Direitos de Familia - Silvio de Salvo Venosa - 2013, Notas de estudo de Direito Civil

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Coleção Direito Civil

DIREITO DE FAMÍLIA

Apresenta as mais recentes posições doutrinárias e jurisprudenciais desse ramo

do Direito Civil, que considera a família em um conceito amplo, ou seja, o conjunto de pessoas unidas por vínculo jurídico de natureza familiar. Em seu conteúdo, traz os seguintes capítulos:

• (^) Introdução ao direito de família
• (^) Casamento e união estável
• (^) Formalidades preliminares. Habilitação para o casamento
• (^) Impedimentos matrimoniais. Causas de anulação e causas suspensivas
• (^) Celebração e prova do casamento
• (^) Casamento inexistente, nulo e anulável
• (^) Casamento putativo
• (^) Eficácia do casamento. Direitos e deveres dos cônjuges. Introdução ao direito conjugal patrimonial
• (^) Separação e divórcio
• (^) Parentesco
• (^) Filiação
• (^) Filiação fora do casamento
• (^) Adoção
• (^) Poder familiar
• (^) Regimes de bens
• (^) Alimentos
• (^) Bem de família
• (^) União estável
• (^) Tutela
• (^) Curatela
• (^) Ausência Traz, ainda, um estudo comparado do Direito de Família no Código Civil e o Estatuto das Famílias, cujo projeto de lei tramita no Congresso Nacional.

NOTA SOBRE O AUTOR , SILVIO DE SALVO VENOSA foi juiz no Estado de São Paulo por 25 anos. Aposentou-se como membro do extinto Primeiro Tribunal de Alçada Civil,

passando a integrar o corpo de profissionais de grande escritório jurídico brasileiro.

Atualmente é consultor e assessor de escritórios de ' advocacia Foi professor em várias

faculdades de Direito no Estado de São Paulo. E professor convidado e palestrante em

instituições docentes e profissionais em todo o país. Membro da Academia Paulista

de Magistrados. Além desta coleção de Direito Civil em oito volumes, é autor dos livros Código Civil interpretado, Lei do inquilinato comentada, Código Civil comentado (volume XII- arts. 1.196 a 1.368), Introdução ao estudo do direito: primeiras linhas, coautor de Código Civil anotado e legislação complementar '

e organizador do Novo Código Civil, publicados pela Editora Atlas. E também

autor de Comentários ao Código Civil brasileiro (volume XVI - arts. 1.857 a 1.911), publicado pela Editora Forense.

Para alguns livros é disponibilizado Material Complementar e/ou de Apoio no site da editora.

Verifique se há material disponível para este livro em

atlas.com.br

Sílvio de Salvo Venosa

Direito Civi

Direito de Família

Volume 6

13ª Edição

LNRO DIGITAL

� SAOPAULO EDITORA ATLAS S.A. - 2013

Para Eduardo, o caçula, com muito afeto.

7.2.1 Erro de direito e erro de fato no casamento putativo, 128 7.3 Efeitos do casamento putativo, 129 7.4 Declaração de putatividade, 132

Sumário lX^ •

8 Eficácia do Casamento. Direitos e Deveres dos Cônjuges. Introdução ao Direito

Conjugal Patrimonial, 133

8.1 Introdução, 133 8.1.1 Eficácia do casamento, 135 8.1.2 Princípios gerais do direito patrimonial entre os cônjuges. Alteração de re gime, 137 8.2 Deveres dos cônjuges, 146 8.3 Direitos e deveres do marido no Código de 1916. Os direitos homogêneos no Có digo de 2002, 149

9 Separação e Divórcio, 157

9.1 Introdução, 157 9.2 Separação e divórcio. Aspectos legais comparativos, 161 9.2.1 Nome da mulher. Nome dos cônjuges, 165 9.3 Separação judicial. Modalidades (Leitura complementar), 170 9.3.1 Processo de separação, Divórcio por mútuo consentimento. Possibilidade de Realização por Escritura Pública, 174 9.3.1.1 Alimentos. Renúncia aos Alimentos na Separação, 179 9.3.1.2 Guarda e Proteção dos Filhos na Separação por Mútuo Consenti mento. Guarda Compartilhada, 186 9.3.1.3 Partilha. Promessa de Doação, 190 9.3.2 Separação litigiosa (Leitura complementar), 194 9.3.2.1 Separação por Conduta Desonrosa ou Grave Violação dos Deveres do Casamento (Leitura complementar), 196 9.3.2.2 Separação por Ruptura da Vida em Comum (Leitura complemen tar), 198 9.3.2.3 Separação por Grave Doença Mental (Leitura complementar), 199 9.3.2.4 Indeferimento da Separação na Forma do art. 6° da Lei nº 6.515/77. Cláusula de Dureza. Dispositivo Ausente no Código Civil de 2002 (Leitura complementar), 199

9.3.2.5 Efeitos Patrimoniais na Forma do § 3° do art. 1.572 (Leitura com

plementar), 200

9.3.2.6 Proteção à Pessoa dos Filhos na Separação Litigiosa e no Divórcio.

Guarda dos filhos. Direito de Visitas, 201 9.3.3 Reconciliação. Efeitos, 207 9.3.4 Separação de corpos e outras medidas cautelares, 208 9.4 Divórcio, 209 9.4.1 Modalidades de divórcio. Processo, 210 9.4.2 Conversão da separação judicial em divórcio, 211

Sumário Xl^ •

Introdução ao Direito de Família

1. 1 Compreensão

A conceituação de família oferece, de plano, um paradoxo para sua com preensão. O Código Civil não a define. Por outro lado, não existe identidade de conceitos para o Direito, para a Sociologia e para a Antropologia. Não bastasse ainda a flutuação de seu conceito, como todo fenômeno social, no tempo e no es paço, a extensão dessa compreensão difere nos diversos ramos do direito. Assim, sua extensão não é coincidente no direito penal e fiscal, por exemplo. Nos diver sos direitos positivos dos povos e mesmo em diferentes ramos de direito de um mesmo ordenamento, podem coexistir diversos significados de família. Por vezes, no mesmo sistema, a noção de família sofre um alargamento de natureza eco nômica, como ocorre na Lei do Inquilinato (Lei nº 8.245/91), ao proteger como sucessores do locatário as pessoas residentes no imóvel que viviam na dependên cia econômica do falecido (art. 1 1, I); em outras oportunidades, a lei restringe o alcance do conceito familiar apenas a pais e filhos (art. 47, III).

Como regra geral, porém, o Direito Civil moderno apresenta uma definição mais restrita, considerando membros da família as pessoas unidas por relação conjugal ou de parentesco. As várias legislações definem, por sua vez, o âmbito do parentesco. O direito de família estuda, em síntese, as relações das pessoas unidas pelo matrimônio, bem como daqueles que convivem em uniões sem ca samento; dos filhos e das relações destes com os pais, da sua proteção por meio da tutela e da proteção dos incapazes por meio da curatela. Dentro do campo legal, há normas que tratam, portanto, das relações pessoais entre os familiares,

1.2 Lineamentos Históricos

Introdução ao Direito de Família 3

Entre os vários organismos sociais e jurídicos, o conceito, a compreensão e a extensão de família são os que mais se alteraram no curso dos tempos. Nesse al vorecer de mais um século, a sociedade de mentalidade urbanizada, embora não necessariamente urbana, cada vez mais globalizada pelos meios de comunicação, pressupõe e define uma modalidade conceitua! de família bastante distante das civilizações do passado. Como uma entidade orgânica, a família deve ser exami nada, primordialmente, sob o ponto de vista exclusivamente sociológico, antes de o ser como fenômeno jurídico. No curso das primeiras civilizações de importân cia, tais como a assíria, hindu, egípcia, grega e romana, o conceito de família foi de uma entidade ampla e hierarquizada, retraindo-se hoje, fundamentalmente, para o âmbito quase exclusivo de pais e filhos menores, que vivem no mesmo lar. Conforme descrição feita por Friedrich Engels (1997:31 ss), em sua obra sobre a origem da família, editada no século XIX, no estado primitivo das civi lizações o grupo familiar não se assentava em relações individuais. As relações sexuais ocorriam entre todos os membros que integravam a tribo (endogamia). Disso decorria que sempre a mãe era conhecida, mas se desconhecia o pai, o que permite afirmar que a família teve de início um caráter matriarca!, porque a criança ficava sempre junto à mãe, que a alimentava e a educava. Caio Mário da Silva Pereira (1996: 17) aponta que essa posição antropológica que sustenta a promiscuidade não é isenta de dúvidas, entendendo ser pouco provável que essa estrutura fosse homogênea em todos os povos. Posteriormente, na vida primitiva, as guerras, a carência de mulheres e talvez uma inclinação natural levaram os homens a buscar relações com mulheres de outras tribos, antes do que em seu próprio grupo. Os historiadores fixam nesse fenômeno a primeira manifestação contra o incesto no meio social (exogamia). Nesse diapasão, no curso da história, o homem marcha para relações individuais, com caráter de exclusividade, embo ra algumas civilizações mantivessem concomitantemente situações de poligamia, como ocorre até o presente. Desse modo, atinge-se a organização atual de inspi- raçao monogam1ca.^ -^ "^. A monogamia desempenhou um papel de impulso social em benefício da prole, ensejando o exercício do poder paterno. A família monogâmica converte -se, portanto, em um fator econômico de produção, pois esta se restringe quase exclusivamente ao interior dos lares, nos quais existem pequenas oficinas. Essa situação vai reverter somente com a Revolução Industrial, que faz surgir um novo modelo de família. Com a industrialização, a família perde sua característica de unidade de produção. Perdendo seu papel econômico, sua função relevante transfere-se ao âmbito espiritual, fazendo-se da família a instituição na qual mais se desenvolvem os valores morais, afetivos, espirituais e de assistência recíproca entre seus membros (Bossert-Zannoni, 1996:5).

4 Direito Civil • Venosa

Na Babilônia, por exemplo, a família fundava-se no casamento monogâmico, mas o direito, sob influência semítica, autorizava esposas secundárias. O marido podia, por exemplo, procurar uma segunda esposa, se a primeira não pudesse conceber um filho ou em caso de doença grave. Com a devida mitigação, essa permissão não difere muito do que hoje se admite para a procriação, como fe cundação de proveta e úteros de aluguel. Naquela época histórica, a procriação surge como a finalidade principal do matrimônio (Gaudemet, 1967:35). Os pais têm papel importante no casamento. Geralmente, são eles que dão a noiva em núpcias, como ainda ocorre em algumas culturas do planeta. Em Roma, o poder do pater exercido sobre a mulher, os filhos e os escravos é quase absoluto. A família como grupo é essencial para a perpetuação do cul to familiar. No Direito Romano, assim como no grego, o afeto natural, embora pudesse existir, não era o elo de ligação entre os membros da família. Nem o nascimento nem a afeição foram fundamento da família romana. O pater podia nutrir o mais profundo sentimento por sua filha, mas bem algum de seu patrimô nio lhe poderia legar (Coulanges, 1958, v. 1:54). A instituição funda-se no poder paterno ou poder marital. Essa situação deriva do culto familiar. Os membros da família antiga eram unidos por vínculo mais poderoso que o nascimento: a religião doméstica e o culto dos antepassados. Esse culto era dirigido pelo pater. A mulher, ao se casar, abandonava o culto do lar de seu pai e passava a cultuar os deuses e antepassados do marido, a quem passava a fazer oferendas. Por esse largo período da Antiguidade, família era um grupo de pessoas sob o mesmo lar, que invocava os mesmos antepassados. Por essa razão, havia necessidade de que nunca desaparecesse, sob pena de não mais serem cultuados os antepassados, que cairiam em desgraça. Por isso, era sempre necessário que um descendente homem continuasse o culto familiar. Daí a importância da adoção no velho di reito, como forma de perpetuar o culto, na impossibilidade de assim fazer o filho de sangue. Da mesma forma, o celibato era considerado uma desgraça, porque o celibatário colocava em risco a continuidade do culto. Não bastava porém gerar um filho: este deveria ser fruto de um casamento religioso. O filho bastardo ou natural não poderia ser o continuador da religião doméstica. As uniões livres não possuíam o status de casamento, embora se lhes atribuísse certo reconheci mento jurídico. O Cristianismo condenou as uniões livres e instituiu o casamento como sacramento, pondo em relevo a comunhão espiritual entre os nubentes, cercando-a de solenidades perante a autoridade religiosa. Por muito tempo na história, inclusive durante a Idade Média, nas classes nobres, o casamento esteve longe de qualquer conotação afetiva. A instituição do casamento sagrado era um dogma da religião doméstica. Várias civilizações do passado incentivavam o casamento da viúva, sem filhos, com o parente mais próximo de seu marido, e o filho dessa união era considerado filho do falecido. O nascimento de filha não preenchia a necessidade, pois ela não poderia ser conti nuadora do culto de seu pai, quando contraísse núpcias. Reside nesse aspecto a origem histórica dos direitos mais amplos, inclusive em legislações mais moder-