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Introdução
No presente trabalho falaremos das fontes do Direito em Moçambique. Sabendo que antes foi uma província ultramarina de Portugal, falaremos sobre o tipo de Direito que é praticado no Pais, as suas características e fontes segundo alguns autores.
No presente trabalho falaremos sobre as fontes do dto em moç. Sendo moçambique um pais onde o sistema romano-germanico é usado, teremos 4 fontes: a lei como a principal, o costume, a doutrina e a jurisprudência.
Neste âmbito, abordaremos questões como os conceitos de cada fonte, as suas importâncias e papeis, os processos de elaboração entre outros. Falaremos do sistema civil law, dando foco ao seu surgimento e suas características gerais, usando como bases o pensamento de vários autores.
Conceito de Direito e de Fontes
Etimologicamente, o termo Direito vem do latim “Directum” do verbo “dirigere” (dirigir- orientar-endireitar), que significa aquilo que é “recto”, “direito” ou “conforme á razão”.
Didacticamente, segundo VARELA, Bartolomeu “o Direito é o ramo da ciência que estuda as regras gerais, abstratas e imperativas do relacionamento social, criadas pelo estado e por este impostas, se necessário, de forma coerciva”. O Direito não é só isso, é também o ramo da ciência que tem por objecto o estudo dessas normas.
A palavra fonte deriva do latim "fons, fontis" que em termos gerais, é o princípio, a origem, o fundamento, a causa de algo, a nascente^1.
As Fontes Do Direito
Para iniciarmos, o Estudo das Fontes do Direito, é importante definir o que é fonte do direito. Fonte do Direito é de onde provêm o direito, a origem, nascente, motivação, a causa das várias manifestações do direito.
Nas palavras de REALE, Miguel (2003), Fontes do Direito são “processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória”.
Já para KELSEN, Hans (2009) é “o fundamento de validade da norma jurídica, decorre de uma norma superior, válida.”
Sentidos importantes da fonte do direito
Sentido sociológico ː pode ser designado por fonte do direito por circunstancialismo social que esta na origem da determinada fonte. Sentido instrumental ː nesta perspetiva fonte do direito são os diplomas ou os instrumentos legislativos que conta normas jurídicas. Sentido técnico ː este sentido que fundamentalmente interessa aos nossos estudos e traduz-se nos modos de formação e revelação das normas jurídicas, investiga-se a maneira como é criada e manifesta-se socialmente a norma jurídica.
(^1) https://www.dicio.com.br/fonte/ visto em20/06/2021 14:
Fontes de Direito em Moçambique e o sistema Civil Law^7
As fontes do Direito em Moçambique são baseadas no Sistema de Civil Law ou Sistema Romano-germânico.
Sistema Civil Law, também conhecido como sistema de Direito romano - germânico- Este sistema iniciou-se na Europa Ocidental no começo do século XIII tendo isso em consideração, Moçambique ter sido colonizado por um país Europeu, Portugal, toda a influência e base que se tem em matéria de Direito deriva daí e, por isso, o sistema adotado por nós é o da Civil Law.
O desenvolvimento desse instituto se deu em razão do ressurgimento no interesse dos estudos sobre o Direito romano nas faculdades dada a conscientização sobre a necessidade da ciência do Direito para a manutenção e garantia da ordem e da segurança.
Dessa maneira, o Direito romano é tido como a base da Civis Law e de todo o ensinamento sobre o Direito nas faculdades e universidades da Europa.
Dentre os séculos XVII e XVIII, a Escola do Direito Natural ganhou força nas universidades de Direito do país. Tal escola sustenta que o direito é a ideia universal de justiça. E o Direito Natural é aquele que já nasce incorporado ao homem, tal como o direito à vida.
Assim, os estudiosos manifestaram a vontade de transformar tal direito natural em algo mais concreto e certo, como o Direito positivo, o qual é dotado de princípios e regras que o regem, elevando, dessa forma, a importância da sistematização e codificação das leis.
Logo após a Revolução Francesa, a lei era tida como a única manifestação da vontade do povo e, assim, tornou-se certo que a codificação e a documentação de tais direitos trariam maior segurança para todos, o que levou a fragmentação de vários direitos nacionais garantidos em formas de códigos.
O Código Civil de Napoleão (1.804) foi um dos principais marcos que levou a criação de livros específicos para cada tema e deu preferência a aplicação da lei no lugar das decisões tomadas livremente pelos juízes da época, intituladas como jurisprudências.
(^7) https://direito.legal/direito-privado/resumo-de-civil-law-e-common-law/ visto em 20/06/2021 17:
Jurisprudência representa o conjunto das decisões, aplicações e interpretações das leis, sobre uma dada matéria, realizadas por um determinado tribunal. Por conta disso, a jurisprudência não vincula (obriga) que as demais decisões sejam nesse mesmo sentido, apenas implica uma orientação, com a finalidade de impedir decisões muito diferentes sobre um mesmo assunto.
Embora a codificação das leis garantissem aos cidadãos maior segurança jurídica no que diz respeito a tomada de decisões, os juízes, na época, eram encarados simplesmente como a “boca da lei”, feita pelo órgão responsável pela sua criação, qual seja, o legislativo, de tal modo que, ao magistrado cabia apenas a aplicação da norma ao caso concreto de forma mecânica, sem ser necessário uma interpretação prévia. Ao longo do tempo, tal situação mudou.
Características do Sistema Civil Law^8
As principais características do sistema Civil Law são:
Codificação das leis e da Constituição Federal que visa proteger os indivíduos; A separação entre os poderes garantindo, dessa forma, maior independência da justiça Direito escrito e proveniente das leis e regulamentos; Há certa influência mas não preponderância dos precedentes judiciários. Isso quer dizer que, a lei escrita possui maior peso do que as jurisprudências dos tribunais; Formulações de regras jurídicas gerais;
Em resumo, o sistema Civil Law tem como característica principal o Direito estabelecido por normas que, na maioria das vezes, estão previstas e escritas em códigos.
O Civil Law é o sistema que abrange a maior parte do mundo. É pertencente da família romano-germânico os direitos de toda a América Latina, de toda a Europa continental, de quase toda a Ásia (exceto partes do Oriente Médio) e de cerca de metade da África.
As fontes do Direito Moçambicano são as mesmas de qualquer País do sistema Romano- Germânico que são designadamente: A Lei, O Costume, A Jurisprudência e A Doutrina.
A Lei
(^8) https://direito.legal/direito-privado/resumo-de-civil-law-e-common-law/ visto em 20/06/2021 17:
A actividade legislativa não é feita da mesma forma pela Assembleia da República e pelo Governo:
Temos o processo de formação das leis da Assembleia da República que se inicia com a apresentação do texto sobre o qual se pretende que a Assembleia da República se pronuncie. Esta apresentação pode ser efectuada:
Pelos Deputados, tomando a designação de Projecto de Lei. Pelos Grupos Parlamentares, tomando a designação de Projecto de Lei. Pelo Governo, tomando a designação de Proposta de Lei.
Apresentado o texto à Assembleia da República, é por esta discutido e votado na generalidade, passando-se depois à discussão na especialidade, isto é, à discussão de cada um dos preceitos nele contido, podendo os deputados apresentar propostas de emenda em relação a cada um deles. Através da votação na especialidade fixa-se o conteúdo do preceito, optando a Assembleia da República pelo texto original constante da emenda, procedendo-se posteriormente a uma votação final global.
O texto deste modo conseguido é enviado, sob a forma de decreto, para o Presidente da República promulgar sendo que a promulgação é o acto pelo qual o Presidente da República atesta solenemente a existência de norma e intima à sua observação.
O Presidente da República poderá não promulgar o diploma e exercer o direito de veto ( art.163 CRM). A promulgação é uma etapa essencial de todo o processo legislativo, pois, só após esta, o texto toma a designação de Lei e a falta de promulgação implica a Inexistência Jurídica do Acto. Após a promulgação, o diploma é remetido ao Governo para referenda ministerial, seguindo-se a publicação no Boletim da República.
Segue-se o período do vacatio legis até que se dê a sua entrada em vigor.
Pressupostos para a validade de uma lei ou norma jurídica^11
(^11) https://sopra-educacao.com/2021/03/28/fontes-do-direito-na-ordem-juridica-mocambicana/ visto em
22/06/20201 19:
A validade das normas jurídicas é atestada pelo respeito aos pressupostos formais independentemente do juízo de valor do seu conteúdo formal. Para validar a norma jurídica deve seguir-se 3 pressuposto principais: Ter sido emanada pelo órgão competente: viola-se este pressuposto quando o órgão que emana uma lei não é oque deveria emanar (N1 do art.168); Obediência aos trâmites legais: é violado este pressuposto quando a feitura da lei não obedece os trâmites legais (N1 do art.186 e N2 do art.169); Que a matéria seja de competência do órgão competente: viola-se este pressuposto quando um órgão faz uma proposta de lei sobre um tema que não é da sua competência (N2 e 4 do art.179; N3 do art.3, conjugado com a alínea d do N1 do art.203).
A Hierarquia das Leis^12 A hierarquia das leis funciona de forma simples, as leis de hierarquia inferior não podem contrariar as de hierarquia superior, antes, tem de conformar-se com elas. As leis da hierarquia superior ou igual podem sim contrariar-se ou contrariar as de hierarquia inferior, daí, diz-se que uma lei mais actual revoga uma mais antiga. Para estabelecer-se esta hierarquia há que distinguir.se dois elementos: Leis ou normas constitucionais : o poder de estabelecer normas constitucionais denomina-se poder constituinte e ocupa o lugar cimeiro do poder legislativo. As leis ou normas constitucionais são, assim, aquelas que estão contidas na Constituição e encontram-se no topo da hierarquia das leis. Leis ou normas ordinárias : são todas as restantes leis ou normas e podem agrupar-se em: Leis ou normas ordinárias reforçadas : encontram-se imediatamente abaixo das leis constitucionais, não tem a mesma finalidade e o seu processo de elaboração é mais fácil. São considerados verdadeiros actos legislativos e provêm de órgãos com competência legislativa, que é Assembleia da República (art.168 CRM).
(^12) https://sopra-educacao.com/2021/03/28/fontes-do-direito-na-ordem-juridica-mocambicana/ visto em
22/06/20201 19:
normas costumeiras, também chamadas consuetudinárias que obrigam, igualmente, ainda que não constem de preceitos votados por órgãos competentes. Realmente, havendo lacuna na lei, não se segue que a ordem jurídica seja lacunar, e então a questão será resolvida mediante recurso aos costumes, a segunda fonte imediata do Direito.
A obediência a uma conduta por parte de uma colectividade configura um uso. A reiteração desse costume, que na lição de Vicente Ráo, vem a ser a regra de conduta criada espontaneamente pela consciência comum do povo, que a observa por modo constante e uniforme, e sob a convicção de corresponder a uma necessidade jurídica. Ou como observa João Franzen de Lima, é o produto de uma elaboração entre os homens. O emprego de uma determinada regra para regular determinada situação, desde que se repita reiteradamente, quando igual situação se apresente de novo, constitui uma prática, um uso, cuja generalização através do tempo leva a todos os espíritos a convicção de que se trata de uma regra de Direito. Esse hábito que adquirem os homens de empregar a mesma regra sempre que se repete a mesma situação e de segui-la como legitima e obrigatória, é que constitui o costume.
Nestas condições e como pondera BRACANTO, Ricardo Teixeira “ algumas normas há em nossa sociedade que, embora não escritas, são obrigatórias”. Tais normas são ditadas pelos usos e costumes e não pode deixar de ser cumpridas, muito embora não estejam gravadas numa lei escrita. Mais cedo ou mais tarde alguns costumes acabam por tornar-se leis e passam a integrar a legislação do país. Exemplo de norma costumeira que, não obstante não esta consagrada em lei escrita nem por isso deixa de ser obrigatório, é a chamada ”Fila”, seja na escola, no supermercado ou no Banco.
Assim no caso exemplificado, preserva-se, com caracter obrigatório, o direito d precedência dos que chegam primeiro, de acordo com os costumes tradicionais.
Requisitos para que o costume seja considerado fonte do Direito
Para que um costume seja reconhecido como fonte de Direito deve reunir determinados requisitos. Sendo assim, é necessário:
Que seja continuo: Factos esporádicos, que se verificam uma vez e outra não são considerados costumes; Que seja constante: A repetição dos factos deve ser efectiva, sem dúvidas, sem alteração;
Que seja moral: O costume não pode contrariar a moral ou os bons hábitos «, não pode ser imoral; Que seja obrigatório: isto é, que não seja facultativo, sujeito a vontade das partes interessadas.
Classificação dos costumes
Segundo Ascensão (1993), os costumes podem classificar-se do seguinte modo:
Secundum legem: (segundo a lei) é o costume que esta previsto na lei, a qual reconhece a sua eficácia obrigatória. A lei se reporta expressamente a ele reconhecendo sua obrigação. Praeter Legem: (Alem da Lei) é aquele que intervém na falta ou omissão da lei. Nesses casos ele pode ser invocado, embora não mencionado pela legislação, tendo caracter supletivo. Contra Legem: (Contra Lei) aquele que se forma em sentido contrario ou da lei. Aplica-se mais aos casos de desuso (dessuetudo) ou superação da lei (ab-rogatório).
A Doutrina
Segundo VARELA, Bartolomeu (2011, p. 41) “ A Doutrina é o conjunto de opiniões, estudos e pareceres jurídicas elaborados por professores e técnicos de Direito de reconhecida competência sobre a forma adequada e correcta de aplicar, articulas e interpretar as normas jurídicas”.
De acordo com VENOSA, Sílvio de Salvo (2009, p. 135) “Doutrina provem de doceo , ensinar. O fruto do estudo de nossos professores de Direito, Juristas, Jufílosofos, Estudiosos, Operadores Jurídicos em geral traduz-se em obras de doutrina: monografias, manuais, compêndios, tratados, pareceres, artigos, ensaios etc.”
Todo esse trabalho intelectual que constitui a doutrina possui um papel impar no universo jurídico do sistema romano-germânico. A doutrina, embora não seja fonte directa do Direito, opina, orienta, critica, interpreta, mostra caminhos ao magistrado, sugere modificações ao legislador, constrói e destrói mitos e dogmas. A opinião maior é no sentido de negar mesmo a doutrina a categoria de fonte do Direito.
O valor da obra jurídica baseia-se no fato de não se limitar a repetir conceitos estratificados no sistema, nem lições cansadamente repetidas por outros, mas de buscar novas soluções,
É na obra dos doutrinadores que se encontram muitos dos caminhos trilhados pelo legislador e pelo juiz. Situações, entre tantas como responsabilidade sem culpa, responsabilidade por fato de terceiro, abuso de direito, teoria da imprevisão, enriquecimento sem causa, isto para ficar apenas no Direito privado, possuíam palpável base doutrinária em nosso meio antes que fossem lançados á jurisprudência e os textos legais, aclimatando-os às mais recentes necessidades sociais.
Segundo VENOSA, Sílvio de Salvo (2009, p. 136) “O cientista do direito, antes de mais nada um cientista social, deve ser um investigador: sua busca d verdade e da melhor solução deve ser isenta de paixões, mas atenta á realidade. Sua responsabilidade social é ampla, pois é um formador de opiniões”.
A Jurisprudência
De acordo com VENOSA, Sílvio de Salvo (2009, p. 131) “ O substantivo jurisprudência é um coletivo. Significa, modernamente um conjunto de decisões dos tribunais”. Desse modo, não há que se entender que um acórdão ou uma sentença seja jurisprudência; fazem sim, parte da jurisprudência.
Segundo VARELA, Bartolomeu (2011, p. 42) “ Jurisprudência é o conjunto de regras gerais e orientações que se retiram das decisões judiciais emanadas dos tribunais da mais alta hierarquia para efeitos de consideração ulterior no julgamento de casos semelhantes submetidos a outros tribunais de igual ou menor nível”. Com efeito, as sentenças ou acórdãos dos tribunais superiores sobre determinados caos servem de referência no julgamento de casos idênticos, contribuindo para uma interpretação e aplicação uniforme das normas jurídicas.
A jurisprudência é o resultado da actividade jurisdicional, atribuída aos magistrados por força da jurisdição ( júris+ diccio - dizer o direito= poder legal dos magistrados de conhecer e julgar os litígios). A jurisprudência evidencia-se, pois, através de regras gerais que se extraem das reiteradas decisões de tribunais nem mesmo sentido, numa mesma direcção interpretativa. Sempre que uma questão é decidida reiteradamente no mesmo modo surge a jurisprudência. Como fonte indirecta do Direito, não vincula o juiz, mas costuma dar a este importantes subsídios na solução de cada caso.
Papel da Jurisprudência na produção do Direito^14
A jurisprudência pode ser vista sob um sentido amplo, como a coletânea de decisões proferidas por juízes e tribunais sobre determinada matéria, fenômeno ou instituto jurídico, podendo, dessa forma, agasalhar decisões contraditórias. Em sentido estrito, costuma-se referir à jurisprudência como o conjunto de deliberações uniformes, isto é, no mesmo sentido, acerca de determinada questão. Na verdade, ambos os padrões de exame da jurisprudência se tocam, pois cabe ao operador do Direito estar ciente de todas as correntes jurisprudenciais. Sob tais premissas, embora a jurisprudência seja fonte subsidiária, seu papel é fundamental na produção do Direito. Ainda que não seja obrigatória, sua contribuição é importantíssima para a formação viva do Direito, no preenchimento de lacunas da lei e na sua interpretação. Sob esse prisma, os tribunais, mormente entre nós o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, possuem um peso efetivo na atividade jurisdicional.
O termo jurisprudência, no Direito Romano, significava a sabedoria dos prudentes, os sábios do Direito. Tinha como significado a própria Ciência do Direito, e ainda hoje a palavra pode ser empregada nesse sentido. Os julgados não possuem força vinculativa. Por isso, salvo alteração legislativa que se pretende com as chamadas súmulas vinculantes, a jurisprudência não pode ser considerada fonte primária de Direito. Contudo, é inafastável que um conjunto de decisões sobre um tema, no mesmo sentido, na mesma direção, influa na mente do julgador, que tende a decidir da mesma maneira. No entanto, não se deve esquecer que o juiz decide de acordo com a lei e não pode fazê-lo contra disposição legal.
Quando se fala em jurisprudência, não esta a referir-se a apenas duas ou três decisões tomadas por juizes, mas sim, a um conjunto de julgamentos que contenham uma coerência entre si, que compartilhem de uma mesma ideia.
GAGLIANO, Stolze e FILHO, Rodolfo (2012, p. 66) defendem que o papel da jurisprudência é “ adequar o sistema a uma nova conjugação de forças”, isto porque é exatamente a jurisprudência que proporciona uma maior flexibilidade ao estático ordenamento jurídico.
(^14) VENOSA, Sílvio de Salvo, Introdução ao estudo do Direito, São Paulo, Editora Atlas, 2ªEdicao,
2009
Referencias Bibliográficas
VENOSA, Sílvio de Salvo, Introdução ao estudo do Direito, São Paulo, Editora Atlas, 2ªEdicao, 2009
VARELA, Bartolomeu, Manual de Introdução ao Direito, Praia, Uni-CV, 2011, 2ª edição https://www.dicio.com.br/fonte/ visto em20/06/2021 14:
https://jus.com.br/artigos/78184/fontes-do-direito-conceito-e-classificacoes visto em 20/06/2021 15: https://pt.wikipedia.org/wiki/Tratado visto em 20/06/2021 16: https://direito.legal/direito-privado/resumo-de-civil-law-e-common-law/ visto em 20/06/ 17: https://brainly.com.br/tarefa/28181057 visto em 20/06/2021 19: https://jus.com.br/artigos/52263/resumo-sobre-lei visto em 22/06/2021 19: https://sopra-educacao.com/2021/03/28/fontes-do-direito-na-ordem-juridica-mocambicana/ visto em 22/06/20201 19:
