Dos Crimes contra a dignidade sexual - art.213, Notas de estudo de Direito Penal

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UNESC

Faculdades Integradas de Cacoal

DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL.

DIREITO PENAL III

VALQUILIA CAPELINE

CACOAL RO /2011.

CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

Entrou em vigor no dia 10 de agosto de 2009, data de sua publicação, a Lei nº. 12.015, de 07 de agosto de 2009, que alterou o Título VI da Parte Especial do Código Penal (Decreto- lei nº. 2.848, de 07 de dezembro de 1940) e o artigo 1º da Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº. 8.072, de 25 de julho de 1990), além de ter revogado a Lei nº. 2.252, de 1º de julho de 1954, que tratava da corrupção de menores. A mudança começa com a denominação do Título VI da Parte Especial do Código Penal. A expressão crimes contra os costumes, criticada pela doutrina, foi substituída pela expressão crimes contra a dignidade sexual, seguramente mais adequada, pois indica real bem jurídico protegido. O Capítulo I manteve a nomenclatura crimes contra a liberdade sexual, mas seu conteúdo foi bastante alterado, a começar pela junção dos tipos penais estupro e atentado violento ao pudor, previstos, antes, nos artigos 213 e 214, respectivamente.

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

Art. 214 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal: Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

O tipo objetivo de estupro era “ constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça ”, enquanto o de atentado violento ao pudor era “ constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal ”. A pena, para os dois crimes, era de reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. O novo tipo penal, previsto no artigo 213, ao qual foi atribuído o nome estupro, incrimina a ação de “ constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso ”. A pena foi mantida no mesmo patamar – reclusão de 6 (seis) a 10 (dez) anos. Uma primeira indagação: se o agente praticar a conjunção carnal e outro ato libidinoso, em ações sucessivas, haverá crime único ou estarão configurados dois delitos? Em

com outra mulher ou que sabendo ser a de desejo libidinoso, poderá mediante grave ameaça obrigá-lo à conjunção carnal, hipóteses em que ela será autora de estupro. O estupro qualificado classifica-se, ao meu sentir, dentre os crimes qualificados pelo resultado, mas a doutrina, orientada por Nelson Hungria, tem entendido que se trata de crime preterdoloso. Essa posição levava às conclusões mais absurdas no caso de pessoa que não tinha condições de ser vítima de estupro, visto que não estaria apta à conjunção carnal e havendo resultado morte preterdoloso, dever-se-ia, então entender apenas como crime de homicídio negligente, já que o estupro seria crime impossível. Dizer que o agente teria praticado ato libidinoso diverso da conjunção carnal e, portanto, deveria ser punido pelos crimes do art. 214 c/c com 223, inc. II, não era razoável porque o dolo era para o estupro e não atentado violento ao pudor. Os crimes contra a liberdade sexual praticados mediante fraude também foram reunidos num único artigo. Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. Observe-se que o art. 215 absorveu a conduta do art. 216, revogado expressamente pela Lei n. 12.015/2009. Antes era crime de vítima qualificada, exigindo que fosse mulher e honesta. Com o advento da Lei n. 11.106/2005, o sujeito passivo passou a ser unicamente a mulher, não se exigindo a qualidade de ser honesta. O novo crime, previsto no artigo 215, com o nomen iuris violação sexual mediante fraude, incrimina a ação de “ ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima ”. A pena, de reclusão, foi fixada entre 2 (dois) e 6 (seis) anos. Essa pena é cumulada com multa, se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica (parágrafo único).

No crime de assédio sexual, previsto no artigo 216-A, foi acrescentado o § 2º, prevendo o aumento da pena, em até 1/3 (um terço), se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos. Para lembrar, a ação proibida, nesse crime, consiste em “ constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função ”. O assédio sexual foi instituído no Código Penal pela Lei n. 10.224, de 15.5.2001, dispondo:

Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos. Parágrafo único. § 2o A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos.

É um constrangimento ilegal especial, visto que o crime do art. 146 é comum e seu dolo é genérico, enquanto o assédio sexual é crime próprio (o sujeito ativo deve ser superior hierárquico ou ter ascendência em emprego, cargo ou função) e exige o dolo específico “intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual”. É crime formal, visto que o núcleo do tipo é “constranger”, não exigindo a vantagem ou favorecimento sexual para consumação. Com isso, o simples constranger com a finalidade de obter vantagem ou favorecimento sexual é suficiente para consumar o delito. A Lei n. 12.015/2009 acresceu o § 2º ao art. 216-A, que é uma causa de aumento de pena em razão da idade da vítima. A lei menciona o menor de 18 anos, mas deve-se entender que o crime deverá ser entendido existente somente no caso de vítima maior de 14 anos. Sendo a vítima empregada menor de 14 anos, como ocorre no mundo artístico em que crianças trabalham, ela será vulnerável, afastando a incidência do art. 216-A, devendo ser considerado crime contra vulnerável tentado ou consumado conforme o caso. O capítulo II, que antes tratava da sedução, abolida pela Lei nº. 11.106/05, e da corrupção de menores, recebeu a denominação dos crimes sexuais contra vulnerável, abrangendo quatro figuras delitivas: o estupro de vulnerável, a corrupção de menores, a satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente e o favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração de vulnerável. A lei considera vulnerável a pessoa menor de 14 anos, enferma ou por qualquer situação análoga não possa oferecer resistência. O problema é que eleva à pena quando há forte corrente doutrinária e jurisprudencial que vem considerando inadmissível estabelecer um critério puramente biológico para a presunção de inocência. De qualquer modo, é mister uma análise razoável do preceito que simplesmente eleva a pena, sem observar os avanços sociais que permeiam o assunto. O estupro mediante violência presumida ganhou novo nomen iuris , ou seja, “estupro de vulnerável”. É o crime perpetrado contra vítima que não possa oferecer resistência, em face do estado físico ou mental da vítima. Em decorrência da idade tenra, a presunção da insuficiência de discernimento ou inaptidão física é absoluta, cujo critério é puramente

são punidas com reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. Como se vê, o estupro de vulnerável é o que antes o Código Penal tratava como violência presumida (artigo 224). O crime em questão admite duas formas qualificadas: se da conduta resulta lesão corporal grave, a pena é de 10 (dez) a 20 (vinte) anos de reclusão (§ 3º); se resulta morte, a pena é de 12 (doze) a 30 (trinta) anos de reclusão (§ 4º). O tipo legal da corrupção de menores, de que cuida o artigo 218, foi substancialmente alterado. Antes, “ corromper ou facilitar a corrupção de pessoa maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, com ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo a praticá-lo ou presenciá-lo ”, punido com reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. Agora: “ induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem ”,com pena de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. Trata-se de uma mudança significativa, pois antes não bastava o induzimento, mas a corrupção ou pelo menos sua facilitação para a configuração do infração penal.

Art. 218. Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. Parágrafo único. Vetado.

O tipo esvazia a participação na pedofilia, que tem pena mais elevada (Lei n. 11.829/2008). O novo art. 218 não será aplicável no caso de concurso de pessoas, em que o induzimento caracterize participação em estupro de vulnerável, aplicando-se a pena segundo a culpabilidade de cada sujeito ativo (CP, art. 29, caput ). Observe-se que o crime do art. 218 admite tentativa, visto que a consumação, para a posição doutrinária que se pacificou (embora eu a entenda equivocada), dependerá da ocorrência do ato sexual, não bastando induzir (criar o animus ) à satisfação da lascívia para que o delito se complete. O núcleo do tipo é induzir , ocorrendo a precipitação (antecipação) do momento consumativo. Porém, prevalece posição em sentido contrário, manifestada por Nelson Hungria: O crime consuma-se desde que a vítima efetivamente se preste ou seja submetida à lascívia do tertius. Não basta o emprego de meios para induzir , coagir ou fraudar a vítima a vítima: se, por um motivo qualquer, independente da vontade do agente, não vem a realizar-se a satisfação da lascívia alheia , o que pode ocorrer é a simples tentativa. Trata-se de crime material (entendo que é formal), comissivo, unissubjetivo e instantâneo. Embora comum, exige vítima qualificada. Com efeito, o crime do art. 218 deverá ser perpetrado contra menor de 14 anos, sendo mais brando que o decorrente da Lei n. 11.829/2008. Por inexistir coerência, violando a proibição de excesso, a nova lei merece

análise séria e aplicação comedida. A falta de especialização do legislador levou a prever duas penas, repetindo o tipo com sanções diversas no projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional. O parágrafo único do art. 218 cedeu lugar ao art. 218-B, § 1º do CP, embora os dois dispositivos constassem do mesmo projeto de lei. O delito de satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente, previsto no artigo 218-A, proíbe a ação de “ praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem ”, sob pena de reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos. A nova lei passou a prever novos tipos e deslocou alguns de outrora, passando a dispor: Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente Art. 218-A. Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos. O art. 218-A surgiu para dar resposta a uma velha crítica doutrinária, visto que a corrupção de menor de 14 anos pelo ato de levá-lo a assistir ato libidinoso não era crime, eis que havia lacuna no art. 218 do CP. Agora, em face do referido artigo, a conduta constitui crime formal, comissivo, instantâneo, comum e doloso. Caso o menor pratique ato libidinoso com o agente, haverá estupro contra vulnerável (art. 217-A). Os crimes de mediação para servir à lascívia de outrem e de favorecimento à prostituição contra menor de 18 anos não mais caracterizará a forma qualificada do § 1º do art. 227 do CP. O artigo 218-B cuida do crime de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável, assim caracterizado: “ submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone ”. A pena cominada é reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, aplicando-se também multa, se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica (§ 1º). Por força do § 2º, incorre nas mesmas penas quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no caput do artigo (inciso I), bem como o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput do artigo (inciso II). Neste caso, constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento. O favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável está previsto no art. 218-B, in verbis :

pelo Estado, o qual se valerá de um representante, Membro do Ministério Público. No caso, ela será pública condicionada à representação. Com o advento da Lei n. 12.015/2009, o CP passou a dispor: Ação penal Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação. Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.

A regra geral é que os crimes sejam de iniciativa pública incondicionada, mas o CP condicionou a iniciativa dos crimes do Cap. I à representação. Esta é uma condição de procedibilidade (condição para que se proceda), uma manifestação de vontade que deve atender às formalidades mínimas do art. 39 do Código de Processo Penal. Todavia, no tocante ao crime contra vulnerável ou menor de 18 anos, a iniciativa será pública incondicionada. Não houve mudança quanto às causas de aumento de pena, mantidas que foram as estabelecidas pela Lei nº. 11.106/05. Assim, a pena é aumentada de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas, e de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela (art. 226). A redação do art. 226 do CP decorre da alteração inserida pela Lei n. 11.106/2005. Dispõe o CP:

Aumento de pena Art. 226. A pena é aumentada: I - de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas; II - de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela;

Devo dizer que a causa de aumento incide na terceira fase da dosimetria da pena (CP, art. 68, caput ), enquanto a qualificadora, por criar novos limites (mínimo e máximo), estará presente no primeiro momento da dosimetria da pena, ou seja, na fase de fixação da pena base. Tal perspectiva é fundamental, visto que gera efeitos práticos.

O Capítulo V recebeu a denominação Do Lenocínio e do tráfico de pessoa para fim de prostituição ou outra forma de exploração sexual. Apenas o artigo 227, que tipifica o crime de mediação para servir à lascívia de outrem, não foi alterado. Os demais sofreram mudança, em menor ou maior grau. O crime do art. 217-A na forma simples terá pena base de 8 a 15 anos, enquanto a forma qualificada do § 3º terá pena de 10 a 20 anos. Fixadas as penas bases dos crimes e analisadas as circunstâncias legais (agravantes e atenuantes genéricas), na terceira fase, sobre a pena de cada um deles poderá incidir a causa de aumento de pena decorrente do concurso de pessoas, isso na terceira fase. Assim, o favorecimento da prostituição, previsto no artigo 228, recebeu o nomen iuris favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual. A forma simples do delito, punida com reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa, passou a incriminar a ação de “ induzir ou atrair alguém à prostituição ou outra forma de exploração sexual, facilitá-la, impedir ou dificultar que alguém a abandone ”. O § 1º qualifica o crime praticado por ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou por pessoa que assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância, cominando pena de reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos.

Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual

Art. 228. Induzir ou atrair alguém à prostituição ou outra forma de exploração sexual, facilitá-la, impedir ou dificultar que alguém a abandone: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. § 1o Se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância: Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos. § 2º - Se o crime, é cometido com emprego de violência, grave ameaça ou fraude: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, além da pena correspondente à violência. § 3º - Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa.

Os §§ 2º e 3º foram mantidos sem alteração, sendo que se deve destacar que a prostituição é ato pessoal, não podendo constituir crime. Todavia, participar da prostituição alheia é conduta anti-social e pode ser reprimida. A casa de prostituição, largamente existente

Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. § 2o Se o crime é cometido mediante violência, grave ameaça, fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, sem prejuízo da pena correspondente à violência.

O artigo 231 foi integralmente alterado, a começar pelo nomen iuris , de tráfico internacional de pessoas para tráfico internacional de pessoas para fim de exploração sexual. O tipo incrimina as ações de “ promover ou facilitar a entrada, no território nacional, de alguém que nele venha a exercer a prostituição ou outra forma de exploração sexual, ou a saída de alguém que vá exercê-la no estrangeiro ”, punidas com reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos. Incorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar ou comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la (§ 1º). O § 2º prevê que a pena é aumentada da metade se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos; se a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato; se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; ou se há emprego de violência, grave ameaça ou fraude. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa (§ 3º).

Tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual Art. 231. Promover ou facilitar a entrada, no território nacional, de alguém que nele venha a exercer a prostituição ou outra forma de exploração sexual, ou a saída de alguém que vá exercê-la no estrangeiro. Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos. § 1o Incorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar ou comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la. § 2o A pena é aumentada da metade se: I - a vítima é menor de 18 (dezoito) anos; II - a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato; III - se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

ou IV - há emprego de violência, grave ameaça ou fraude. § 3o Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.

Tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual Art. 231-A. Promover ou facilitar o deslocamento de alguém dentro do território nacional para o exercício da prostituição ou outra forma de exploração sexual: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. § 1o Incorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar, vender ou comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi- la ou alojá-la. § 2o A pena é aumentada da metade se: I - a vítima é menor de 18 (dezoito) anos; II - a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato; III - se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; ou IV - há emprego de violência, grave ameaça ou fraude. § 3o Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.

A mesma reformulação ocorreu com o crime de tráfico interno de pessoa, agora tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual, previsto no artigo 231-A. A forma simples considera crime as ações de “ promover ou facilitar o deslocamento de alguém dentro do território nacional para o exercício da prostituição ou outra forma de exploração sexual ”, punidas com reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. Incorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar, vender ou comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la (§ 1º). O § 2º prevê que a pena é aumentada da metade se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos; se a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato; se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; ou se há emprego de violência, grave ameaça ou fraude. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa (§ 3º). Como se percebe, o tráfico