Ensaio Sobre a Processualidade - Ana Pellegrini Grinover - Grifado, Manuais, Projetos, Pesquisas de Direito Processual Civil

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Ensaio sobre a

processual idade

Fundamentos para uma nova

teoria geral do processo

JN' fR ODUÇÀO................................................................ 1

DA P ROCESSUALIDADE ................................. (^11)

li SOLUÇAO DE CONFLITOS E T UTELA PROCESSUAL ADEQUADA ......... ... ................ (^31)

111 AC ESSO À JUSTIÇA .......................................... 73

IV ORDENAMENTO JURÍDICO - NOR!VIA E

JURISPRUDÊNCIA ................................. .. ........... 85

v DA NORMA: PRINCÍPIOS E REGRAS

• PRI NCÍ PIOS CONSTITUCIONAIS E E:-.1 DOPROCESSUAIS ........................................ (^93)

Vl INTERPRETAÇÃO DA NORMA

• INTERPRETAÇÃO EVOLUTIVA ................... 109

Vll A POSIÇÃO DO JUDICIÁRIO ~O ESTADO DEMO C RÁT I CO DE DIREITO : FUNÇi
DE CON TROLE , EQUILÍBRIO E GI\RA NTIA ........................................................ (^121)

Vlll JURISPRUD ÊNCIA E PRECE DENTE

.^ VI^ NC^ ULA^ NT^ E^ ..................................................^13

IX EFEITO PRECLUSIVO DA CO I SA

JULGADA. INDI VlDUAÇÃO E SUBSTANCIAÇÂO. CONCENT RAÇAO E DESCONCENTRAÇÃO ... ......... .. ... .. ................ 163

X APÊNDICE ......................................................... (^179)

----~A:!!:!d~a Pe!k9r!nLGiL!I[il1l.!!!O~ve!:..!.r ______ _ _

instrumental à solução de conflitos, mas não tem a ver com o acesso à justiça. Nele há processo, mas não há jurisdição. Desses pressupostos metodológicos, surge a necessidade de reestruturar os conceitos clássicos dos

institutos fundamentais do direito processual: ajurisdição

não pode mais ser definida como poder, função e atividade, pois na justiça conciliativa não há exercício do poder. Ela

passa a ser, em nossa visão,garantia do acesso à justi(a, que se

desenvolve pelo exercício de função e atividade respeitad as

pelo corpo social para a solução de conflitos (conforme elementos do ordenamento jurídico) e legitimada pelo devido processo legal. Seu principal escopo social é a pacificação com justiça. E esta se atinge por intermédio

do processo e procedimmtos adequados, que levam à tutela

jurisdicional tJdequada Por outro lado, as características

essenciais da jurisdição não podem mais ser detectadas segundo a doutrina clássica: não há/ídenajustiçaconciliativa, assim como não há lide no processo penal e no processo

civil necessários; tampouco há substitutividade na justiça

conciliativa, e é uma fic ção a ideia de que o juiz se substitui à vontade das partes, que não souberam ou não puderam se aurocompor: a vontade das partes é despicienda em rodos os casos de processos necessários, penais e não penais,

. motivo pelo qual não se pode falar em substituição, e é - enfraquecida no novo processo civil cooperativo. Sem falar que na justiça conciliativa ninguém se substitui à vontade das partes, que constroem, pelo consenso, a solução que

desejam pant o confüto. A dejinitividade, por sua vez, não é

prerrogativa da jurisdição, pois a preclusão administrativa também leva a um grau Je imhnidade comparável ao

da coisa julgada. E a própria coisa julgada perdeu sua

....

Ensaio sobre a processualidade

característica de verdadeiro dogma e, ao mesmo tempo, a concepção restritiva de só poder acompanhar a sentença o riunda de cognição profunda c c..'<auriente, uma \·cz que a mesma estabilidade reveste outros pronunciamentos judiciais que - segundo algu ns- não fa:~.em coisa julgada.

Quanto à inércia, depende ela exclusivamente do sistema

processual adotado, podendo haver situações em que a jurisdição estatal se automovimenta, como também ocorre no Br as il. Assim como pode automovimentar-se a justiça con<.:iliativa.

A açiio, por sua vez, torna-se c.tda vez mais abstrata,

pois são processo c procedimcnro instrumentais ao direito material, e não ela. Perde sua centralidade no sistema, pois pode haver jurisdição sem ação. Transforma-se em apenas

num dos tantos meios utilizáveis para o acesso à justiça. E

assim institutos já conhecidos (como a própria ação penal, a reclamação aos tribunais superiores e a antecipação da prova fora da situação de urgência do CPC, que escapam do conceito clássico de ação (em que aJguns se esforçam por enquadrá-los) podem ser examinados fora dos esquemas tradicionais do instituto. Mas o estudo da ação foge aos limites deste ensaio.

. Há também mudanças no princípio dispositivo,

em tace - de um lado - dos poderes ampliados do juiz - sobretudo, mas não só, nos processos coleti'o s- c, do outro,

dos poderes das partes, numa no va simbiose entre ptiblico I!

privado, que ainda suscita debates estéreis.

Velhas polêmicas em torno da teoria unit:iria c da teoria dualista do processo ficam superadas diante da percepção de que há processos que simplesmente aplicam

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Ada Pellegrini Gringv~r

o direito material, c processos que criam o direito, co mo no prcccdcnre vinculante e em matéria de políticas públicas. E aqui ressurge o estudo da função criadora dos tribunais, escapando também do velho esquema que considerava a jurisprudência mera interpretação. Claro

que a caracterização da juris prud ência co mo interpretação

ou como fonte do direito processual depende de cada ordenamento, mas não se pode desconhecer a cada vez

mais forte vinculação existente entre civillaw e common

law, discutindo-se hoje se ainda se pode falar em duas

famílias distintas. E, a propósito de ordenamento jurídico, fala-se correntemente nele (o novo Código de Processo Civil chega a utilizar a expressão em diversos dispositivos, em suhstituição ao termo "lei"), mas pouco se fala em suas conceituação c características e, sobretudo, em seu conteúdo.

O que resta aparentemente incólume é a defesa,

reforçada pelos princípios e regras co nstitucionais e legais c os das co nvenções internacionais sobre direitos humanos, embora ela também esteja submetida- e eventualmente mitigada- a um método de interpretação pouco estudado: o evolutivo. P or seu lado, a conceiruação de processo co mo

. relação jurídica processual confunde o conteúdo do - processo com sua natureza. O processo contém a relação jurídica processual, mas não é a relação jurídica processual.

Prousso I procedimen to em contraditório (e o conceito de

contraditótio é indissolüvel dos poderes, deveres, faculdades e ônus existentes na relação proceSfual, de modo que essa

conceituação a abrange). Sendo assim, o procedimento não é

__ Ensaio sobre a processualidade

mais uma simples técnica a serviço da condução do processo,

rn:ts se torna wn instrumento - tanto quanto o processo

• para o atingimento da tutela adequada Gurisdicional ou não). E aqui avulta a importância de examinar também o processo administrativo, seja sancionatório, seja aquele em que há litigantes. Nessa ampla visão, a processualidadc abarca também o processo legislativo, que é procedimento em contraditório (de narureza política) embora não esteja ligado ao acesso à justiça Gurisdição). Mas também visa :i solução de conflitos, como escolha e regulação normativa

pam reger as controvérsias.

Em s uma, a processualidadc compreende a

jurisdição, tal qual espécie e gênero. E a jurisdição é

conccinutda como garantia de acesso à justira para a

solução de conflitos, utilizando seus instrumentos - processo

e procedimmto - na busca da tutda jurisdicio11al justa e

adequada e da pacificaçiio social.

O que St! pretende fazer, com essas ideias, é deitar os fundamentos de uma nova Teoria Geral do Processo, à luz de conceitos que correspondam à renovação de instirutos e técnicas adotados pela processualística contemporânea. Ou seja, penso que até agora o discurso

não foi levado até o fim e dou um único exemplo: o acesso

à justira foi analisado profundamente, mas não se percebc=u

que ele deve integrar o próprio co nceito dejurisdirtio, sendo

o elemento fundamen tal que a distingue, como espécie do

gênero processualidade.

O mo delo utilizado para tratar a Teoria Geral do Processo - assim como a processualidade, nestes estudos -

1. Direito material e direito processual

~

E

indi scutível a integração do direito materi al c do instr umento criado para concreti7.:í-lo - o direito processual. Assim como é indiscutível :1 ideia de

instrumentalidade do processo, poi s a cris,· d,· dirt:ito que

surge quando a norma de direito materi.U é descumprid a

• ou, por tratar-se de direitos indisponíveis, quand o não pode ser voluntariamente cumprida - é necessário recorrer ao direito processual. Assim, o direito processual é ins trumento de concretização do direito material. E sta é a finalidade jurídica do processo.

Ao lado da fin alidade juridka, C:inJiJo Din ;un;lrC:<t s:illc:ntou as finalidades social (pacificar cnm j u ~ rio;a) c politiC:l (a p:uticipação) do proces so.

E stamo s falando da imtmmmtnlidnde Jinnlíst ica do processo, o u seja, do enfoque do processo que tem como finalidade Uurídica) a atuação do direito material, sendo por is to mes mo instrumental em relação a este. Ist o não se discute. Ma s o processo também pode ser visto em sua im trumentalidnde metodológica (Car los Alberto de Salles).

M~llegrioi Grinover

devida participação do juiz em diálogo que o procedimento

estabelecido em lei recebe sua própria legitimidade e, ao ser devidamente observado, transmite ao provimento final a legitimidade de que ele necessita.

Michele Taruffo con ttsta a idcia de que basta o procedimento legal par.t legitim:1r a aruaçào procc:ssual. Observa ele que o respeito às garantias do procedimento legal nào é suficiente para a legitimação do proces so. Este só se legitima ~c seu resultado for }ILit o. E, para sc: r jus t~ é estritamente necessár io buscar a vtrdade proce ss ual. Para tanto, realça o Autor a importância da. prova dos fatos.

Seja como for, essas considerações correspondem

à reabilitação do procedimento na teoria processual,

especialmente mediante sua integração ao conceito deprocesso,

do qual estivera banido desde quando formulada a teoria da relação jurídica. Como se verá no capítulo seguinte, a

instrumenta.,lidade do processo pode ser de duas espécies:

finalística, no sentido de que o processo deve ser instrumento

de atuação do direito material; e metodol6gica, no sentido

de que o processo deve ser estruturado a partir do estudo

dos conflitos e.xistentes na sociedade (de índole individual

ou coletiva), para que se obtenha a tutela jurisdicional (ou

processual) adequada (ou seja, a resposta justa e alinhada com

as pretensões das partes) e a tutela pro cessual adequada só

pode ser obtida por intermédi o do procedimento adequado,

ou seja do procedimento apropriado à solução de cada conflito surgido no plano sociológico. Eis mais uma vez de stacada a relevância do procedimento, que de mera ordenkção de atos passa a ser

...

Ensaio sobre a processualidade

instrumento do in stru mento processo, cioso das garantias do devido processo legal e teleologicamente voltado à obtenção da tutela adequada. Entende-se por tutela jurisdicional ou processual o resultado de toda a atividade desempenhada no processo e no procedimento, seja ele favorável ou desfavorável a qualquer das partes em confiito. No processo contencioso Uudicial ou arbitral) tanto a sentença de procedência como a de improcedência oferecem a tutela jurisdicional, seja acolhendo a pretensão do autor, seja rejeitando-a. Na ju stiça consensual tamb ém se atinge a tutela jurisdicional, por intermédio da solução do conB.ito pelas próprias partes.

Há quem restrinja a noção de tuttla jurisdicionnl aos casos em que o resultado acolha a pretensão do autor, que rcqnereu a tutela. Mas essa posição é resquício do entendimento da ação como din:ito à sentença favorável (teoria concretista}. Quando o juiz. rejeita a pretensão do autor, é o réu, com sua resistência, que obteve a tutela jurisdicional E na justiça ronscnsual, em que não bá vencedor nem vencido, ambas as partes atingem a rutela.

Estamos aqui apenas antecipando a ideia de que a jurisdição compree nde a justiça estatal, a justiça arbitral e a justiça consensual, tema a ser desenvolvido no capítulo III. Assim sendo, se processo é procedimento em contraditório, procedjmento é tudo quanto o processo necessita par a atingir seus objetivos, excluído apenas o que

diz respeito à relação jurídica processual (entendida como a

relação jurídica entre as partes e o juiz, e das partes entre si).

Se antes era discutível que a n:lação jurídka processual também se estabelecesse entre as partes - e não cxclusiv~mcntc entre cada uma c o juiz- hoje a afirmação

_Ma PI!III!;!Uini Grinover

é JcsmentidJ pelo moddo de processo coopcrati'o insciruido pdo 011'0 CPC, que prc\·ê negócios jurídicos proccssu:~is cncrc .u partes, como conn:nçõcs 'IObrc o prncct.limcnto c a distribuição de poderes, faculdade(, dl·vercs c ônus.

O processo é voltado à aruação do direito material, c contém a relação jurídica processual; o procedimento destina-se à obtenção da tutela processual adequada. E se a finalidade última da jurisdição é pacificar com justiça, processo e procedimento situam-se no me smo plano, se ndo que no m(L-ximo se pode dizer que o segundo é instrumento do primeiro. Regras estritamente processuais são apenas aquelas que moldam a relação jurídica processual, como a posição do juiz e das partes no processo, seus poderes, deveres, faculdades e ônus; a legitimação para agir; o exercício da jurisdição e seus limites; as funções, estrutura c órgãos da jurisdição; a competência, a ação e exceção, as condições da ação c as decisões judiciais, as sanções para os sujeitos da relação processual, a intervenção de terceiros, os recursos c as ações de impugnação, a coisa julg-ada. Fora do regime atinente à relação processual, tudo o mais é procedimento.

·• 3. Novo conceito de ju r isdição

Se, conforme nosso pensamento, a jurisdição compreende a justiça estatal, a ju stiça arbitral e a justiça consensuál, é evidente que fica superado o conceito clássico de jurisdiriio. Dcfinid;t como po~cr, função e atividade,

verifica-se que não h:i exercício de poder na justiça

Ensaio sobre a processualidade

consensual, onde o con flito é dirimido exclusivamente pelas partes. Os elementos que a definiam também mudam. No csrudo tradicional, os elementos principais seriam a lidr, a mbJtitutividade, a coisajulgado e a inércia. No entanto, a existência desses elementos oferece dúvidas até em relação ao processo estatal: onde estaria a lide no processo penal? E no processo civil necessário? E por que o juiz se subscintiria às partes para julgar? Uma coisa são as partes, outra completamente diferente é o juiz. A coisa julgada, vcrJadciro dogma chíssico, perdeu seus absolutismo c

relevãncicL Hoje a preclusão administrativa firz as vezes da

coisa julgada, e há processos judiciais em que a satisfação do direito ocorre sem a coisa julgada (como em diversos procedimentos sumários, na monitória, na estabilização da tutela antecipada, na decisão sobre ilegitimidade, etc.). Chega-se a falar na relativiu1riio ou de;comideraçiio da coisa julgada, perante o princípio da proporcionalidade. E, certamente, não há lide na Justiça consensual, pois não há resisrência à pretensão, uma vez que ambas as partes se situam no me smo plano para solucionar o conflito amigavelmente. Nem há substitutividade, pois são as próprias partes que atuam e o terceiro facilitador, como a própria palavra diz, é um mero auxiliar que as ajuda em relação ao estabelecimento do diálogo e ao atingimcnto da tutela. E tampouco há inércia, uma vez que o juiz pode, de ()fício, remeter as partes :is vias conciliativas. E as partes podem semp re ser estimuladas e chamadas para a elas se submeterem, não lhes se aplicando o princípio da demanda.

.

M!..PI!IIeorini Grinover

A~si rn , as ~.1r.1n t ia> '"mtitudonai; do proet."S'<l desdobram-se hoje em trê~õ pl:mos: a) no plano jurisdicional, em ()UC das pas~am a c;cr CJCprc.samcntc rco.:onhL-cid.~~. diretamente como tais, pu:~ o proccssn penal c pau o não-pcn \11; b) no plano d:u acusações em gcr:ll, em que .1 prJntia cxplicit.Jmcnte abranl{c todas as pc~'<la;. \lbjeto Úe JCUS.tÇãO; c) no proces.o .tdminhtr.U:i"1> ~cmprc que haj.t litigantes. E por lirig.mtcs entendemo, \J!' ritul.lrcs úc intcrc~,c~ em conflito.

Decorre disto a conscquência de que todas as

garantias constitucionais do devido processo l egal se aplicam

ao processo administrativo em que h;~ a litigantes, em geral, c ao sancionatório em particular. E como a Constituição

t~tla expressamente cn1 contraditório c ampla defe sa,

iniciaremos tratando imediatamente destas garantias. Ampla defesa c contraditório estão intimamente ligados, pois é pelo contraditório que a ampla defesa é exercida. No entanto, é preciso observar que, no campo penal c no sancionatório, a defesa tem duas facetas: a

autodeftsa e a dtftsa licnica. A primeira pode ser dispensada

pelo próprio acusado que a ela renuncie, preferindo o

direito ao silêncio (a rt. 5°, inc. XLIII da CF e art. 186 e

parágrafo único do CPP), enquanto a defesa técnica é indispensável, sen do que sua ausência acarreta a nulidade in sanável do ato praticado. Mas , infelizmente, na visão do STF, a colocação acima foi invertida no processo admini st rativo sanciona tório. Certamente com o intuito meramente utilitário consistente em "salvar" muitos processos administrativos punitivos,

o STF editou Súmula Vin culanle n° 5: "Falta de dej(..·.ra

Ensaio sobre a processualidªde

timial por advogado no procrno administrativo disciplinar

ntio ofi' ndr a Comtituiriio ~ Atualmente, porém, esta sl'un ula

est :i sendo rcex:un inada pelo ST E

É preciso rcconhen~r que as leis brasilcirJS sobre pro.:l'SSO adnúnisrrativo sancionatório, embora cios;ts em rcbçlo a outras gar:~ntias constinrcionai>, n;ln prcvccrn : obribr:~toric:dadc da pn:scnça do atlvo~Jdo.

Mas, se a falta de defesa técnica prejudicar o direi to de defesa, restará ao acusado pedir à Justiça a anulação do processo administrativo sancionador. Dito isto, pass amo s a examinar a garantia do contraditório c seu conteúdo. A garantia do contraditório está à base da regularidade do processo e da justiça da s decisões. Trat a-se

de garantia nmdamental de imparcinlidad,, legitimidade c

rorreriio da prestação estatal. Sem que o diálogo entre as

partes anteceda ao pro nunciamento estatal, a de cisão corre o ri sco de ser unilateral, ilegítima e injusta: poderá ser um ato de a uto ridade, jamais de verdadeira justiça.

Nesse co ntexto é que se insere o direito à prova

que, à evidência, nada mais é do que uma resultante do contraditório, como direito de contradizer provando. E assim como o cont raditó rio representa o momento da ve rificação concreta c da síntese do s valores expressos pelo ~ i s t cma de garantias constitucionais, o modelo processual mformado pelos princípios inspiradores da Constituição não pode abrir mão de um procedimento probatório que se desenvolva no pleno respeito do con traditório.

Na relação entre contra ditório c prova, aquele

emerge como verdadeira condiçiio de ificácia desta. Tanto

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·..

Ada P!llegrini Grin.=o=ve,r_

será viciada a prova colhida sem a presença do juiz, quanto aquela l:olhida sem <t presença das part~s. ~~í, inclusive, poder afirmar-se que, ao menos em pnnctpto, não têm eficácia probatória os elementos informativos se a respectiva colheita não contar com a possibilidade real e efetiva de participação dos interessados, em relação aos quais se pretende editar provimento de caráter vinculante que possa atingir a esfera jurídica de terceiros.

Por isso sustentamo~ CJllC, t.ulto em relação ao inquérito aimin.tl .:omu ;() civil (no primeiro, pelo reccuimcnto da d'·rnínria, no scgundu. para efeito de ajuizamento de Ac;ão Civil Puhlka), cxi~tcm ato~ de poder, em tàcc dos quais o:- clcmentos probahiri<l" colhidos nus inquéritos só pouern ~c r valor.u.lo; pclu jui1. de~dc tjUC tenham sido submetidos .1 contr.lditóriu, mesmo que ~uccss h·o.

Mais recentemente, Odete I\Iedauar observou

que, no âmbito administrativo, vigora o direito à informarão

gaal, isto é, o direito de obter conhecimento adequado

dos fatos que estão na bnsc da formação do processo, c

de todos os demais fatos, dados, documentos e provas que

vierem à luz no curso do processo. Vincula-se, igualmente,

à informação ampla, o dir, •ito c/( ausso a documentos que

a Adminisrração detém ou a documentos juntados por sujeitos contrapostos. E a vedação ao uso de clement~~ que não constam do expediente formal, porque. deles ~ao tiveram ciência prévia os sujeitos, tornando-se 1mposstvel evennml reação a tais elementos".

6. Out.ras garantias do processo administrativo

Mas há outros princípios e garantias, não ligadas diretamente às do devido processo legal, que também se

...

Ensaio sobre a o.r9c~ssuaJldacl1_

aplicam ao processo administrativo e que a Administração deve observar em todas as suas atividades, que incluem

0 processo administrativo.^ O^ primeiro é o^ da^ ugumnra

jurldica que, embora não possa ser radicado em qualquer

di spositivo constitucional específico, ê reconhecidamente da essência do próprio Direiro, notadamente de um Estado

Democrático de Direito, de tal sorte que faz parte do

sistema constirucional como um todo. O Direito propõe- se a ensejar uma certa estabilidade, um mínimo de certeza na regência da vida sociaL Daí o chamado princípio da

'scguran ça jurídica, o qual, bem por isto, é, ind i seu tivelmen te

um de seus princípios mais importantes. E, por sua vez, o princípio da segurança jurídica

liga-se aos principios da boa-fé e da prote;ão da ronjian;a.

O princípio da boa- fé hruarda estreita simbiose com o da moralidade. A boa-fé é conatural, implícita ao pr incípio da moralidade administrativa. Não poderá a Admi nistração agir de má-fé e, ao mesmo tempo, respeitar o princípio da moralidade.

E disso tudo também deriva o principio da

rotifianrn legitima. Trata-se de uma expressão particular

da exigência de previsibilidade imposta pelo princípio de segurança jurídica.

Inicialmente cria.çio do direito gcrmànico, este prindpio toi adomdo pelo direito comunitário c é hoje cnnsagradu nos países europeus, sobretudo Fran'i=a c h:Uia.

O princípio da confiança legítima pode ser invocado quando um particular.sc acha numa situação a respeito da qual a administração fez nascer esperanças

fundadas' c~spt!ranres fondées').

__ ______.r::Ada~~~grinj Gtinover

O exame do fenômeno da preclusão no campo administrativo, a partir da comparação com o que se verifica no ãmbito jurisdicional, permite avançar para a análise dos limites da preclusão no tempo. Por outras palavras, há que se determinar até quando uma dada decisão permanece imutável c, assim, se, quando c por quais razões, pode eventualmente se r revista e alterada. A questão consiste em determinar quais seriam, em tese, os eventos supervenientes à coisa julgada c à preclusão administrativa capa7.es de produzir efeitos juridicamente relevantes sobre a relação jurídica objeto do julgamento. Tais eventos seriam, de um lado, os fatos novos c, de outro lado, a lei nova (a que se equipara a declaração posterior de (in)constitucionalidade de lei em via direta c concentrada). A mais autorizada doutrina é firme no sentido

de que tanto a no·va lá quanto a declararão de (in)

comtitucionalidadt de uma lei não são aptas a infirmar os efeitos - e respectiva imutabilidade - da sentença passada em julgado. E isto se estende aos efeitos da preclusão administrativa. A coisa julgada c a preclusão administrativa não podem ser atacadas pela lei nova ou pela declaração de (in)constitucionalidadc superveniente, porque no caso concreto, definitivamente julgado, a relação jurídica

foi tratada como /ex speciali.r (na nomenclatura italiana),

separando •l disciplina do direito ali fixada da norma geral c abstrata (mesmo quando retroativa, como ocorre com a norma interpretativa) ou du declaração da (in) constitucionalidade. Na decisão coberta pela coisa julgada

En~lo sobre a groçeswalis~M~.e

ou pela preclusão administativa,fixa-se um preceito próprio que não pode ser atingido pelos fenômenos supervenientes acima indicados (Ch iovenda c, mais recentemente, Proto Pisani c .Mcnchini). lnfelizm~:nte, a legislação brasileira afastou ~sa doutrina. primeiro por uma reforma do CPC rc~do c .lgorJ pelo Código vigente (an. 525 ss), pois o titulo executivo pode ser atacado etn face da posterior declaração de {in) constirucionalide do STF - pelo controle concentrado ou difuso. ~l:ls ser;í necessário, primeiro, dcsconstituir a coisa julgada pela vi;\ da ação rescisória. Entendemo ~ que a possibilidade de ~\t:lc;u o rirulo executivo, S<Jb esse fundamcnro, atenta co nta Q princípio da segurança jurídica c da irrcrroatividade (que nãQ se ;lplic:~ só a lei, mas a tudo o ordenamento jurídico: ver capítulo l V).

Diferente é a situação na superveniência de

fotos 1lovos. Estes, si m, influem sobre a coisa julgada ou

a preclusão administrativa. Isto porque a sentença ou a decisão administrativa trazem implícitas em si a cláusula

rebus sic stantihus. Se, no desenvolvimento da relação no

tempo, após a prolação da sentença, verificar-se a mutação do estado de fato, essa sentença ou decisão terá que se adaptar. Sobrevindo faro novo, uma nova decisão não alterará o julgado a nterior, mas, exatamente para atender a ele, adaptar-se-á ao estado de fato superveniente (Barbosa Moreira). Disto rudo decorre que princípios processuais c de direito administrativo comple mentam-se no quadro da

atuação da Administração em Elcc do sistema constitucional,

sendo que sua infringência importa em desvios que podem e devem ser corrigidos pelo Poder Judiciário.

.~

Conclusões

O processo- proce dimento em contraditório - é voltado à atuação do direito material, e co ntém a relação jurídica processual; o procedimento de stina -s e à obtenção da tutela processual adequada. E se a finalidade última da jurisdição é pacificar com justiça, processo c procedimento situam-se no mesmo plano, sendo que no má.ximo se pode dizer que o segundo é instrumento do primeiro. Juri sdição, na atualidade, não é mais poder, mas apenas função, atividade c garantia. Seu principal indicador é o acesso à Ju s6ç.a, estatal ou não, e seu objetivo, o de pacificar com justiça. Este conceito de jurisdição abrange a justiça estatal, a justiça arbitral e a justiça conciliativa. Sendo a jurisdição umbilicalmente ligada ao

acesso à justiça, como sua garantia, a processualidade a

abrange, mas não se esgota nela. Existem processos em contraditório no âmbito legislativo e administrativo que não se ligam à ideia de acesso à justiça. Um exemplo disto é o processo administrativo não jurisdicional.