. A tradução é a seguinte: “Assim, quem quer que seja que tenha a ousadia de aditar algum comentário a esta nossa coleção de leis... seja cientificado de que não só pelas leis seja considerado réu futuro, como também de que o que tenha escrito se apreenda e de todos os modos se destrua”. 22 O próprio brocardo — ix claris cessat interpretatio — a despeito da respeitável opinião de alguns autores *, não pode ser acatado em seus estritos termos, senão com o sentido de que não se deve exagerar no esmiuçamento de determinações legais aparentemente claras. Entre- tanto, uma vez que disso se acautele, nada impede que o intérprete decomponha e estude os termos de dispo- sições que tais, pois semelhante indagação, se feita com equilíbrio, só pode resultar na melhor compreensão e na mais adequada observância da lei". 2. Critérios para a classificação das espécies de interpretação Depois de havermos examinado as classificações propostas pelos diversos autores*, chegamos à conclusão de que a interpretação das leis apresenta várias espécies, que se interpenetram e reciprocamente se completam, podendo ser divididas segundo três critérios funda- mentais: a) quanto ao agente de interpretação, isto é, com base no órgão prolator do entendimento da lei; b) quanto à natureza, noutras palavras, tendo como fundamento os diversos tipos de elementos conti- dos nas leis e que servem como ponto de partida para a sua compreensão e, finalmente, 4. Como observa Carlos Maximiliano, o próprio conceito de clareza é relativo, pelo que aí está configurada a petição de princípio (Hermenêutica, cit, p. 51.8). 5. Laurent, comentando um artigo do Código de Napoleão, diz mesmo que a interpretação est toujours necessaire (v. Principes du droit civil français, 3. ed., v. 1, p. 339). 6. Savigny, Fiore, Maximiliano, Serpa Lopes e outros. 23 Na verdade, como é sabido, há costumes interpretati- vos 1º, Quanto à interpretação privada, também denomi- nada doutrinal ou doutrinária, é de se ponderar que está diretamente ligada à questão do direito científico como forma de expressão do direito. Enquanto, como vimos, ao tempo de Justiniano, estava definitivamente proibida, sob pena de crime de falso, modernamente desfruta de considerável prestígio, de acordo com o renome e a capacidade dos seus prolatores. Embora a interpretação, que se encontra nos com- pêndios e comentários sem destino certo, deva ser a mais acatada, não há dúvida de que aquela contida nos pa- receres dos doutos não deixa de apresentar especial sig- nificado, sobretudo se se trata de autor reconhecida- mente coerente e honesto ”, 4. Espécies quanto à natureza São as seguintes: D) gramatical; 2) lógica; 3) histórica; 4) sistemática. A interpretação gramatical é aquela que, hoje em dia, toma como ponto de partida o exame do significa- 10. V. Código de Direito Canônico, art. 29: “Consuetudo est optima legum interpres” — “O costume é ótimo intérprete da lei”. 11. Justiniano só admitia a interpretação autêntica, afirmando peremptoriamente: Si quid enim forte ambiguum fuerit visum vel his qui rebus judicandis praesunt, hoc facultas “illis sol” a legibus per- missa est (De confirm., D., $ 21). 26 do e alcance de cada uma das palavras do preceito le- gal2. É a mais antiga das espécies de interpretação, e tempo houve, no direito romano, em que era a única permitida, pois, como observa Thering, a importância das palavras era tal que a omissão de uma só delas, no entabulamento de um ato jurídico, podia gerar a sua nulidade ”. Atualmente, porém, esta interpretação, por si só, é insuficiente para conduzir o intérprete a um resulta- do conclusivo, sendo necessário que os elementos por ela fornecidos sejam articulados com os demais, propi- ciados pelas outras espécies de interpretação. A interpretação lógica é aquela que se leva a efei- to, mediante a perquirição do sentido das diversas lo- cuções e orações do texto legal, bem assim através do estabelecimento da conexão entre os mesmos. Supõe quase sempre a posse dos meios fornecidos pela inter- pretação gramatical. Historicamente, está enquadrada num outro mo- mento da evolução da Ciência Jurídica, a partir do qual passa-se a adotar o preceito de doutrina assim expresso na máxima de Celso: Scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem *. 12, Por exemplo, na controvérsia sobre a posse dos direitos pessoais, teve grande importância a interpretação da palavra “ou” empregada pelo art. 485 do Código Civil (v. nossa monografia, 4 pro- teção possessória dos direitos pessoais e o mandado de segurança, 1958, p. 58). 13. Rudolph von Ihering, O espírito do direito romano, trad. Rafael Benaion, 1943, v. 3, p. 187 e s.; v., também, Beviláqua, Teoria, cit. p. 50. 14. D, 13 17. A tradução é a seguinte: “Conhecer as leis não é compreender as suas palavras, mas O seu alcance e a sua força”. 27 Este tipo de interpretação é fundamental para o conhecimento da mens legislatoris (e não da mens legis, como querem alguns), pois constitui o principal meio para a descoberta do exato mandamento que o poder estatal prescreveu ao estabelecer a norma jurídica “º, Chama-se interpretação histórica aquela que inda- ga das condições de meio e momento da elaboração da norma legal, bem assim das causas pretéritas da solu- ção dada pelo legislador. Dividimo-la em ditas subespécies, a saber: q“) remota; e b) próxima. Uma e outra, no afã de elucidar a mens legislatoris, procuram, com os respectivos meios, perquirir, a ratio legis, a razão de ser da lei. A primeira, porém, dirige-se mais ao que cha- maríamos origo legis, isto é, às origens da lei, cujas raí- zes se estendem às próprias manifestações primeiras da instituição regulada. Já a segunda se entende mais de perto com o que se denomina occasio legis, sendo des- 15. Com efeito, o Estado é mera causa instrumental da norma positiva. Quem efetivamente gera o direito é o arbítrio das pessoas investidas da faculdade de legislador, A execução da lei, pois, deve estar de acordo com a intenção dos seus fautores, intenção essa cuja descoberta é o principal dos trabalhos do intérprete. Isto, porém, não elide a conveniência de, por vezes, como quer Alexandre Álvares (Une nouvelle conception des études juridiques, p. 172, apud Bevila- qua, Teoria, cit., p. 58), essa intenção ser adaptada às transmuda- ções da realidade social. I6. Tais espécies de interpretação encontram correspondência na classificação das fontes históricas do direito, que igualmente se dividem em próximas e remotas. 28 necessário encarecer a importância do concurso da So- ciologia, da Economia, da Política e outras ciências afins, para a consecução do respectivo escopo. Material de grande significado para a interpreta- cão histórica próxima são as publicações que contêm os debates do Legislativo em torno dos projetos que se tor- naram preceito legal. Por fim, quanto à natureza, a interpretação pode ser ainda sistemática, isto é, a descoberta da mens legis- latoris da norma jurídica pode e deve ser pesquisada em conexão com as demais do estatuto onde se encon- tra. Também nesta interpretação surpreendemos dois aspectos diversos: 1) o de quando é feita em relação à própria lei a que o dispositivo pertence; e 2) o de quando se processa com vistas para o sis- tema geral do direito positivo em vigor. No primeiro caso, releva considerar o caráter ge- ral da Jei; o livro, título ou parágrafo onde o preceito se encontra; o sentido tecnológico-jurídico com que cer- tas palavras são empregadas no diploma ete”, No se- gundo caso, importa atender à própria índole do direito nacional com relação a matérias semelhantes à da lei interpretada; ao regime político do país; às últimas ten- dências do costume, da jurisprudência e da doutrina, no que concerne ao assunto do preceito ete. 17. Aqui a interpretação gramatical assume um caráter tam- bém sistemático. 29 Capítulo TI Sistemas Interpretativos 4. Noção e espécies de sistemas interpretativos. 2. Sistema dogmático. 3. Sistema histórico-evolutivo. 4. Sistema da livre pesquisa. 1. Noção e espécies de sistemas interpretativos Passemos ao exame das diversas orientações espo- sadas pelos juristas, quanto ao uso e à importância atri- buída às diversas espécies de interpretação, bem assim com referência à maior ou menor liberdade do intérpre- te, no seu trabalho de complementação daquilo que, ao exarar a norma, é levado a efeito pelo legislador. São os chamados sistemas interpretativos, cuja classificação e explanação veremos a seguir. Os sistemas interpretativos, a nosso ver, podem di- vidir-se em três, a saber: a) o dogmático, exegético ou jurídico-tradicional; b) o histórico-evolutivo; c) oda livre pesquisa ou livre criação do direito ?. Evidentemente, todos eles, especialmente o primeiro e o último, comportam subdivisões, que serão exami- nadas a seu tempo. 1. V. Serpa Lopes, Curso, cit. p. 136. 33 2. Sistema dogmático Diz-se também exegético ou jurídico-tradicional. Pode ainda ser denominado sistema francês, por isso que, intimamente, está ligado à promulgação do Có- digo de Napoleão e à atitude que, à face desse diploma, passaram a assumir os intérpretes. Na verdade, para a época, esse monumento do di- reito ocidental representou uma síntese notável, o que deu aos hermeneutas a impressão de que, na verdade, ali se continha todo o direito, Daí afirmar Laurent que “Pinterprete est réellement Vesclave de la loi, en ce sens qu'il ne peut pas opposer sa volonté à celle du légisia- teur”?. Por sua vez. Mourlon, no que foi seguido por vários autores, ao publicar o seu compêndio de direito civil, não fez mais do" que apresentar um Curso de Có- digo Napoleão”. Dentro deste sistema, podemos distinguir ainda duas orientações, a saber: 1) a extremada; e 2) a moderada. A primeira é encabeçada pelo próprio Laurent, para quem o pressuposto geral nesta matéria é sempre o de que a lei é clara, e que, portanto, os seus termos correspondem ao pensamento do legislador, A letra é “a fórmula do pensamento” e “dizer que esse pensa- mento será outro que não aquele expresso no texto claro e formal. é acusar o legislador de uma leviandade que não se lhe pode imputar”, Assim, a miss 2. Laurent, Principes, cit., p. 344, 3. Mourlon, Répétitions écrites sur le premier examen du Code Napoléon, 18. ed., Paris, 1869. Cf. Troplong, Droit civil expliqué ou commentaire du Code Napoléon, 3. ed., Paris, 1872. 34 intérprete é “não reformar a lei, mas explicá-la”, de- vendo ainda “aceitar os seus defeitos” *. Não obstante, páginas a seguir, o autor admite que, por “une rare exception”, o legislador diga o contrário do que desejava, caso em que “a letra deve ceder ao espírito”. Mas acrescenta: Vexception confirme la rôgle*. Como representante da orientação moderada, po- deríamos indicar, entre outros, o nome de Baudry-La- cantinerie, visto como expõe a matéria em seus Précis de droit civil. Muito embora se trate ainda de um dogmático, alinha regras para a interpretação das leis, que bem monstram a sua posição menos aguda. Com efeito, para os casos duvidosos, recomenda a interpre- tação sistemática a consulta às fontes que propiciaram o texto ao legislador, o exame dos trabalhos preparató- rios, a ponderação das consequências das interpreta- cões possíveis e, finalmente, a indagação do espírito da lei*. 3. Sistema histórico-evolutivo Como não podia deixar de ser, possui como primeiro grande mestre a Savigny, ilustre fundador do histori- cismo jurídico. Distinguindo os quatro elementos bá- sicos da interpretação (gramatical, lógico, histórico e sistemático), assinala que estas “não são quatro espécies de interpretação... mas operações distintas que devem atuar em conjunto”. 4. Laurent, Principes, cit., p. 344.5. 5. Laurent, Principes, cit., p. 347. 6. Baudry-Lacantinerie, Précis de droit civil, 9. ed., Paris, 1905, p. 51-3. 35 Em meio aos propugnadores da livre pesquisa, po- dem distinguir-se duas atitudes bem distintas: 1º) a que chamaríamos romântica; e 22) a propriamente científica. A livre criação de cunho romântico encontramos encarnada no denominado fenômeno Magnaud. É assim que comumente os compêndios se referem à figura do magistrado desse nome, cujas sentenças fi- caram célebres pela total libertação de peias legais: “o Direito por ele distribuído — diz Serpa Lopes — tinha a coloração de suas idéias políticas ou o cunho dos seus pendores sentimentais” *, Como se vê, não se trata propriamente de um sistema científico, senão de uma atitude antijurídica que, se generalizada, compromete- ria a paz e a segurança públicas. Entretanto há, com relação à livre pesquisa, uma orientação verdadeiramente científica, representada na França por Bufnoir ”, e que, na Alemanha, encontrou as primeiras manifestações já em Ihering, Dernburg, Kohler” e outros. Dentro, porém, dessa visão cien- tífica do problema, cumpre distinguir uma escola extre- mada e outra moderada. A escola extremada floresceu especialmente na Ale- manha, onde se deu a conhecer pela denominação de freies Recht, e, segundo o histórico de François Gény, 13. Curso, cit., p. 143. 14. YV. Beviláqua, Teoria, cit., p. 51. 15, Kôhler vê na lei uma autonomia funcional em virtude da sua significação sociológica. Para ele, a mens legislatoris não inte- rTessa € sim a mens legis. 38 contou com figuras de renome, como Stammler e Zi- telmann **. A escola moderada parece encontrar o mais emi- nente mestre na figura do citado Gény, que, com a obra Méthode d'interprétation et sources en droit pri- vé positif, desenvolveu a idéia de que o intérprete de- ve procurar o direito “par le Code Civil, mais au déla du Code Civil”, Esta orientação contou ainda com a consagração em texto de lei positiva, através do que dispõe o art. 1.º do Código Civil suíço, segundo o qual “à défaut d'une disposition légale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier, et, à defaut d'une coutume, selon les rêgles qu'il établirait sil avait à faire acte de législateur”" No Brasil, parece inclinar-se por este ponto de vista o preclaro Beviláqua, conforme se depreende da exposição que do assunto fez em sua Teoria geral”. 16. V. François Gény, Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif, v. 2, p. 330 e s., Stammler, Tratado de filosofia del derecho, trad. Roces, p. 335, apud Serpa Lopes, Curso, cit, p. 143. 17. Gény, Méthode, cit, p. 25036. 18. Code Civil suisse, 1956, art. 1.º, n. 2. 19. Beviláqua, Teoria, cit., especialmente $ 40, p. 56-9. “Ninguém se escusa, alegando ignorar a lei, nem com o silêncio, a obscuridade, ou a indecisão dela se exime o juiz de sentenciar ou despachar. A lei que abre exceções a regras gerais, ou restringe di- reitos, só abrange os casos, que específica. Aplicam-se aos casos omissos as disposições concernentes aos casos análogos, e, não as havendo, os princípios gerais de direito.” 39 Capítulo II Regras de Interpretação ou Hermenêutica 1. Espécies de regras. 2. Regras legais. 3. Regras científicas. A) Regras de Justiniano. B) Regras do di- reito atual. 4. Regras da jurisprudência. 5. Regras pro- postas pelo autor. 1. Espécies de regras Conforme já vimos, o conjunto orgânico das regras de interpretação é, em suma, aquilo a que se deve de- nominar “hermenêutica”. Entre nós, como de ordinário, a hermenêutica conta com, pelo menos, três espécies de conjuntos de regras: a) as legais; b) as científicas; e c) as da jurisprudência. 2. Regras legais Já a antiga Lei de Indrodução ao Código Civil, em seus arts. 5.º, 6.º e 7.º, mais ou menos diretamente preserevia algumas normas para a interpretação à apli- cação das leis. Orientação semelhante seguiu o legislador de 1942, conforme se lê nos arts. 4.º e 5.º do estatuto introdu- tório em vigor. 41 
