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DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO
1. Fundamentos dessa divisão A clássica divisão do direito em público e privado é oriunda do direito romano, como se vê na seguinte sentença de Ulpiano: "Hujus studii duae sunt positiones, publicum et privatum. Publicum jus est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatum"40.
O direito público era aquele concernente ao estado dos negócios romanos; o direito privado, o que disciplinava os interesses particulares. Esse critério da utilidade ou interesse visado pela norma é falho, porque não se pode afirmar, com segurança, se o interesse protegido é do Estado ou dos indivíduos, pois nenhuma norma atinge apenas o interesse do Estado ou o do particular. Há uma correlação, de modo que a norma jurídica que tiver por finalidade a utilidade do indivíduo visa também a do Estado e vice-versa. Deveras, casos há em que é nítida a interpenetração dos interesses individual e social, como, p. ex., no direito de família, pois não há tema de índole mais individual do que o casamento ; entretanto, não há, também, assunto de maior relevância para a sociedade do que a estabilidade familiar. Nas hipóteses da proibição de construção em desacordo com posturas municipais, da interdição da queima de matas ou da obrigatoriedade de se inutilizarem plantações atingidas por pragas, a interpenetração dos interesses públicos e particulares é tão grande que parece haver o sacrifício do individual ao social, porém, na prática, ocorre, de modo indireto, vantagem para o cidadão. Delineia-se uma zona de interferência recíproca, o que dificulta a exata caracterização da natureza pública ou privada dessas normas".
Em razão disso houve autores que concluíram que o fundamento dessa divisão encontrava-se no interesse preponderante. Assim, as normas de direito público seriam as que assegurariam diretamente o interesse da sociedade e indiretamente o do particular; e as de direito privado visariam atender imediatamente o que convém aos indivíduos e mediatamente ao poder público. Entretanto, esse critério é insatisfatório; tão interligados estão os interesses que é impossível verificar, com exatidão, qual o que prepondera.
É, portanto, inidôneo separar o interesse público do privado e admitir que o útil aos cidadãos seja antagônico à utilidade pública. Modernamente, recusa-se a utilidade ou interesse como fator exclusivo da diferenciação em tela. Já para Savigny essa tradicional divisão baseia-se no fim do direito. É o que se infere desse seu texto: "Enquanto no direito público o todo se apresenta como fim e o indivíduo permanece em segundo plano, no direito privado cada indivíduo, considerado em si, constitui o fim deste ramo do direito e a relação jurídica apenas serve como meio para a sua existência e para as suas condições particulares". Esta concepção não teve grande aceitação, pois o Estado também pode ser fim de relação jurídica regulada pelo direito privado, como no caso em que for parte num contrato de compra e venda.
Ihering propôs , para demonstrar a existência da dicotomia, três espécies de propriedade :
- a individual, cujo "sujeito-fim" é o indivíduo ;
- a do Estado, em que o "sujeito-fim" é o Estado ;
- e a coletiva, na qual o "sujeito-fim" é a sociedade propriamente dita.
A propriedade estatal tem por titular o governo da nação (p. ex.: o automóvel do governador), e a coletiva, o povo (p. ex., uma praça pública). Insustentável é essa tese porque o direito não se reduz ao direito de propriedade.
Kahn apresenta-nos como critério para efetivar tal distinção o da "patrimonialidade", segundo o qual o direito privado teria conteúdo patrimonial enquanto o direito público não conteria questões dessa ordem. Entretanto, há partes do direito privado que não têm natureza patrimonial, como o direito de família, e normas de direito público com caráter patrimonial, tais as concernentes às desapropriações, orçamentos etc.
Outro critério foi proposto por Jellinek, ao sustentar que o cerne da questão está em que o direito privado regulamenta relações dos indivíduos considerados como tais e o direito público, a organização, relações e funções daqueles que têm poder de império, ou seja, relações entre sujeitos dotados de imperium e relações entre esses sujeitos e os que se submetem ao seu imperium. Para ele só têm poder de império o Estado e os entes similares. Esta tese é imperfeita porque mesmo os sujeitos dotados de imperium podem ser sujeitos de direito privado, como na hipótese em que o Estado é parte num contrato de compra e venda ou num contrato de locação, pois se um particular vende ou aluga um imóvel ao Estado, este, enquanto contratante, está no mesmo nível daquele.
August Thon , por sua vez, fundamenta a divisão referindo as normas às ações que lhes correspondem. Será pública a norma se tutelada por ação pública , caso em que a infração é reparada por iniciativa estatal; será privada se protegida por ação privada , cuja iniciativa compete ao titular do direito. Tal concepção não abrange a totalidade dos direitos e inverte a ordem de consideração da matéria, pois não se deve dizer que uma norma é pública ou privada porque amparada por ação pública ou privada; o correto é afirmar que a norma é resguardada por uma ação pública por ser de direito público, ou por uma ação privada por pertencer à seara do direito privado. Esta doutrina é errônea no que atina, p. ex., ao direito administrativo, pois, apesar de pertencer ao direito público, os particulares podem exigir o cumprimento da norma violada, e ao direito penal, já que em certos casos - estupro, adultério, atentado violento ao pudor - a vítima pode pleitear, na justiça penal, a aplicação da pena ao delinqüente.
Goffredo Telles Jr. apresenta-nos um critério misto , pelo qual distingue o direito público do direito privado, com base em dois elementos :
a) O interesse preponderante protegido pela norma; b) E a forma da relação jurídica regulada por prescrição normativa.
Isto é assim porque se o direito é autorizante, é sempre um vínculo entre pessoas, e este vínculo pode ser de coordenação ou de subordinação. A relação jurídica de coordenação é a que existe entre partes que se tratam de igual para igual. Um particular, ou mesmo o governo, quando compra um objeto, paga um determinado preço e recebe o bem comprado. Há um laço entre o estabelecimento comercial e o comprador, que sempre terá tratamento igual, seja indivíduo ou governo. Se o governo quiser pagar preço menor do que o estipulado, o comerciante não vende sua mercadoria. A relação jurídica de subordinação é aquela em que uma das partes é o governo da sociedade política, que exerce sua função de mando, como, p. ex., a existente entre o Estado e os cidadãos por ocasião da convocação das eleições ou entre o Estado e os contribuintes de imposto, de modo que se o indivíduo não atender aos reclamos estatais deverá ser punido, conforme a norma jurídica. É, pois, uma relação entre partes que se tratam de superior para inferior. Assim o direito público seria o que protege interesses preponderantemente públicos, regulando relações jurídicas de subordinação, e o direito privado, o que concerne a interesses preponderantemente particulares e que regula relações jurídicas de coordenação.
Gurvitch e Radbruch também entendem que o direito público seria um direito de subordinação, havendo desigualdade nas relações jurídicas, com o primado da justiça distributiva, e o direito privado seria um direito de coordenação, em que as partes encontrar-se-iam em absoluta igualdade, subordinadas à justiça comutativa. Anacleto de Oliveira Faria observa que a "subordinação" implicaria as disposições de ordem pública, absolutamente compulsórias; a coordenação, as normas de caráter supletivo. Não resiste, então, esse critério, às críticas, pois o direito internacional público ficaria à margem da divisão. Todavia, não se deve pensar que sejam dois compartimentos estanques,
parece-nos que a tese da dualidade prevalecerá, pelo menos no que diz respeito ao campo da circulação da riqueza. O direito comercial não deve desaparecer, mesmo que suas normas basilares passem a integrar o Código Civil.
**3. Ramos do direito público
- Direito público interno 3.1.1. Direito constitucional**
O direito constitucional engloba normas jurídicas atinentes à organização político-estatal nos seus elementos essenciais, definindo o regime político e a forma de Estado, estabelecendo os órgãos estatais substanciais, suas funções e relações com os cidadãos ao limitar suas ações, mediante o reconhecimento e garantia de direitos fundamentais dos indivíduos, de per si considerados, ou agrupados, formando comunidades, portanto o direito constitucional contém normas alusivas à organização básica do Estado, que além de estipular a forma da federação brasileira, discriminando o que compete de maneira privativa ou concorrente à União, aos Estados e Municípios, e de distribuir as esferas de competência do exercício do poder político, estabelecendo as condições do regime presidencial, determinando os campos de atuação do Poder Executivo, Legislativo e Judiciário, assegura os direitos fundamentais dos indivíduos para com o Estado, ou como membros da comunidade política, não só na seara política, mas também no plano jurídico, social e econômico-financeiro. Os direitos e garantias fundamentais consistem em limitações à ação legislativa, de tal sorte que os órgãos com competência normativa não poderão criar normas que os violem. O conjunto dessas normas denomina-se constituição, que é, no dizer de Goffredo Telles Jr., o complexo de normas fixando a estrutura fundamental do governo, determinando as funções e competências de seus órgãos principais, estabelecendo os processos de designação dos governantes, e declarando os direitos essenciais das pessoas e suas respectivas garantias.
Na Constituição apresentam-se dois tipos de normas: as que determinam como outras serão feitas, indicando os limites e os processos de sua elaboração, e as que repercutem imediatamente sobre o comportamento; estas últimas são constitucionais, não por sua matéria (que é dizer como devem ser feitas as normas gerais), mas pela sua forma, porque estão submetidas a certas formalidades de elaboração e de alteração (quorum especial)".
A Constituição pode ser : a) escrita , por designar um conjunto de normas reunidas num só corpo. A constituição escrita é rígida; só pode ser modificada por meio de processo especial que ela mesma prevê, p. ex., a Constituição brasileira;
b) não escrita , por ser composta de normas esparsas, em regra consuetudinárias, que não se encontram reunidas num só texto formando um conjunto único. É uma constituição escrita cujas normas estão contidas em leis esparsas, em decisões dos juízes e tribunais. A constituição não escrita, como é a inglesa, é flexível, por poder ser alterada pelos meios ordinários, pelos processos comuns de modificação de qualquer lei.
O direito constitucional é a esfera da ordenação estatal que está intimamente relacionada com todas as demais, por coordená-las, traçando-lhes o contorno periférico. É ele que mantém a unidade da substância do direito público e privado, pois todos os ramos do direito nele centralizam seu ponto de apoio. O direito constitucional é o marco inicial de todo o direito do Estado; cada um dos ramos jurídicos o pressupõe, sendo gerado, amparado e inspecionado por ele, já que suas normas têm sempre um fundamento constitucional embrionário, embora, depois, se desenvolvam com vida própria. O direito administrativo mantém relações concretas com o constitucional, pois este contém normas sobre as funções do presidente e dos ministros, o regime jurídico dos funcionários públicos e das empresas concessionárias de serviço público. Traça diretrizes, também, o direito constitucional ao tributário, ao dispor sobre impostos e
orçamentos, discriminação de rendas, normas gerais de direito financeiro e competência tributária de cada ente público. Eis por que o direito administrativo e o tributário reclamam do constitucional uma orientação básica de sua função. O direito penal sofre, por sua vez, influência do direito constitucional, que regula pena de morte, banimento, confisco, extradição de estrangeiros ou brasileiros por crimes políticos ou de opinião. O processual também se relaciona com o constitucional, não só pelo fundamento do poder, do qual são manifestações, mas também enquanto servem para garantir a própria Constituição. Com o direito processual civil nítida é sua relação por regular: mandado de segurança, ação popular, prisão civil, direito de petição etc., e com o direito processual penal, enquanto trata do habeas corpus, da plenitude da defesa, da prisão em flagrante etc. O direito internacional público tem momentos de grande importância constitucional, pois contribui para assegurar a soberania e a independência do Estado diante de outros Estados. O direito constitucional relaciona-se, portanto, com o direito internacional público, ao regular os problemas da paz ou da guerra ou das relações com os Estados estrangeiros. Seu relacionamento com o direito internacional privado é profundo, ao determinar normas atinentes à vocação para suceder em bens de estrangeiros existentes no Brasil. Os ramos do direito privado, por sua vez, retiram do direito constitucional seus vários caracteres, principalmente, aqueles institutos referentes às liberdades públicas, assim como suas garantias. O direito constitucional exerce influência marcante no civil, com suas normas sobre família, propriedade etc. Com o direito comercial é marcante sua relação no que concerne à liberdade de comércio, às marcas de indústria e comércio, ao nome comercial, à navegação de cabotagem, ao regime bancário, às empresas de seguro etc. Tem também relacionamento concreto com o direito do trabalho, no tocante à legislação do trabalho e previdência social. Todos os ramos do direito têm base no direito constitucional por ser ele um tronco do qual se separam os restantes ramos do direito. Deveras, o direito constitucional, sem penetrar no campo específico de cada seara jurídica, representa uma espécie de introdução que as leva até o início de sua peculiaridade, deixando-as livres, sem contudo perdê-las de vista.
Assim sendo, as demais normas de direito público, ou de direito privado, não podem contrariar o comando constitucional, sob pena de ser decretada sua inconstitucionalidade pelo Poder Judiciário. As normas constitucionais são supremas, a elas todas devem adequar-se.
3.1.2. Direito administrativo
Inclui normas reguladoras do exercício de atos administrativos, praticados por quaisquer dos poderes estatais, com o escopo de atingir finalidades sociais e políticas ao regulamentar a atuação governamental, estruturando as atividades dos órgãos da administração pública; a execução dos serviços públicos; a ação do Estado no campo econômico; a administração dos bens públicos e o poder de polícia. A função administrativa do Estado colima (almeja) realizar obras e serviços que propiciem benefícios à coletividade ou que a preservem de danos, segundo os critérios da necessidade, oportunidade e conveniência. Objetiva, portanto, como observa Alfredo Rocco, o interesse do próprio Estado, enquanto representante da coletividade. A administração é um conjunto de atos de gestão dos interesses estatais. Donde se infere que o direito administrativo é um conjunto de normas concernentes à ação governamental, à organização e realização de serviços públicos destinados a satisfazer um interesse estatal, à instituição dos órgãos que os executam, à capacidade das pessoas administrativas, à competência no exercício das funções públicas, às relações da administração com os administrados e à proteção recursal às garantias outorgadas aos cidadãos para a defesa de seus direitos. É, nas palavras de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, o ordenamento jurídico dos modos, meios e forma da ação do Estado, como poder público, ou de quem faça as suas vezes, na criação da utilidade pública, de maneira direta e imediata.
3.1.3. Direito tributário
É o conjunto de normas que aludem, direta ou indiretamente, à instituição, arrecadação e fiscalização de tributos (impostos, taxas e contribuições), devidos pelos cidadãos ao governo.
c) pena de multa; d) medidas de segurança aplicadas aos inimputáveis e, em alguns casos, aos semi- imputáveis e pode ser: detentiva, como internação, ou restritiva, como tratamento ambulatorial.
Suas normas regulam os atos que atentam, direta ou indiretamente, contra a ordem social, pondo-a em perigo, lesando os direitos dos indivíduos, determinando as penas e as medidas de segurança aplicáveis. Em suma, é o ramo do direito público interno que define, tipifica e sanciona as contravenções (prática de jogo de azar, vadiagem, mendicância, exercício ilegal de profissão etc.) e os crimes (homicídio, lesão corporal, furto, roubo, bigamia, estelionato etc.). É preciso lembrar que o Estado só pode punir os crimes previstos em lei e aplicar penas nela cominadas, ante o princípio da reserva legal, da legalidade estrita ou da tipicidade: Nullum crimen sine lege. Nulla poena sine lege , consagrado pelo Código Penal.
3.2. Direito público externo 3.2. 1. Direito internacional público
O direito internacional público é o conjunto de normas consuetudinárias e convencionais que regem as relações, diretas ou indiretas, entre Estados e organismos internacionais (ONU, UNESCO, OIT, OMS, FAO), que as consideram obrigatórias. Regula, portanto, relações de coordenação e não de subordinação , porque os Estados são igualmente soberanos. As normas internacionais decorrem de uma força nascida dos Estados soberanos de se sujeitarem a elas por as considerarem obrigatórias, necessárias à paz universal. O autorizamento dessas normas funda-se na convicção das nações civilizadas de que elas devem ser observadas. Se não o forem, o Estado lesado estará autorizado a coagir o Estado transgressor a cumpri-las. Tal coação se manifesta: pela reprovação coletiva dos Estados, que exercem uma pressão moral incontestável sobre o lesante, mediante, p. ex., o rompimento das relações diplomáticas; pelo pedido de explicações; pelos inquéritos abertos por organizações internacionais, como a ONU; pela aplicação de sanções econômicas como boicotes; pela guerra legítima etc. O direito internacional público tem por objeto a organização jurídica da solidariedade entre nações, atendendo ao interesse público, visando a manutenção da ordem social que deve haver na comunidade internacional. Tais normas dizem respeito aos órgãos destinados às relações internacionais (ministérios do exterior, embaixadas, consulados, ONU, UNESCO, FAO etc.); à diplomacia e aos agentes diplomáticos; à solução pacífica das pendências; ao direito de guerra, regulando-lhe a humanização, o regime dos prisioneiros e a intervenção pacificadora dos neutros; à marinha e aviação internacionais etc.
As fontes do direito internacional público são:
1) as convenções , que geram os tratados internacionais resultantes de acordos entre os Estados e que podem ser: a) gerais, se fixam normas de interesse coletivo dos Estados em geral, p. ex., a Carta do Atlântico, que consigna princípios visando a paz universal; b) especiais, quando estabelecem normas de interesse particular dos Estados signatários, p. ex., o Tratado "ABC", firmado entre Argentina, Brasil e Chile, relativo ao comércio recíproco;
2) os usos e costumes jurídicos internacionais, que consistem na observância constante de uma norma reguladora de relações internacionais, tais como ato diplomático, sentença de tribunal internacional, prescrição governamental adotada por várias nações, lei e sentença nacionais atinentes a uma relação internacional. Não há, como se vê, um superestado que legisle para todos os países e garanta a aplicação da sanção, em caso de violação de norma internacional; disso se encarrega a própria comunidade internacional de onde brotam os tratados e os costumes, pois cada um de seus membros tem interesse em respeitar as normas de convivência que são postas entre as nações civilizadas, já que
há comprovação histórica de que todos os Estados que optaram pela política isolacionista tiveram grandes prejuízos. Daí a forte tendência para buscar proteção internacional, formando uma comunidade de Estados, se autolimitando, visto que os deveres internacionais do Estado são verdadeiras auto-obrigações, fundadas num assentimento espontâneo.
3.2.2. Direito internacional privado
O direito internacional privado regulamenta as relações do Estado com cidadãos pertencentes a outros Estados, dando soluções aos conflitos de leis no espaço ou aos de jurisdição. O direito internacional privado coordena relações de direito civil e criminal no território de um Estado estrangeiro. É ele que fixa, em cada ordenamento jurídico nacional, os limites entre esse direito e o estrangeiro, a aplicação extranacional do primeiro e a do direito estrangeiro no território nacional.
Como as normas jurídicas têm vigência e eficácia apenas no território do respectivo Estado, só produzem efeitos em território de outro Estado se este anuir. As nações consentem na aplicação de leis estrangeiras nas questões que afetam súditos estrangeiros em matéria de direito civil, comercial, criminal, administrativo etc. Logo, se houver um conflito entre normas pertencentes a dois ou mais ordenamentos jurídicos, como disciplinar as relações jurídicas privadas, constituídas no trato internacional, já que as pessoas, pelo seu estado convivencial, podem, por intercâmbio cultural, mercantil ou por via matrimonial, estabelecer relações supranacionais? O direito internacional privado procurará dirimir tal conflito entre normas, por conter disposições destinadas a indicar quais as normas jurídicas que devem ser aplicadas àquelas relações. O direito internacional privado determina que se aplique a lei competente, seja sobre família, sucessões, bens, contratos, letras de câmbio, crimes, impostos, processos, tráfego aéreo. É preciso esclarecer que O DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO NÃO DISCIPLINA AS RELAÇÕES SUPRANACIONAIS, TÃO-SOMENTE DETERMINA QUAIS NORMAS, DESTE OU DAQUELE OUTRO ORDENAMENTO JURÍDICO, SÃO APLICÁVEIS NO CASO DE HAVER CONFLITO DE LEIS NO ESPAÇO. Daí ser considerado um direito sobre direito. P ex., no casamento, no Brasil, entre uma brasileira com 21 anos e um argentino também com 21 anos de idade, aqui domiciliado, qual será a norma aplicável: a brasileira ou a argentina? O argentino precisaria do consentimento de seus pais, já que na legislação argentina a maioridade só se atinge aos 22 anos, ou seria dispensado dessa vigência, segundo a lei brasileira? Há um conflito de leis no espaço; tanto a lei brasileira como a argentina coexistem. A norma brasileira e a argentina sobre celebração de casamento emanam de poderes diversos, regulando concomitantemente, de maneiras diferentes, aquela relação jurídica. Como o casamento não pode ser disciplinado por normas diversas, uma há de prevalecer sobre a outra; assim, será o direito internacional privado que determinará qual delas deverá ser aplicada àqueles nubentes , impondo-se a lei brasileira, já que o ato matrimonial se realizará em território nacional e o argentino aqui se encontra domiciliado. O direito internacional privado assegura direitos do estrangeiro no Brasil, desde que: a) não ofendam tais direitos a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes; b) haja permissão dada pelos governos para a aplicação de norma estrangeira em seus territórios, pois se inexistisse tal anuência não haveria que se falar em conflito de normas no espaço, visto que somente vigoraria a lei nacional; c) exista intercâmbio cultural, mercantil etc. entre os povos submetidos aos referidos governos; d) haja diversidade de leis regendo concomitantemente, de modo diverso, a mesma relação jurídica.
4. Ramos do direito privado
4.1. Direito civil
Seu conceito passou por uma evolução histórica.
seu tempo, atualizado para a época, porém como seu tempo foi o da transição do direito individualista para o social, teve de ser revisto e atualizado. Em verdade, depois de 1916 os acontecimentos alteraram profundamente os fatos sociais, requerendo maior ingerência do juiz nos negócios jurídicos, derrogando o princípio pacta sunt servanda. A locação de serviço dá ensejo ao aparecimento dos contratos de trabalho; a propriedade passa a ter uma função social efetiva; o direito de família reclama a alteração das condições da mulher casada, a inclusão dos preceitos concernentes à separação judicial e divórcio, a modificação dos princípios relativos ao menor sob pátrio poder e tutela, a revisão do regime de bens; o condomínio em edifícios de apartamentos e o pacto de reserva de domínio em contratos de compra e venda requerem uma seção no Código Civil; o pacto de melhor comprador e a hipoteca judicial estão em franca decadência, sendo de bom alvitre suprimir tais institutos do Código; o direito obrigacional exige que se alargue a noção de responsabilidade civil, que se consignem normas sobre a teoria da imprevisão, que se discipline o instituto da lesão mista, que se fixe a questão do abuso de direito, que se cogite da cessão de débito paralela à do crédito; o direito das sucessões sofre pressão do direito previdencial, que acolheu a herança da companheira, sendo necessário adaptar as normas de sucessão legítima conseqüentes às modificações do direito de família, simplificar a elaboração do testamento, principalmente nas formas em que participa o oficial público. Com o escopo de atualizar o Código Civil, várias leis, que importam derrogação do diploma de 1916, foram publicadas, dentre elas: a do estatuto da mulher casada, a dos registros públicos, a sobre compromisso de compra e venda, a do inquilinato, a sobre o reconhecimento de filhos ilegítimos, a do condomínio, a dos direitos autorais, a da arbitragem etc.. O Governo brasileiro, reconhecendo a necessidade da revisão do Código Civil, resolveu pôr em execução o plano de reforma, encarregando Orozimbo Nonato, Philadelpho Azevedo e Hahnemann Guimarães de redigirem um Anteprojeto de Código das Obrigações, que sofreu, contudo, severas críticas de juristas, por atentar contra o critério orgânico do nosso direito codificado, que se romperia com a aprovação isolada do Código Obrigacional. Em 1961, com o escopo de elaborar um Anteprojeto de Código Civil, o Governo nomeia para tanto Orlando Gomes, Caio Mário da Silva Pereira e Sylvio Marcondes. Entretanto, esse anteprojeto ao ser enviado ao Congresso Nacional, em 1965, foi retirado pelo Governo em decorrência de fortes reações. O Ministro da Justiça, Luiz Antônio da Gama e Silva, em 1967, nomeia nova comissão para rever o Código Civil, convidando para a integrarem: Miguel Reale, José Carlos Moreira Alves, Agostinho Alvim, Sylvio Marcondes, Ebert V. Chamoun,Clóvis do Couto e Silva e Torquato Castro. Em 1972, essa comissão apresenta um anteprojeto que procurou manter a estrutura básica do Código Civil, reformulando os modelos normativos à luz dos valores éticos e sociais da experiência legislativa e jurisprudencial , substituindo, na Parte Geral, a disciplina dos atos jurídicos pela dos negócios jurídicos e alterando a Parte Especial em sua ordem, a saber: obrigações, coisas, família e sucessões. Recebeu críticas desfavoráveis por tentar unificar, parcialmente, o direito privado, buscando a unidade do direito obrigacional.
O sistema germânico ou método científico-racional, preconizado por Savigny, divide o Código Civil, como vimos, em Parte Geral e Parte Especial. Na Parte Geral contemplam-se: a pessoa natural e a jurídica e o domicílio destas; Na Parte Especial cuida-se do direito de família, que é o conjunto de normas que regem o casamento, as relações pessoais e econômicas dos cônjuges, as relações entre pais e filhos, o vínculo de parentesco e os institutos complementares da tutela, curatela e ausência; do direito das coisas, abrangendo normas atinentes às relações jurídicas relativas às coisas suscetíveis de apropriação pelo homem, ou seja, alusivas à posse, à propriedade, aos direitos reais de gozo, de garantia e de aquisição; do direito das obrigações, que compreende normas concernentes às relações jurídicas de caráter transitório, estabelecidas entre devedor e credor, cujo objeto consiste numa prestação pessoal, positiva ou negativa, de valor econômico, devida pelo primeiro ao segundo, sendo que o devedor garante o adimplemento com seu patrimônio, ou melhor, que abrange normas disciplinadoras dos contratos e das obrigações oriundas de declaração unilateral da vontade e de atos ilícitos; e do direito das sucessões, que rege a transferência de bens por força da herança, por morte de alguém, ao herdeiro ou legatário, em razão
de lei, de testamento ou de legado, dispondo sobre inventário e partilha. Há uma inversão da ordem do Código Civil alemão, que lhe serviu de modelo, e que inclui em primeiro lugar o direito das obrigações, ao qual se seguem o direito das coisas, o direito de família e o das sucessões, além do Direito de Empresa.
Apesar de haver objeções sobre a inclusão da Parte Geral no Código Civil, grande é sua utilidade, por conter normas aplicáveis a qualquer relação jurídica. Deveras, o direito civil é bem mais do que um dos ramos do direito privado; engloba princípios de aplicação generalizada e não restritiva às questões cíveis. É na Parte Geral que estão contidos os preceitos normativos relativos à prova dos negócios jurídicos, à noção dos defeitos dos atos jurídicos, à prescrição, institutos comuns a todos os ramos do direito.
Além do mais, a Parte Geral fixa, para serem aplicados, conceitos, categorias e princípios que produzem reflexos em todo o ordenamento jurídico, e cuja fixação é condição de aplicação da Parte Especial e da ordem jurídica; isto é assim porque toda relação jurídica pressupõe sujeito, objeto e fato propulsor, que a constitui, modifica ou extingue. A Parte Especial contém normas relativas ao vínculo entre o sujeito e o objeto, e a Parte Geral, as normas pertinentes ao sujeito, ao objeto e à forma de criar, modificar e extinguir direitos, tornando possível a aplicação da Parte Especial. Logo, a Parte Geral do Código Civil tem as funções de dar certeza e estabilidade aos seus preceitos , por regular não só os elementos da relação jurídica mas também os pressupostos de sua validade, existência, modificação e extinção e possibilitar a aplicação da Parte Especial.
Clara é sua função operacional no sentido de que fornece à ordem jurídica conceitos necessários à sua aplicabilidade. Antes de encerrarmos este item, seria de bom alvitre dizer algumas palavras sobre o conteúdo e a função da Lei de Introdução ao Código Civil. Para Wilson de Souza Campos Batalha, a Lei de Introdução ao Código Civil é um conjunto de normas sobre normas, por disciplinar as próprias normas jurídicas, assinalando-lhes a maneira de aplicação e entendimento, predeterminando as fontes de direito positivo, indicando-lhes as dimensões espácio-temporais. Isso significa que essa lei ultrapassa o âmbito do direito civil, vinculando o direito privado como um todo, alcançando o direito público e atingindo apenas indiretamente as relações jurídicas.
A Lei de Introdução (Dec.-lei n. 4.657/42) é aplicável a toda ordenação jurídica, já que tem as funções de: regular a vigência e a eficácia das normas jurídicas, apresentando soluções ao conflito de normas no tempo e no espaço; fornecer critérios de hermenêutica; estabelecer mecanismos de integração de normas, quando houver lacunas (art. 4º); garantir não só a eficácia global da ordem jurídica, mas também a certeza, segurança e estabilidade do ordenamento, preservando as situações consolidadas em que o interesse individual prevalece.
4.2. Direito comercial
Na baixa Idade Média, depois do contato intercultural que as Cruzadas suscitaram entre o Oriente e o Ocidente, surge o direito comercial, principalmente nas cidades italianas (Veneza, Florença, Gênova e Amalfi), como um autêntico direito da classe dos comerciantes e mercadores que o comércio mediterrâneo havia incrementado e fortalecido a ponto de poderem, os usos comerciais estabelecidos pelas ligas ou corporações industriais, artísticas e mercantis, logo após sua codificação, derrogar o direito romano comum (jus civile) no que atinava à vida comercial. O direito comercial é, portanto, em sua origem, um direito estatutário particular e consuetudinário, visto que não decorreu de obra dos jurisconsultos nem dos legisladores, mas do trabalho dos comerciantes, que o criaram com seus usos, estabelecendo seus estatutos ou regulamentos, pelos quais disciplinavam a concorrência, asseguravam mercados aos comerciantes para os seus produtos, evitavam fraudes e garantiam a boa qualidade das mercadorias. Tais normas consuetudinárias foram consolidadas em repositórios Franceses e Italianos.
