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ESPÉCIES DE PENAS
Viviani Velozo de Oliveira Professor-Tutor Externo Centro Universitário Leonardo da Vinci - UNIASSELVI Direito 1.4 – Direito Penal II 19/09/
RESUMO
Este ar�go tem como obje�vo estudarmos as espécies de penas aplicadas ao réu perante o ato ilícito come�do, onde o Estado detém esta função através do magistrado, todas as penas tem a função de limitar um bem jurídico do réu, sejam a liberdade, os direitos, o patrimônio. Em casos realmente necessários a pena priva�va de liberdade é aplicada, porém diversos juízes estão aplicando penas restri�vas de direito e multa, afim de não aumentar a população carcerária, esta já em superlotação. Enfim é imposta a pena priva�va de liberdade, porém seu cumprimento pode ser subs�tuído pelas restri�vas de direito.
Palavras-chave: Estado. Bem Jurídico. Lei
1 INTRODUÇÃO
Veremos a principio o conceito, as finalidades e teorias da pena, e espécies de pena, dispostos no Código Penal, Lei de Execução Penal e as Garantias contidas no Art. 5º de Constituição Federal de 88, tais garantias visam resguardar os direitos dos apenados, os quais têm alguns direitos restringidos devido ao ato ilícito cometido, porém outros não podem ser atingidos.
Sumariamente veremos que na pena priva�va de liberdade, conforme ato come�do conduta social dentre outros, a pena será cumprida em um dos três regimes: fechado, semiaberto, aberto. Cada qual possui requisitos e obrigações. Após veremos que esta pena pode ser subs�tuída por pena restri�va de direito. Através das doutrinas pesquisadas, poderemos analisar todos os �pos desta pena. E por fim estudaremos a pena de multa que pode ser culminada com a pena priva�va de liberdade, restri�va de direito ou somente ela. Nosso ordenamento fixa o valor e os dias multa, para este calculo, tal valor vai Fundo Penitenciário Nacional. .
2 CONCEITO DE PENA
Segundo Sebastian Soler a pena é uma sanção aflitiva imposta pelo Estado, por meio de ação penal, ao autor da infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico, cujo fim é evitar novos delitos 1.
Assim podemos dizer que quando o infrator comete um ato ilícito o Estado por meio da pena pune o infrator com objetivo de que este não repita o ato. Com base em dispositivo legal vigente(art. 59 do Código Penal) a finalidade da pena é mista. Nela encontramos a Retribuição (estabelece uma punição, consistente em um mal imposto ao infrator, diminuição de um bem jurídico) e a Prevenção (visa evitar a pratica de novos atos ilícitos, destinando-se a toda a sociedade, como exemplo, assim por meio da pena aplicada ao infrator todos verão a consequência deste ato, possibilitando assim evitar pratica-lo). Também para que o infrator evite faze-lo novamente.
Cesare Beccaria, em sua obra Dos Delitos e Das Penas já afirmava que havia duas finalidades primordiais na aplicação das penas: impedir que o réu cause novos danos aos seus concidadãos e desestimular aos outros cidadãos a praticar delitos2.
As principais características das penas segundo Damásio E. Jesus são: é personalíssima, isto é só atinge o autor (CF art. 5º, XLV); sua aplicação é disciplinada pela lei, isto é deve estar de acordo com o ordenamento jurídico vigente (CP art. 1º e CF XXXIX); é inderrogável, no sentido da certeza de sua aplicação; e por fim, deve ser proporcional ao crime cometido (CF art. 5ºXLVI e XLVII) 3.
Fernando Capez4 também coloca dentre as características a humanidade, não são admitidas as penas de morte salvo em guerra declarada (CF art.5º, XLVII) e a anterioridade cuja lei já deve estar em vigor na época em que for praticada a infração penal (CP, art. 1º, e CF, art.5º, XXXIX).
3 ESPECIES DE PENAS
1 SOLER Sebas�an, Derecho Penal Argen�no , Buenos Aires: TEA, 1978, v.2, p.342 Apud Andreucci, 2008 p.89. 2 BECCARIA. Cesare Bonesana, Marchesi di. Dos Delitos e Das Penas. 2ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais,
- Tradução J. Cretella Jr. E Agnes Cretella, 149 p. p. 52. 3 JESUS. Damásio E. de. Direito Penal – volume 1. 24ª Edição. São Paulo: Saraiva p. 4 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal , cit.p.360.
com o mérito do condenado, obedecendo a um sistema progressivo. São eles: Regime fechado, semiaberto e aberto, os quais analisaremos a seguir.
No regime fechado, o condenado cumpre a pena em estabelecimento de segurança máxima ou média (penitenciária) – art. 33, § 1º, a, CP – sujeito a isolamento no período noturno e trabalho no período diurno (art. 34, § 1º), dentro do estabelecimento, de acordo com as suas aptidões, desde que compatíveis com a execução de pena (art. 34, § 2º); não pode frequentar cursos de instrução ou profissionalizantes, admitindo-se o trabalho externo apenas em serviços ou obras públicas (art. 34, § 3º), devendo-se, porém, tomar todas as precauções para se evitar a fuga.
Posteriormente no regime semiaberto, o condenado cumpre a pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar (art. 33, § 1º, b, CP), ficando sujeito ao trabalho em comum durante o período diurno (art. 35, § 1º, CP), podendo ainda realizar trabalho externo, inclusive na iniciativa privada, admitindo-se também a frequência a cursos de instrução ou profissionalizantes (art. 35, § 2º, CP).
No art. 36, caput, CP, o regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado, isto porque ele somente ficará recolhido (em casa de albergado ou estabelecimento adequado) durante o período noturno e os dias de folga, devendo trabalhar, frequentar curso ou praticar outra atividade autorizada fora do estabelecimento e sem vigilância (art. 36, § 1º, CP); se caso ele descumprir as regras pré- estabelecidas ou praticar fato definido como crime doloso, haverá regressão do regime (art. 36, § 2º, CP).
E por ul�mo o regime aberto, em alguns casos é cumprido em albergue ou estabelecimento especifico, caso não haja fica em domicilio, a também importante relatar que é cabível nas hipóteses taxa�vas do referido art. 117 (condenado maior de setenta anos ou acome�do de grave doença, condenada com filho menor ou deficiente �sico ou mental ou condenada gestante em casos de gravidez de risco), já tendo o STF se posicionado neste sen�do, vale ressaltar que a inexistência de casa de albergado para a sua concessão, devendo-se, neste caso, assegurar ao preso o trabalho fora da prisão, com recolhimento noturno e nos dias de folga.
No que se refere à prisão domiciliar Rogerio Sanohes (cit. 2010) discorre: “Só se admite prisão domiciliar para quem está no regime aberto. Algumas pessoas, quando chegam ao aberto, ao invés de cumprir a pena na Casa do Albergado podem cumprir a pena em prisão domiciliar, excepcionalmente. Não cabe prisão domiciliar para quem é preso provisório. No entanto, tem-se admi�do prisão domiciliar para preso provisório na falta de estabelecimento adequado, em caso de prisão especial. Por exemplo, o advogado tem que ser preso em local do Estado Maior. Se não
�ver local apropriado para o cumprimento de prisão provisória especial, admite-se a prisão domiciliar.” 5.
Resumindo, a prisão domiciliar é só para quem está no regime aberto. Não existe prisão domiciliar para quem está no regime fechado ou no semiaberto ou ao preso provisório. Tem-se admi�do prisão domiciliar na falta de Casa do Albergado e para preso provisório com direito a prisão especial que o Estado não fornece.
Beneficiários da Prisão Domiciliar (Regime Aberto): Art. 117 – Somente se admi�rá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência par�cular quando se tratar de: I – condenado maior de 70 anos; II – condenado acome�do de doença grave; III – condenada com filho menor ou deficiente �sico ou mental; IV – condenada gestante.
No Estatuto do Idoso considera-se idoso quem tem idade igual ou superior a 60 anos. A LEP só abrange o idoso com mais de 70. No caso do inciso III, apesar de a lei só se referir à condenada, abrange também o condenado desde que comprove a dependência do filho para com ele.
No regime especial art. 37 do Código Penal, o art. 37, as mulheres deverão cumprir a pena em estabelecimento próprio, considerando-se os deveres e direitos inerentes à sua condição pessoal e as demais regras vistas, no que couber.
Para se determinar qual o regime inicial, deverá o juiz levar em consideração a natureza e quan�dade da pena e a reincidência, bem como os elementos do art. 59, CP, da seguinte forma: quando os primeiros três fatores não impuserem um regime de forma obrigatória, deverá o juiz se valer do art. 59 para decidir qual o regime mais adequado entre os possíveis.
3.1 PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE
De acordo com Ricardo Andreucci : “A pena , para que possa a�ngir suas finalidades de retribuição e prevenção, deve implicar na diminuição do bem jurídico do criminoso. Assim nas penas priva�vas de liberdade há diminuição do direito à liberdade do criminoso, fazendo com que seja ele recolhido a estabelecimento prisional adequado, de acordo com a espécie e a quan�dade de pena fixada6”
5 SANOHES, Rogerio. Regimes de Cumprimentos de Pena no Brasil. Diponivel < h�p:// permissavenia.wordpress.com/2010/09/29/os-regimes-de-cumprimento-de-pena-no-brasil/>.
6 ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Manual de Direito Penal. – São Paulo: Ed. Saraiva 2008 p.89.
- Regime inicial semiaberto: condenado não reincidente a pena superior a 4 e não excedente a 8 anos;
- Regime inicial aberto: condenado não reincidente a pena igual ou inferior a 4 anos.
Andreucci salienta que nada impede a imposição do regime fechado a condenados a penas privativas de liberdade inferior a 8 anos e a imposição de regime semiaberto a condenados não reincidentes a pena igual ou inferior a 4 anos. E com relação a condenados por Crimes contra Administração Publica de acordo com o art. 33§ 4 do Código Penal, introduzido pela Lei n. 10.763, de 12 de novembro de 2003: “O condenado por crime contra a Administração publica terá a progressão do regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou a devolução do produto do ilícito praticado com os acréscimos legais”. 9
Em conformidade com o que dispõe o arts. 34, caput, e 35, caput, ambos do CP, no início de cumprimento da pena, o condenado será submetido a exame criminológico de classificação e individualização da execução, quer se trate de regime fechado ou semiaberto. Este exame consiste numa perícia a ser realizada no Centro de Observação Criminológica (art. 96, LEP) ou pela Comissão Técnica de Classificação onde aquele não existir (art. 98, LEP) a fim de se obter informações reveladoras da personalidade do condenado – para tanto, engloba exames clínico, morfológico, neurológico, eletroencefálico, psicológico, psiquiátrico e social. Não fica, porém, o juiz vinculado a ele, podendo decidir de forma contrária, desde que fundamentadamente.
Quanto à obrigatoriedade de realização do exame, o CP determina a sua realização tanto para o condenado à prisão em regime fechado quanto semiaberto; já a LEP obriga para o regime fechado e faculta para o semiaberto – isso fez com que muitos pensassem que, tratando-se de regime inicial semiaberto, a realização será facultativa; todavia defende-se que deve prevalecer a norma cogente, qual seja a do CP, até mesmo para atingir o fim a que se destina – individualização da execução – abarcando, assim, a maior quantidade de apenados possível.
Com relação aos Crimes hediondos, segundo a redação ordinária da Lei 8.072//90, a pena destes deveria ser cumprida somente em regime fechado sem progressão benéfica ao condenado. Tal situação foi entendida pelo Supremo Tribunal Federal como inconstitucional.
No HC82. 959, de São Paulo, por seis votos a cinco, o Plenário do Supremo Tribunal Superior Federal reconheceu a inconstitucionalidade do §1º do art2º da lei 8.072/90,afastando a proibição da progressão do regime de cumprimento da pena aos réus condenados por crimes
9 ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Manual de Direito Penal. – São Paulo: Ed. Saraiva 2008 p.89.
hediondos e assemelhados, colocando o juiz da execução penal responsável para analisar os pedidos de acordo com o comportamento de cada apenado, caracterizando assim a individualização da pena. Recentemente com a Lei 11.464, de 28 de março de 2007 alterou a lei acima citada, prevendo expressamente no §1 do art.2º, que “a pena por crime hediondo previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado”, permitindo, por consequência, a progressão de regime após o cumprimento de dois quintos da pena se o apenado for primário, e de três quintos, se for reincidente. 10 A progressão de regime é um incidente de execução penal que tem que ser resolvido. Os legitimados para provocá-lo são: Ministério Público – O MP, percebendo que o preso já cumpriu o requisito objetivo temporal, pode requerer a instauração do incidente de progressão. Reeducando – Ele, todo ano, tem um atestado de pena a cumprir. Quanto cumpriu e quanto falta cumprir. Ele controla o requisito temporal. Advogado (Defensor Público que atua na execução também) Juiz – O juiz pode determinar a instauração do incidente de progressão de ofício. 11
Pelo sistema progressivo adotado pelo CP com a Reforma de 84, permite-se ao condenado a conquista gradual da liberdade, durante o cumprimento da pena, tendo em vista o seu comportamento, de forma que a pena aplicada pelo juiz não será necessariamente executada em sua integralidade.
Na progressão, passa-se de um regime mais rigoroso para um menos rigoroso; na regressão, ocorre o inverso, sendo que, neste caso, pode-se passar diretamente do regime aberto para o fechado, o que não acontece com a progressão (do fechado tem que ir para o semiaberto, nunca diretamente para o aberto).
Para que ocorra a progressão de regime, é necessário o preenchimento de certos requisitos: cumprimento de um sexto da pena no regime anterior; mérito do condenado (demonstração de que ele tem condições de ir para um regime menos severo); exame criminológico; parecer da Comissão Técnica de Classificação. No caso de regime aberto, deve-se atentar ainda para o art. 114 da LEP, o qual estabelece que deve o sentenciado estar trabalhando ou ter possibilidade de vir a fazê-lo e que ele deve apresentar sinais que façam presumir que terá autodisciplina e senso de responsabilidade.
10 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, cit.p.368. 11 SANOHES, Rogerio. Regimes de Cumprimentos de Pena no Brasil. Disponível <h�p:// permissavenia.wordpress.com/2010/09/29/os-regimes-de-cumprimento-de-pena-no-brasil/>.
assistência à família; ressarcimento ao Estado pelas despesas com a manutenção do apenado, proporcionalmente; o saldo restante deverá ser depositado em caderneta de poupança.
Pela detração penal, desconta-se no tempo da pena ou medida de segurança aplicada o período de prisão ou de internação cumprida antes da condenação. O art. 8º do CP diz que a pena privativa de liberdade cumprida no estrangeiro é computada na pena privativa de liberdade a ser cumprida no país. Dispõe o art. 42, CP, que pode ser computado o tempo da prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro (prisão em flagrante, temporária, preventiva, decorrente de pronúncia e de sentença condenatória recorrível), o de prisão administrativa (decorrente de infração disciplinar ou de infração praticada por particular contra a Administração Pública; quanto à prisão civil, há divergências) e o de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou outro estabelecimento adequado. Vem regulada pelo art. 42 do Código Penal: O termo de prisão provisória refere-se a: a. Prisão em flagrante; b. Prisão preventiva; c. Prisão determinada por sentença de pronuncia; d. Prisão determinada por sentença condenatória recorrível; e. Prisão temporária.
Segundo Andreucci, a detração deveria ocorrer somente nas penas privativas de liberdade. Entretanto, dado o caráter substituto das penas restritivas de direitos, que substituem as penas privativas de liberdade, desde que satisfeitas às exigências do art.44 do Código Penal, nada impede o desconto do tempo de prisão provisória no montante àquela fixado. 13
A remição permite o abatimento de parte da pena a ser cumprida pelo trabalho realizado dentro da prisão. Ela ocorre na forma de três dias de trabalho por um dia de pena, e é considerada tanto para fins de livramento condicional quanto para indulto; mas se o apenado for punido por falta grave, perderá o tempo remido. Quanto à superveniência de doença mental, Ricardo Antônio Andreucci discorre: “quando no curso da execução penal da pena privativa de liberdade, sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental, o juiz, de oficio, a requerimento do Ministério Publico ou da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança” 14.
3.2 PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS
13 ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Manual de Direito Penal. – São Paulo: Ed. Saraiva 2008 p. 14 ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Manual de Direito Penal. – São Paulo: Ed. Saraiva 2008 p. 94
Tal como as penas privativas de liberdade, as penas restritivas de direitos implicam na diminuição de um bem jurídico do criminoso. As penas restritivas de direito são autônomas e substituem as penas privativas de liberdade, por disposição legal implicando certas restrições e obrigações ao condenado. Essa pena foi instituída para evitar os malefícios da pena carcerária de curta duração, que poderia em muitos casos prejudicar o condenado ao invés de punir pelo ato ilícito cometido. As penas tem o caráter de prevenção e não prejudicial.
Segundo o disposto no Art. 43 do Código Penal, com redação dada pela Lei n.9714, de 25 de novembro de 1988, são cinco as espécies de penas restritivas de direitos: a) Pena Pecuniária; b) Perda de bens e valores; c) Prestação de serviços à comunidade ou entidade publica; d) Interdição temporária de direitos; e) Limitação do fim de semana.
As principais características destas penas são: são substitutivas, pois visam afastar as privativas de liberdade de curta duração; gozam de autonomia, pois têm características e forma de execução própria; a pena substituída deve ser não superior a 4 anos ou resultante de um crime culposo; o crime não pode ter sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; exige como condição objetiva que o réu não seja reincidente em crime doloso; para a substituição também deve ser analisados os elementos subjetivos do condenado, pois somente serão aplicadas se a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a sua personalidade, bem como os motivos e as circunstâncias do crime, indicarem que a transformação operada seja suficiente.
Dadas a sua característica de substitutivas, as penas restritivas de direitos não podem ser aplicadas cumulativamente com as penas privativas de liberdade. Sendo assim o juiz deve escolher dentre as duas. Entretanto, na condenação igual ou inferior a 1 ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos. Na condenação superior a 1 ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas penas restritivas de direitos (art. 44,§2º, do Código Penal).
Quando ocorrer o descumprimento das penas restritivas de direitos, obrigatoriamente converte-se em privativa de liberdade. Do calculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitando o saldo mínimo de 30 dias de detenção ou reclusão.
3.2.1 Prestação Pecuniária
liberdade. Penas inferiores a 06 meses estão sujeitas a outras penas alternativas, não de prestação de serviços à comunidade.
A prestação de serviços à comunidade deve ser cumprida à razão de 1 hora de trabalho para cada dia da condenação. Em outras palavras, para cada hora de trabalho, o condenado diminuirá um dia de condenação. Mas como a prestação de serviços deve, em regra, ter a mesma duração (CP., art. 55) da pena privativa de liberdade cominada (exe.: pena de 9 meses de detenção = 9 meses de prestação de serviços à comunidade), a regra é que o condenado trabalhe uma hora por dia. Contudo, se a pena substituída for superior a 1 ano, poderá o condenado cumprir a pena de prestação em menos tempo, nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada. Isto é, quando a pena substituída for superior a 1 ano, o agente pode trabalhar mais de 1 hora por dia, para cumprir a pena em menos tempo, nunca inferior à metade do tempo da pena fixada. (art. 46, § 4º).
3.2.4 Interdição Temporária de Direitos (Art. 47 CP)
Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo: a suspensão é temporária, não precisa ser crime contra a Administração Pública, basta ter havido violação dos deveres inerentes ao cargo, função ou atividade. Não se confunde com a perda do cargo (efeito da condenação, CP, art. 92, I). – proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público: decorre do crime cometido com prática de violação dos deveres de profissão, atividade ou ofício. Abrange, por conseguinte, apenas a profissão em que ocorreu o abuso, não envolvendo outras profissões que o agente possa exercer. – suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo: somente para crimes culposos de trânsito quando, à época do crime, o condenado era habilitado ou autorizado a dirigir, não se aplicando à permissão para dirigir veículos (art. 148, § 2º, CTB) porque não prevista em lei; – proibição de frequentar determinados lugares: na verdade, é restritiva de liberdade, e não de direito; deve haver uma relação criminógena entre o lugar em que o crime foi praticado e a personalidade (conduta do apenado), não sendo para qualquer tipo de crime, lugar ou infrator. Pela sua natureza, deve ser aplicada apenas aos delitos relacionados ao mau uso do direito interditado. Possui caráter preventivo especial (impedir a reincidência) e geral (reflexo econômico).
3.2.5 Limitação de Fim de Semana (Art. 48)
Consiste na obrigação de permanecer, aos fins-de-semana, por 05 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado, no qual serão ministrados cursos e tarefas educativas.
3.3 PENA DE MULTA
Segundo determina o § 1º do art. 49, cada dia-multa terá um valor, que o juiz fixará levando em conta o valor do salário mínimo mensal em vigor no país, no tempo do fato, não podendo ser inferior a 1/30 (um trigésimo), nem superior a 5 (cinco) vezes o valor do salário mínimo.
A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário de quantia fixada na sentença, calculada em dias-multa. Atinge, portanto, o patrimônio do condenado.
Para a dosimetria da pena de multa, deve o juiz passar por três etapas:
a) 1a fase: fixação do número de dias-multa com base em todas as circunstâncias (judiciais, legais agravantes e atenuantes e causas de aumento e diminuição) – mínimo de 10 e máximo de
b) 2a fase: valor do dia-multa, tendo em vista a situação econômica do réu (art. 49 e §§) – mínimo de 1/30 do maior salário mínimo vigente e máximo de 5 vezes esse salário;
c) 3a fase: se a multa for ineficaz, em virtude da situação econômica do réu, pode o juiz triplicar o valor (art. 60, § 1º).
Quando da execução, deve haver atualização do valor da multa pelos índices de correção monetária, art. 49, § 2º.
O pagamento pode ser feito integral ou, a requerimento do condenado, pode ser feito de forma parcelada (art. 50); pode ser ainda em desconto em folha nos casos do § 1º deste artigo, desde que não incida sobre os recursos indispensáveis à sobrevivência do condenado e de sua família (§ 2º). O art. 60, § 2º, prevê que a pena privativa de liberdade aplicada não superior a 06 meses pode ser substituída pela de multa, de acordo com os critérios do art. 44, II e III: entende-se tacitamente revogado por força do § 2º do art. 44, que permitiu a substituição da prisão não superior a 1 ano por multa (alteração introduzida pela Lei n. 9714/98).
4.CONSIDERAÇÕES FINAIS
REFERÊNCIAS
