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Prisão, medidas cautelares e liberdade Art. 282 a 350 do Código de Processo Penal. A liberdade é a regra, a prisão, exceção. PRISÕES Podem ser pré-processuais ou processuais. Enquanto o Código Penal regula a prisão proveniente de condenação, estabelecendo as suas espécies, formas de cumprimento e regimes de abrigo do condenado, o Código de Processo Penal cuida da prisão cautelar e provisória, destinada unicamente a vigorar, quando necessário, até o trânsito em julgado da decisão condenatória. São 6 as espécies de prisões processuais cautelares: a) Prisão temporária; b) Prisão em flagrante; c) Prisão preventiva; d) Prisão em decorrência de pronúncia; e) Prisão em decorrência de sentença condenatória recorrível; f) Condução coercitiva de réu, vítima, testemunha, perito ou de outra pessoa que se recuse, injustificadamente, a comparecer em juízo ou na polícia. Nesse caso, por se tratar de modalidade de prisão (quem é conduzido coercitivamente pode ser algemado e colocado em cela até que seja ouvido pela autoridade competente), defende-se que somente o juiz pode decretá-la. Afora o caso de flagrante, toda prisão requer a expedição prévia do mandado judicial, lavrado nos termos do art. 285 do CPP. Passa-se em duplicata o mandado para que uma cópia seja entregue ao preso, logo após a sua execução. A prisão pode ser realizada em qualquer dia e hora, respeitadas as regras acerca da inviolabilidade de domicílio, ou seja, durante a noite (período que medeia das 21 às 5 horas, conforme estabelecido pela Lei de Abuso de Autoridade), somente se ingressa em domicílio alheio com a autorização do morador ou em casos excepcionais (flagrante delito, prestar socorro ou calamidade). Quando o acusado estiver no território nacional, em local diverso da competência do juiz processante, pode-se passar o mandado de prisão por variadas formas (precatória, telefone, e-mail etc.). O mais importante é assegurar-se a sua autenticidade. OBS: Presos cautelares não podem ser misturados aos definitivamente condenados (art. 300, CPP). O militar, quando preso em flagrante, será recolhido a quartel da instituição. Havendo perseguição, o executor pode seguir atrás do procurado até o alcançar, mesmo que, para isso, avance em território ligado a autoridade policial diversa. Quando o procurado ingressar em residência alheia, o morador será intimado a entregá-lo à vista da ordem de prisão. O não acatamento implicará favorecimento pessoal ou desobediência, conforme o caso; os agentes policiais invadirão o local, convocando duas testemunhas para o ato, durante o dia. Se ocorrer à noite, cerca-se a casa e aguarda-se o amanhecer, quando a invasão será legítima (art. 293 do CPP). Mantém-se, no sistema processual brasileiro, a prisão especial para as pessoas enumeradas pelo art. 295 do CPP. Significa que, durante a prisão cautelar, não poderão ser misturadas aos presos que não possuam aqueles atributos. Liberdade provisória É a liberdade concedida, em caráter provisório, ao indiciado ou réu, preso em decorrência prisão em flagrante, que, por não necessitar ficar segregado, em homenagem ao princípio da presunção de inocência, deve ser liberado, sob determinadas condições. O art. 5.º, LXVI, que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a
liberdade provisória, com ou sem fiança”. Quer o preceito indicar que a prisão, no Brasil, é a exceção e a liberdade, enquanto o processo não atinge o seu ápice com a condenação com trânsito em julgado, a regra. Essa ideia foi reforçada após a edição da Lei 12.403/2011, que criou novas medidas cautelares, mais brandas, alternativas à prisão provisória, bem como deixando claro ser a
prisão preventiva a ultima ratio (última opção).
MODALIDADES DAS PRISÕES CAUTELARES
Prisão em flagrante Advém de preceito constitucional (art. 5º, LXI), podendo ser realizada por qualquer pessoa. Logo, tem caráter administrativo, assegurando- se a ordem pública, quando alguém vislumbra outrem cometendo um delito.
Qualquer pessoa do povo pode realizar a prisão
em flagrante (facultatividade) e os policiais
devem efetivá-la (obrigatoriedade), conforme
prevê o art. 301 do CPP. A prisão em flagrante pode realizar-se a qualquer hora do dia ou da noite, mesmo que, para tanto, haja necessidade de se invadir domicílio. OBS: Os casos de flagrante impróprio ou presumido (art. 302, III e IV, CPP) não permitem a certeza necessária para autorizar quebrar a inviolabilidade de domicílio. A lavratura do auto de prisão em flagrante obedece a uma ordem prevista em lei (art. 304, CPP). A autoridade deve ouvir, informalmente, todos os envolvidos, quando surgirem na delegacia para formar sua convicção, se houve fato típico e hipótese de flagrante. A partir daí, ouvirá, formalmente, o condutor, reduzindo seu depoimento a termo; assinado, será dispensado. Na sequência, ouvem-se as testemunhas, finalizando-se com o interrogatório do indiciado. Finalizado o auto, comprovada a prática da infração penal, a autoridade policial mandará recolher o conduzido ao cárcere, se não houver fiança. Caso não haja comprovação de fato típico, o delegado relaxa a prisão e prossegue no inquérito para outras averiguações. O preso tem direito de ter sua prisão comunicada imediatamente à família ou a pessoa por ele indicada. Após a lavratura do auto, a autoridade policial deve comunicá-lo ao juiz, em 24 horas, para a verificação de sua regularidade, providenciando a realização da audiência de custódia. Na audiência de custódia (com a presença do MP e do defensor constituído do imputado ou da Defensoria Pública), o magistrado poderá: (a) relaxar a prisão, se a entender ilegal; (b) manter o flagrante, convertendo-o em prisão preventiva, se presentes os requisitos do art. 312 do CPP e insuficientes as medidas cautelares alternativas; (c) conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. MODALIDADES DA PRISÃO EM FLAGRANTE O art. 302 do CPP apresenta 3 tipos de flagrante, sendo ele: FLAGRANTE PRÓPRIO (art. 302, I e II do CPP): Trata-se de prisão efetivada quando o sujeito está praticando uma infração penal, ou quando acabou de cometê-la. A prisão deve ocorrer de imediato, sem qualquer intervalo de tempo entre a prática da infração e a detenção. Ocorre, pois, quando o agente ainda está no local do crime. FLAGRANTE IMPRÓPRIO (art. 302, III do CPP): Trata-se de hipótese em que o agente é perseguido, logo após a infração, no contexto que faça presumir ser o autor do fato. A definição da expressão “logo após” traduz uma relação de imediatidade, com perseguição iniciada em momento bem próximo da infração. Aqui o agente já deixou o local do crime. É o tempo que decorre entre a prática do delito e as primeiras coletas de informações a respeito da identificação do autor e a direção seguida na fuga, iniciando-se, logo após, imediatamente a perseguição. Uma vez cessada a perseguição, cessa a situação de flagrância. Ou seja, a perseguição deve ser contínua, sem interrupções. Não confundir início da perseguição com duração da perseguição. O início da perseguição deve ser logo após o fato; a perseguição, no entanto, pode perdurar por muitas horas e até dias, como, por exemplo, em crime de roubo a
FLAGRANTE RETARDADO/DIFERIDO OU
AÇÃO CONTROLADA: Caracteriza-se pela possibilidade de retardar o momento da prisão em flagrante, não obstante estar o delito em curso, justamente para buscar maiores informações ou provas contra pessoas envolvidas em organizações criminosas ou tráfico ilícito de entorpecentes. O flagrante retardado ou diferido funciona como autorização legal para que a prisão em flagrante seja retardada ou protelada para outro momento, que não aquele em que o agente está em situação de flagrância. Trata-se, pois, de uma autorização legal para que a autoridade policial e seus agentes, que, a princípio, teriam a obrigação de efetuar a prisão em flagrante (Art. 301, 2ª parte, CPP), deixem de fazê-lo, visando a uma maior eficácia da investigação. OBS: Na Lei de Drogas, a não atuação policial na prisão imediata em flagrante depende de autorização judicial e manifestação do MP. Por sua vez, na Lei de Organizações Criminosas, o retardamento da intervenção policial não exige prévia autorização judicial, mas mera comunicação ao juiz competente, que, se for o caso, fixará os limites da atuação e comunicará ao Ministério Público. Prisão preventiva A lei prevê a possibilidade de se decretar a prisão preventiva durante o inquérito policial, possivelmente focando os crimes que não comportam a decretação da prisão temporária, mas necessitam da medida de cautela. Entretanto, em nossa visão, é rara essa possibilidade, pois os requisitos básicos para a prisão preventiva são os mesmos para o recebimento da denúncia ou queixa. São eles: prova da materialidade e indícios suficientes de autoria. Ora, se ambos estão presentes, não mais existe razão para manter-se o Estado no âmbito da investigação, podendo ingressar com ação penal. Diante disso, decretar a prisão preventiva durante o inquérito, sem que haja oferecimento de denúncia ou queixa, não deve ser a regra. A prisão preventiva não possui prazo estabelecido em lei. A ausência de um tempo predeterminado pode provocar a injusta extensão da prisão cautelar por período inadequado, quase levando o réu a antecipar o cumprimento de eventual pena. Deve-se manter a prisão preventiva por tempo razoável, compreendido este como o período absolutamente suficiente para findar a instrução, sem que o Estado-acusação ou o Estado-juiz tenha dado causa à dilação indevida. Avalia-se, igualmente, a proporcionalidade, com vistas à concreta imputação e à possibilidade real de pena, para que não se mantenha a restrição à liberdade por tempo superior ao que seria destinado ao réu, caso condenado. Entretanto, a Lei 13.964/2019 inseriu no parágrafo único do art. 316 do CPP uma medida relevante para controlar mais adequadamente o prazo e a necessidade da prisão preventiva. O juiz emissor da decisão deve revisar a necessidade da sua manutenção a cada 90 dias, mediante decisão fundamentada. Se não o fizer, torna a prisão ilegal, cabendo a revogação da medida cautelar e a soltura do réu. A prisão, quando decretada por juiz de primeiro grau, submete-se ao controle de legalidade realizado pelo tribunal. Quando este valida a prisão, o controle passa, de imediato, ao tribunal superior. Ilustrando: do juiz segue ao Tribunal de Justiça ou Regional Federal (estadual ou federal); deste colegiado ao Superior Tribunal de Justiça; deste último ao Supremo Tribunal Federal. OBS: A gravidade do crime, abstrata ou concreta, por si só, não é fundamento bastante para a decretação da prisão preventiva. Quando está presente a gravidade concreta da infração penal, pode-se visualizar elemento plausível para compor a garantia da ordem pública. O juiz não pode mais decretar a prisão preventiva de ofício, sem requerimento do órgão acusatório ou representação da autoridade policial, nem durante a investigação criminal, nem durante a instrução do processo. Mas pode revogar essa prisão de ofício, se verificar não mais subsistirem motivos que a sustentem.
Exige-se para a decretação da prisão preventiva a prova da materialidade (existência do crime) e indícios suficientes de autoria (elementos em grau satisfatório, apontando o indiciado como autor da infração penal). Esses requisitos são os mesmos para o recebimento da denúncia ou queixa; por isso, o mais comum é a decretação da preventiva juntamente com o recebimento da peça acusatória. Por certo, todas as decisões do Poder Judiciário devem ser fundamentadas. Depois da reforma introduzida pela Lei 13.964/2019, o texto legal tem mencionado duas espécies de justificação da prisão cautelar e outras medidas restritivas da liberdade: motivar e fundamentar. Quer-se indicar ao juiz que ele precisa apontar os elementos de seu convencimento e raciocínio lógico para chegar à decisão de determinar a prisão, porém, num segundo momento, expor os fatos concretos advindos do processo, a dar guarida à sua convicção. Com muito mais razão, a decretação da prisão preventiva, pois constitui nítido cerceamento da liberdade individual, de natureza excepcional. Nada pode ser feito com base em dados abstratos (ex.: tendo em vista que o roubo é crime grave, decreto a preventiva). Não se pode utilizar termos vagos, genéricos ou simples cópia das expressões constantes de lei. O requisito mais aberto e polêmico, para a decretação da prisão preventiva, é a garantia da ordem pública. Por isso, deve-se focar nos seguintes fatores: gravidade concreta do delito; execução peculiar e anormal do crime; clamor público devidamente comprovado; maus antecedentes e/ou reincidência; envolvimento com o crime organizado. A garantia da ordem econômica configura-se com os mesmos requisitos da garantia da ordem pública, mas com a peculiaridade de se buscar a possibilidade de reiteração criminosa. Noutros termos, afeta a ordem econômica o agente que, já tendo cometido delito econômico-financeiro, persiste na mesma conduta, mesmo após iniciada a investigação ou processo. Quanto à garantia da aplicação da lei penal, a fuga do agente é o maior fundamento para a preventiva. A simples mudança de endereço, a ausência do réu do processo, o não comparecimento para ser interrogado ou a não localização do acusado, por si sós, não representam causas para a preventiva. É essencial verificar o contexto concreto. A conveniência da instrução processual liga-se à incolumidade da colheita de provas, basicamente. Por isso, quando há evidência de que o réu destrói provas ou ameaça testemunhas, torna-se palco para a preventiva. O requisito introduzido pela Lei 13.964/2019 – perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado – é vago e nebuloso, de modo que precisa ser associado aos anteriores, particularmente à garantia da ordem pública. A Lei 12.403/2011, modificando o art. 313 do CPP, restringiu a decretação da preventiva aos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos ou se o réu tiver sido condenado por outro delito doloso, sem sentença transitada em julgado ou, ainda, se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência. Admite-se, também, uma prisão preventiva temporária, voltada à identificação do indiciado ou réu; realizada, será imediatamente colocado em liberdade. Por outro lado, inseriu-se, por força da Lei 13.964/2019, o § 2º ao art. 313, prevendo não ser viável decretar a preventiva como forma de antecipar o cumprimento da pena ou como decorrência automática da investigação criminal produzida ou do recebimento da denúncia. Não haverá decretação de prisão preventiva se o juiz verificar a possibilidade do cometimento de crime abrigado por alguma excludente de ilicitude. Criou-se a prisão domiciliar (art. 318, CPP), nos casos de preventiva, quando voltados a maiores de 80 anos, pessoas extremamente debilitadas por doença grave, gestante, mulher com filho de até 12 anos de idade incompletos e homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 anos de idade incompletos. Essa modalidade de prisão não pode ser ampliada, sob pena de desacreditar, por completo, o instituto da prisão preventiva. Não bastasse, criou-se o art. 318-A para permitir à mulher gestante ou mãe ou responsável por
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX - monitoração eletrônica. Prisão temporária A prisão temporária foi criada logo após a edição da Constituição Federal de 1988, que deixou bem clara a exclusiva possibilidade de haver decretação da prisão por autoridade judiciária. Necessitava-se de instrumento ágil e eficiente para a prisão cautelar durante a fase investigatória, motivo pelo qual se idealizou a prisão temporária. É uma modalidade de prisão cautelar, cuja finalidade é assegurar uma eficaz investigação policial, quando se tratar de apuração de infração penal de natureza grave. Está prevista na Lei nº 7.960/89. O prazo da temporária é de cinco dias, prorrogáveis por outros cinco, quando absolutamente indispensável. Para delitos hediondos e equiparados, pode-se utilizar um prazo de até trinta dias, prorrogáveis por outros trinta, se absolutamente necessário. Por entendimento majoritário, deve-se conjugar o inciso I (imprescindibilidade para a investigação policial) com o inciso III (relação de crimes que comportam a temporária) ou com o inciso II (indiciado sem residência fixa ou identidade certa) com o inciso III. Findo o tempo determinado pelo juiz (cinco ou mais dias, conforme o caso), a autoridade policial, sem necessitar de alvará judicial, coloca o preso em liberdade. Com o fim da não banalização da decretação da prisão temporária, torna-se necessário interpretar, em conjunto, o disposto no art. 1.º, I e II com o III, da Lei 7.960/1989. Portanto, para que se ocorra a prisão temporária do agente, é necessário associar os incisos I e II ao inciso III da Lei 7.960/89, viabilizando assim, hipóteses razoáveis para a custódia cautelar de alguém. Prisão em decorrência de pronúncia A prisão em decorrência de pronúncia sempre teve natureza cautelar. Atualmente, o juiz da pronúncia, para manter a prisão do réu ou decretá-la, deve ater-se aos mesmos requisitos do art. 312 do CPP. Pronunciado o acusado, o mesmo Tribunal que será competente para apreciar eventual recurso em sentido estrito contra essa decisão, torna-se prevento para conhecer de habeas corpus para soltar o acusado. Aliás, mesmo não havendo interposição de HC, no julgamento do recurso em sentido estrito, pode (e deve) o Tribunal verificar a necessidade de se manter preso o réu até o julgamento pelo Júri. Como já mencionado, para a decretação da prisão por pronúncia, examinam-se os mesmos requisitos da prisão preventiva (art. 312, CPP). Por isso, torna-se rara a decretação da cautelar nesse momento processual, afinal, se a preventiva era necessária, provavelmente, já foi deferida em fase anterior. Quando o acusado está preso preventivamente desde o início do processo, a regra é que, ao ser pronunciado, continue cautelarmente detido. Não haveria lógica, como medida natural, soltá- lo, justamente quando se afirmar estarem presentes a materialidade e indícios suficientes de autoria. Porém, fatos novos podem surgir, justificando a mudança de postura do juiz. A ausência do réu, durante a fase de instrução, não é motivo, por si só, para decretar a sua prisão cautelar, por ocasião da pronúncia. Somente se pode assim fazer, caso fique comprovada a tentativa de fuga, o que pode colocar em risco a aplicação da lei penal. Prisão para recorrer
A prisão do réu, na sentença condenatória, impedindo-o de recorrer em liberdade, possuía requisitos diversos da prisão preventiva até
- Hoje, são os mesmos do art. 312. Por isso, é rara a decretação da cautelar no instante da sentença condenatória, pois, quando é preciso, a preventiva já foi decretada em fase anterior. O Tribunal competente para julgar o recurso de apelação contra a decisão condenatória será também competente para apreciar habeas corpus impetrado contra o decreto de prisão no momento da sentença. Como já mencionado, para a decretação da prisão por sentença condenatória, examinam-se os mesmos requisitos da prisão preventiva (art. 312, CPP). Por isso, torna-se rara a decretação da cautelar nesse momento processual, afinal, se a preventiva era necessária, provavelmente, já foi deferida em fase anterior. Quando o acusado está preso preventivamente desde o início do processo, a regra é que, ao ser condenado, continue cautelarmente detido. Não haveria lógica, como medida natural, soltá-lo, justamente quando se afirmar estarem presentes a materialidade e indícios suficientes de autoria. Porém, fatos novos podem surgir, justificando a mudança de postura do juiz. Uma dessas razões é a aplicação de pena branda, restritiva de direitos ou com regime aberto ou semiaberto. Um dos fundamentos a serem levados em conta pelo julgador, no momento da sentença condenatória, para a decretação – ou não – da prisão cautelar é o quantum de pena aplicado. Penas de pouca monta, que comportam rápida progressão, com acesso a regimes de liberdade, não servem de base para a preventiva. Ilustrando, aplicar três anos de reclusão, em regime aberto, é medida totalmente incompatível com a prisão cautelar. Tabela com um resumo dos tipos de prisões:
