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CAUSAS E CONSEQUÊNCIAS DAS REIVINDICAÇÕES CONTRATUAIS NA EXECUÇÃO DE OBRAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL
Tipologia: Teses (TCC)
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Durante a execução de projetos de obras civis, as reivindicações contratuais, ou “pleitos”, têm se tornado cada vez mais comuns. As empresas contratantes, por diversos motivos entre os quais se pode citar a ineficácia na gestão de custos e na elaboração de contratos, acabam por atender e arcar com estes custos imprevistos, que por sua vez, impactam diretamente o resultado esperado para determinado projeto. Devem-se identificar os principais gargalos que impactam e acarretam nestas reivindicações/pleitos e que consequentemente causam o desequilíbrio econômico-financeiro de uma empresa, afetando diretamente no lucro ou prejuízo de determinada obra. Como forma de manter o equilíbrio de custos em alguns casos, após a constatação do excesso de custos do projeto, a empresa que está executando pode reivindicar aditivos contratuais, através de pleitos, que amenizarão os impactos causados, obtendo assim a lucratividade esperada. Palavras-chave: Gestão. Pleito. Custos. Obra Civil.
Durante a execução de grande parte das obras civis, existe a chance de que venham a surgir demandas que não estavam previstas no escopo inicial, por isso surgem os pedidos e cobranças de aditivos contratuais, esses em muitos momentos, independem da vontade do gestor do contrato ou da intenção da proposta. Tais fatos podem estar vinculados “às condições de execução do objeto do contrato; à supressão ou acréscimo de serviços contratados; às especificações técnicas; prazos; processo construtivo; e nos preços ou condições de pagamento” (RICARDINO, 2007). Essas reivindicações, também conhecidas como pleitos, podem acarretar o desequilíbrio econômico-financeiro de uma empresa, gerando uma fonte de complicações entre as partes do contrato. Ao longo do desenvolvimento de diferentes obras, é frequente a ocorrência de eventos que modificam as condições pactuadas pelas partes na assinatura do contrato de empreitada. As reivindicações surgem a partir da necessidade de renegociação dos contratos, com o fim de adequá-los a uma nova realidade fática. Em diversas situações, o Contratado se vê face a face com a necessidade de solicitar extensão de prazo ou compensação por custos adicionais ou ambos. Em uma obra, por mais bem redigido que seja o contrato, por melhor que sejam desenvolvidos os projetos e por mais explícitas que sejam as especificações, haverá motivos para se fazer reivindicações (PEDROSA e ROCHA LIMA JR., 1994). Com o objetivo de reivindicar seus direitos, as empresas precisam estar preparadas para fatos imprevisíveis, a fim de que a continuidade da execução do projeto esteja garantida e protegida de possíveis custos acima do que está previsto em seu orçamento. Na prática, é comum encontrarmos pleitos de reequilíbrio referentes a contratos que já nasceram desequilibrados, quer em decorrência de erro na formação do preço proposto, quer – o que é pior – de “mergulho”. Nestes casos, a reivindicação é insustentável, já que o pleito objetiva não o reequilíbrio do contrato, mas o equilíbrio que lhe faltou na formação do vínculo contratual (AMARAL, 2006).
Fato é que, independente de solicitações de alterações contratuais, é muito comum contratos serem assinados sem discussões prévias. A ausência deste alinhamento pode ser grande causadora de margens para interpretações equivocadas e posteriormente reivindicações inesperadas. Com a necessidade de minimizar os pleitos da empresa, é necessário o gerenciamento dos custos e prazos da empresa. Segundo Brams e Lerner (1996), suplementado por Kaye (2003), há numerosos indícios de causas prováveis de reivindicações, tais como: serviços com desenhos e/ou especificações técnicas insuficientemente detalhados; serviços adicionais não previstos nos desenhos e especificações contratuais; serviços fora do escopo contratual; modificação no cronograma físico de execução; ação que perturbe ou interrompa a execução dos serviços; qualquer forma de aceleração do cronograma físico; compactação de serviço do qual a parte contratada, por força de circunstâncias além do seu controle, executa grande soma de trabalhos em prazo menor que o previsto. Esses conflitos são solucionados através da negociação dos pleitos/reivindicações. Porém, grande parte deles, somente são apresentados ao gestor do contrato no final da execução deste, trazendo prejuízos tanto para o contratante quanto para o contratado. Pois enquanto um perde o poder de ação, uma vez que os serviços já foram executados, o outro pode não conseguir sustentar esses desvios para manter o equilíbrio econômico-financeiro da sua empresa, ocasionando muitas vezes prejuízos irreparáveis, como até mesmo a falência. Em vista disso, muitas vezes essas situações são remetidas ao Poder Judiciário, por isso, vê-se a necessidade e importância de acompanhamento do contrato acordado, a fim de anteceder a ocorrência dessas questões supracitadas. Todas as situações causadoras dos pleitos geram, além de um desvio de custo, um desvio de prazo que compromete todo o desenvolvimento das obras. Com isso, devem-se analisar quais os impactos causados por desvios e o quanto interfere na gestão e controle do bom andamento das obras e o desequilíbrio acarretado para a empresa.
2. REINVIDICAÇÕES CONTRATUAIS Segundo o PMI (2013, p.560), a reivindicação/claim/pleito pode ser conceituada como “uma solicitação, exigência ou declaração de direitos feita por um fornecedor em relação a um comprador, ou vice-versa, para consideração, compensação ou pagamento sob os termos de um contrato legal, como no caso de uma mudança contestada”.
A ocorrência de reivindicações contratuais se torna comum no setor da construção, pois as atividades são desenvolvidas em ambientes altamente sensíveis a mudanças. A fim de entender melhor desde o momento que surge a reivindicação até o aceite da mesma, segue abaixo figura com o fluxograma do processo: Figura 1 – Fluxograma do Processo de Alteração do Contrato Fonte: Ricardino, 2013 Segundo RICARDINO (2013), o procedimento de reequilíbrio da equação econômico- financeira do contrato encerra-se com o Termo de Aditamento que consolida as alterações decorrentes, seja ela qual for, como readequação de preço, ou ressarcimento de ônus incorridos, e/ou a fixação de novo cronograma físico-financeiro contratual, qualquer motivo que tenha alterado de forma significativa o equilíbrio. Costa Filho (2000) alerta que tanto os contratantes quanto os contratados devem estar preparados para enfrentarem esta situação a qualquer momento do processo produtivo. Isto ocorre, pois, independentemente da proposta ter sido a mais completa e bem elaborada possível, sempre haverá cláusulas no contrato que garantem os direitos das partes quando da
ocorrência de um fato imprevisível e informa sobre a importância de estar bem documentado para promover embasamento legal à reivindicação.
3. CAUSAS FREQUENTES DE REINVIDICAÇÕES CONTRATUAIS Um contrato administrativo pode ser desequilibrado pela ocorrência de fatores internos ou externos ao contrato. Os fatores internos são aqueles atribuíveis à contratante, tais como alterações de projeto e atraso na liberação de áreas previstas no contrato. Os fatores externos abrangem: a) fato do príncipe, que é toda atuação estatal que repercute indiretamente ao contrato, tais como aumento e redução de tributos, alteração de política cambial ou de política ambiental e intervenção nos preços (planos econômicos); b) os fatos incluídos na teoria da imprevisão, tais como surto inflacionário, sujeições imprevistas, força maior (greve abusiva, incêndio provocado por terceiros) e caso fortuito (chuvas inesperadas, índice pluviométrico anormal). (AMARAL, 2010) 3.1 Deficiências nas empresas da construção civil Segundo Mattos (2010), pode ser constatada no setor da construção civil uma ausência ou um modelo de planejamento de obras inadequado. Ocorre mais frequentemente em obras de pequeno e médio porte, a maioria executada por pequenas empresas, profissionais autônomos ou mesmo seus proprietários. Os graus de deficiência dos construtores são variados. Algumas empresas planejam, mas o fazem mal, outras planejam bem, mas não controlam e outras que trabalham na base da total improvisação. Muitas acreditam que a experiência de seus profissionais é bastante para garantir o cumprimento dos prazos e custos. “A melhor maneira de minimizar esses impactos é produzir um planejamento lógico e racional, pois assim se dispõe de um instrumento que se baseia em critérios técnicos, fácil de manusear e interpretar” (MATTOS, 2010). De acordo com Mattos (2007), orçamento e planejamento devem estar sempre associados nos empreendimentos de construção. O orçamento mal feito ou a inexistência dele significa que a obra não foi planejada adequadamente.
adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos: a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza; b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem; c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução; d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso; f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados. A LF (Lei Federal) também estipula o seguinte no seu Art. 7º com relação às Obras e Serviços: Art. 7º § 2º As obras e serviços somente poderão ser licitados quando: I – houver Projeto Básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório; II – existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários. Na prática, é quase sempre improvável que o projeto básico consiga prever, sem qualquer margem de erro, todos os detalhes dos serviços envolvidos no objeto contratado, no que diz respeito principalmente aos seus quantitativos e custos diretos e indiretos, além das suas despesas indiretas. Nesse sentido, o inciso I do art. 65 da Lei Federal 8666/93 prevê a
possibilidade de o contrato ser alterado unilateralmente e, por consequência, o seu projeto com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I – Unilateralmente pela Administração a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimos ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei. § 1º - O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos. § 2º - Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior. Importante ratificar que, conforme a Lei 8666/93, se a quantidade de serviços chegarem a valores acima do limite de 25% permitido previsto pela lei, o contrato poderá ser rescindido cabendo ao Contratante administrar a quantidade de serviços e os recursos financeiros correspondentes antes que atinja o limite estabelecido. Há que se considerar que os projetos não conseguem prever tudo, por mais bem elaborados que sejam. Mesmo um projeto detalhado tem certo grau de incerteza, mas de uma forma geral, o que se verifica na gestão de obras públicas é o atropelamento das etapas de projetos e simplesmente ignoram a importância da elaboração desses em etapas anteriores à obra. 3.2.2 Deficiência no planejamento dos órgãos públicos Antes do início do processo licitatório, os projetos devem estar completamente prontos, com a definição do seu processo de execução acompanhado de todos os demais elementos que assegurem a elaboração de um orçamento mais preciso possível e realista. Porém, devido às deficiências no planejamento dos órgãos públicos, muitas vezes o projeto, mesmo que tenha sido feito de maneira correta, fica parado durante anos e é licitado sem que
2.2. 6 Falta de recursos financeiros A paralisação da obra poderá ocorrer, em determinados casos, por falta de recursos financeiros, pois a Administração pode não tomar as providências a tempo, não solicitando mais verbas junto aos seus órgãos de planejamento financeiro superior. Essa hipótese está prevista no art. 78 incisos XIV e XVI da Lei nº 8666/93 a seguir transcritos: Art. 78 da Lei nº 8666/ Constituem motivos para rescisão do contrato: XIV – a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras prevista, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação. XV – o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação. Essas situações geram pleitos, aditivos contratuais de valor e/ou de prorrogação de prazos ou por outras formas de ajustes, pois, sejam elas causas de rescisão ou não do contrato, acarretam em impactos econômico-financeiros na contratada que deve ser de algum modo ressarcida. 2.2. 7 Restrições ambientais e de liberação de área De acordo com o inciso XVI do art. 78 da Lei nº 8666/93, "A não liberação por parte da Administração, de área, local ou objeto para a execução da obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto".
Ou seja, também são passíveis os pleitos do contrato, por culpa exclusiva da contratante, na não liberação da área, local ou trecho, para a execução da obra ou serviços Embora não gere a rescisão contratual, a falta ou atraso na liberação da área destinada à obra, causa à contratada um indesejável impacto econômico-financeiro pelo tempo decorrido com a paralisação das atividades que devem ser ressarcidos através de aditivos contratuais de valor e de prorrogação de prazos ou outras formas de ajuste. O problema que advém da suspensão é que as equipes do construtor ficam ociosas (quando param totalmente) ou improdutivas (quando conseguem produzir abaixo do esperado). Equipamentos estacionados e equipes paradas custam dinheiro. Além disso, quando o contratante libera as frentes para serviço, há sempre uma inércia a ser vencida nessa retomada. Outro fator que pode gerar alterações do projeto básico ou até em paralisações das frentes de obra são as restrições ambientais não previstas no contrato. Elas podem ocorrer, por exemplo, na descoberta de um sítio arqueológico no terreno, no caso de condições climática que não tenham como ser previstas com antecedência (um furacão por exemplo), quando por motivos não previstos ocorre a contaminações de subsolo, etc. São imprevistos causados por fatores externos e sobre os quais nem o contratante, nem o contratado exercem controle. Como forma de minimizar as consequências desses atrasos na elaboração do cronograma contratual, deve-se considerar as datas limites das obrigações contratuais da contratante, como por exemplo: prazo de liberação de determinada área para execução de um serviço contratado. 2.2. 9 Excessivo aumento dos preços dos insumos no mercado Diante das incertezas e instabilidade do mercado, há momentos que o mercado aumenta consideravelmente os preços de alguns materiais básicos, preços esses acima da margem de erros, ocasionando um desequilíbrio no contrato. Portanto, na ocorrência de situações como essas, justifica-se a solicitação de aditivo para equilibrar o orçamento original, pois a contratada não consegue absorver esses custos suplementares imprevistos. Segundo Mattos (2010), como as obras são geralmente extensas, com muitos meses e até anos de duração, as partes terminam se deparando com variações ao longo do ciclo de vida
VI – omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos, de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis. As prorrogações de prazos resultantes dos fatos e fenômenos descritos anteriormente no § 1º do Art. 57 geram aditivos de prazo que devem ser autorizados e formalizados, conforme previsto no § 2º do mesmo Art. 57. § 2º - Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.
4. MEDIDAS PARA REDUÇÃO DE INCIDÊNCIA DE PLEITOS Basicamente, a implementação da redução de pleitos deverá ser feita em duas etapas: na elaboração da documentação para a contratação e na gerência e fiscalização do contrato. Segundo Mendes da Silva (2000), a documentação técnica é uma das maiores causas de pleito, pois investe-se pouco na análise da documentação gerada. Deve-se observar, na análise da documentação, divergências entre o que está previsto a ser executado e a sua viabilidade de execução, dentre outras. Santos (2015) identificou como fator mais crítico para o aumento de custos a mudança no escopo dos empreendimentos, por conta da ausência de entendimento dos objetivos e das demandas pela falta da maturidade dos projetos. Sãos essas modificações nos projetos nas etapas finais da concepção que impactam fortemente no aumento de custo e prazo. Além disso, os quantitativos das planilhas orçamentárias devem ser levantados de forma mais precisa possível, pois, mesmo em um contrato a preço global, a diferença de quantitativos entre o realizado e o previsto pode gerar pleitos para correção de quantidades. Durante a elaboração da documentação de licitação, deve-se observar se o critério de medição dos serviços executados e cronograma de pagamento cobrem os custos das respectivas etapas concluídas. Com isso, o contratado não arcará com grandes custos financeiros, o que pode afetar negativamente a execução do contrato. Deve-se também elaborar um estudo sobre as incidências fiscais no contrato, pois caso haja aumento de
impostos durante a execução do contrato, a contratada pleiteará a diferença. Com o estudo já feito, a contratante terá melhores condições de avaliar o pleito O êxito na execução de um empreendimento não depende apenas de um bom projeto, de uma licitação bem-sucedida, ou uma boa elaboração da documentação para a contratação, mas também de uma eficiente fiscalização e gestão contratual. Para Mattos (2010), a realização de um gerenciamento eficaz depende de uma equipe estruturada com base nas metas de desenvolvimento e controle da produtividade da mão de obra, da qualidade final dos serviços e na criação de indicadores e índices de composição, criando assim as condições efetivas de resolver situações e incorporar meios de tornar eficiente e econômico os processos produtivos. No que diz respeito a gerência e fiscalização do contrato como forma de diminuir os pleitos, muitas organizações entendem a gestão de custos como o caminho ideal e muitas vezes não percebem que estão apenas mensurando-os. Estas não possuem uma visão clara dos benefícios que um bom planejamento/organização antes da técnica pode proporcionar. Sendo assim, nota-se a importância da gestão como um fator essencial, e não somente à contabilidade de custos (SANTOS, 2015). No livro “Gestão de Custos”, escrito por Bacic (2011, p. 141), o conceito de gestão de custos é explorado. Conforme abaixo: Entende-se como gestão ou administração de custos, a contabilização e/ou geração de informações sobre a situação atual, futura e passada dos elementos de custos, a construção de uma situação favorável no que se refere aos custos, dentro de uma perspectiva sistêmica baseada na melhoria e na geração de valor para o cliente, ao controle dos custos dentro desta perspectiva e ao desenvolvimento de uma compreensão dos fatores geradores de custo (a curto e longo prazo), sempre apoiando a manutenção e o aumento da competitividade da empresa. O principal objetivo da área de gerenciamento de custos é garantir que o projeto seja concluído dentro do orçamento aprovado. Para isso o gerenciamento de custos é subdividido em três processos: estimar os custos, determinar o orçamento e controlar os custos. A estimativa de custos é o primeiro desses três processos e tem como objetivo básico desenvolver uma aproximação dos custos de todos os recursos lançados no projeto, inclui identificar e considerar várias alternativas de custo e elaborar uma avaliação quantitativa dos resultados prováveis.
Vale considerar que, apesar de existir uma porcentagem significativa de aumento de preço final em relação ao custo previsto nas obras analisadas, destacam-se em uma situação de alarme os aditivos de tempo. Pois, pode-se fazer um link com a LF 8.666/93, estabelecer limite de acréscimo de valor, mas não limitar o máximo de tempo passível de aditamento. Foram enumerados vários fatores que estão diretamente ligados no surgimento de pleitos, sendo estes, muitas vezes, fatores externos, ou seja, problemas que teoricamente não poderiam ser resolvidos pela construtora. Mas, não menos importante, destaca-se que a necessidade do bom gerenciamento dos projetos dentro da organização, fator de grande relevância, o que demonstra um nível de maturidade da empresa em busca de resultados satisfatórios. Na maioria das empresas, são feitos de forma informal e os processos são gerenciados isoladamente, dificultando a integração das equipes. Vale considerar que não basta somente cumprir os prazos e controlar os custos se outras áreas não forem gerenciadas adequadamente. Deve-se dar atenção às etapas de planejamento da obra, pois projetos completos e bem elaborados são primordiais para o bom andamento das obras. As áreas do conhecimento se interagem e quando um processo não é concluído, poderão comprometer vários outros processos. É importante que seja desenvolvido nos gestores o pensamento de que a parte de planejamento não é perda de tempo e de investimento, mas sim, é evitar gastos desnecessários e cumprir o prazo acordado. Pois, quando se consegue prever, em papel, os problemas que estão passíveis de acontecer, torna a obra mais rápida e mais barata, pois as soluções já foram encontradas em projetos. Por fim, concluímos que os Pleitos surgem de fato imprevisto durante a execução da obra e com algumas boas práticas é possível amenizar seus efeitos e facilitar sua resolução. É necessário que as partes tenham total conhecimento do Contrato e seus demais documentos, tudo visando a manutenção do que foi contratado e a preservação dos direitos em caso de mudanças.
AMARAL, Antônio C. C.. Referencial jurídico para orientar a ação do gerente. São Paulo. Centro de Estudos sobre Licitações e Contratos – CELC, 30 NOV. 2006. Entrevista exclusiva concedida a Roberto Ricardino. São Paulo, 2006b. BACIC, M. J. Gestão de Custos : uma abordagem sob o enfoque do processo competitivo e da estratégia. Curitiba: Juruá, 2011. BRASIL. Lei n. 12.465, de 12 de agosto de 2011. Dispõe sobre as diretrizes para a elaboração e execução da Lei Orçamentária de 2012 e dá outras providências. Lex: Coletânea de Legislação e Jurisprudência, São Paulo, 2011, Legislação Federal e Marginália. BRASIL. Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o Art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Lex: Coletânea de Legislação e Jurisprudência, São Paulo, 1993, Legislação Federal e Marginália. BRASIL. Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996. Dispõe sobre a arbitragem. Lex: Coletânea de Legislação e Jurisprudência, São Paulo, 1996, Legislação Federal e Marginália. CORREIA, S. M. A. M. Orçamentação e controlo de custos: estudo de caso. Universidade do Minho, Escola de Engenharia. Tese de Mestrado. 2012. MATTOS, Aldo Dórea. Como Preparar Orçamentos de Obras. 1ᵃ Edição. São Paulo: Pini,
MATTOS, Aldo Dórea. Planejamento e Controle de Obras. São Paulo: Pini, 2010. PEDROSA, Verônica de A.; ROCHA LIMA JR, João. Reivindicações em contratos de empreitada no Brasil. São Paulo, EPUSP, 1994 (Boletim técnico da Escola Politécnica da USP. Departamento de Engenharia de Construção Civil, BT/PCC/124, 20 p.)
