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ISBN 978-85-02-16540-

Estefam, André Direito penal esquematizado : parte geral / André Estefam e Victor Eduardo Rios Gonçalves. São Paulo : Saraiva, 2012. Bibliografia.

1. Direito penal 2. Direito penal – Brasil I. Gonçalves, Victor Eduardo Rios. II. Título.

Índices para catálogo sistemático:

1. Direito penal 343 DIRETOR DE PRODUÇÃO EDITORIAL Luiz Roberto Curia GERENTE DE PRODUÇÃO EDITORIAL Lígia Alves EDITOR Jônatas Junqueira de Mello ASSISTENTE EDITORIAL Sirlene Miranda de Sales PRODUÇÃO EDITORIAL Clarissa Boraschi Maria ARTE, DIAGRAMAÇÃO E REVISÃO Know-how Editorial SERVIÇOS EDITORIAIS Elaine Cristina da Silva e Kelli Priscila Pinto CAPA Aero Comunicação PRODUÇÃO GRÁFICA Marli Rampim PRODUÇÃO ELETRÔNICA Know-how Editorial

Data de fechamento da edição: 19-3-

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Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva. A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/ e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

Dedicamos esta obra a todos os nossos alunos e leitores que estudam diuturnamente em busca de seu sonho profissional, abrindo mão, por vezes, do valioso convívio familiar, certos de que atingirão, com seu esforço pessoal e a ajuda de Deus, o tão almejado objetivo: a aprovação! Os autores

AGRADECIMENTOS Inicialmente agradeço imensamente minha esposa, minhas filhas e meus familiares pelo apoio e pelo carinho e, principalmente, pela compreensão em relação ao meu esforço na elaboração da presente obra.

Agradeço também o nobre coordenador, Pedro Lenza, pelo convite e pela oportunidade de fazer parte desta Coleção de imenso sucesso, não esquecendo ainda as valiosas orientações por ele prestadas durante a elaboração do livro.

Não poderia ainda deixar de mencionar meu colega Mário Fernando Pariz e os estagiários: Flávio Leão Carvalho e Rafaele Ines Fonseca, que tanto me apoiaram.

Por fim, quero prestar uma especial homenagem ao querido amigo André Estefam, salientando o prazer e a satisfação de tê-lo como parceiro nesta obra, registrando, outrossim, que sua enorme sabedoria tem sido fonte de inspiração para milhares de alunos e profissionais da área jurídica e que, por isso, sinto imensa honra de tê-lo tido como aluno no Curso do Damásio.

Victor Eduardo Rios Gonçalves

APRESENTAÇÃO Durante o ano de 1999, pensando, naquele primeiro momento, nos alunos que prestariam o exame da OAB, resolvemos criar um estudo que tivesse linguagem “fácil” e, ao mesmo tempo, conteúdo suficiente para as provas e concursos.

Depois de muita dedicação, “batizamos” o trabalho de Direito constitucional esquematizado , na medida em que, em nosso sentir, surgia uma verdadeira e pioneira metodologia, idealizada com base em nossa experiência dos vários anos de magistério, buscando sempre otimizar a preparação dos alunos, bem como atender às suas necessidades.

A metodologia estava materializada nos seguintes “pilares”:

■ esquematizado: verdadeiro método de ensino, em que a parte teórica é apresentada de forma direta, em parágrafos curtos e em vários itens e subitens. Por sua estrutura revolucionária, rapidamente ganhou a preferência nacional, tornando-se indispensável “arma” para os “concursos da vida”; ■ superatualizado: com base na jurisprudência do STF, Tribunais Superiores e na linha dos concursos públicos de todo o País, o texto encontra-se em consonância com as principais decisões e as grandes tendências da atualidade; ■ linguagem clara: a exposição fácil e direta traz a sensação de que o autor está “conversando” com o leitor; ■ palavras-chave ( keywords ): a utilização do azul possibilita uma leitura panorâmica da página, facilitando a recordação e a fixação do assunto. Normalmente, o destaque recai sobre o termo que o leitor grifaria com o seu marca-texto; ■ formato : leitura mais dinâmica e estimulante; ■ recursos gráficos: auxiliam o estudo e a memorização dos principais temas; ■ provas e concursos: ao final de cada capítulo, o assunto é ilustrado com a apresentação de questões de provas e concursos ou por nós elaboradas, facilitando a percepção das matérias mais cobradas, bem como a fixação do assunto e a checagem do aprendizado.

Inicialmente publicado pela LTr, à época, em termos de metodologia, inovou o mercado editorial. A partir da 12ª edição, passou a ser editado pela Saraiva, quando, então, se tornou líder de vendas.

Realmente, depois de tantos anos de aprimoramento, com a nova “cara” dada pela Editora Saraiva, não só em relação à moderna diagramação mas também em razão do uso da cor azul, o trabalho passou a atingir tanto os candidatos ao Exame de Ordem quanto todos aqueles que enfrentam os concursos em geral, sejam da área jurídica ou mesmo aqueles de nível superior e médio (área fiscal), assim como os alunos de graduação e demais profissionais do direito.

NOTA DOS AUTORES Ao aceitarmos o honroso convite que nos foi dirigido pelo Professor Pedro Lenza, para que aplicássemos ao estudo do Direito Penal o consagrado método concebido pelo citado mestre, descortinou-se a possibilidade de oferecermos aos estudantes e operadores do direito uma diferenciada fonte de estudo e de consulta, que primasse pela abrangência do conteúdo e pela clareza na forma de sua exposição.

Para que essa meta fosse alcançada, a obra teria de contemplar o extenso programa que usualmente é exigido nos concursos públicos de ingresso nas carreiras jurídicas, sem que, no entanto, deslustrasse-se com divagações ou com repetições desnecessárias. Além disso, deveria servir de repositório de informações atualizadas também a profissionais já experientes, que buscam, por exigência das atividades diárias, manancial dessa natureza.

Convictos da eficácia didática do método “Esquematizado” e contando com as valorosas sugestões de seu idealizador, entregamo-nos ao estimulante trabalho de oferecer, em uma obra, análise pormenorizada dos princípios e das normas que regem o Direito Penal, bem como exame das variantes doutrinárias sobre cada um dos temas e, ainda, informação sobre o entendimento adotado pelos Tribunais Superiores.

A esse esforço somou-se a preocupação de garantir, com a utilização de recursos gráficos, a sistematização do estudo da disciplina e maior facilidade de memorização das matérias. A reunião de questões de concursos públicos teve por escopo exaltar a importância de vários dos temas que, com frequência, constituem objeto das provas e, também, estimular a aplicação criteriosa dos conhecimentos hauridos.

Os crimes que assolam a sociedade contemporânea se diferenciam drasticamente daqueles cometidos duas ou três décadas atrás, principalmente no que pertine à criminalidade organizada. Por isso, procuramos ser especialmente criteriosos na escolha dos exemplos dos ilícitos penais relacionados a cada um dos institutos abordados. Não obstante a preocupação com o Direito Penal moderno, não nos olvidamos de minuciosa análise da história do Direito Criminal e das escolas penais, da relação com outros ramos do direito, do estudo da Criminologia etc. Também foram objeto de especial destaque o Direito Penal Constitucional e a teoria do crime, além das novas leis penais, como, por exemplo, aquelas que tratam dos regimes de execução penal (Leis ns. 11.464/2007, 12.258/2010, 12.433/2011), da prescrição (Lei n. 12.234/2010) e das penas restritivas de direitos (Lei n. 12.550/2011).

Resta-nos, enfim, oferecer essa singela obra ao seleto público leitor, com a esperança de que possa auxiliá-lo em sua jornada, visando à aprovação nos exames.

1.4.4.1.1. Criminologia da Escola Clássica 1.4.4.1.2. Criminologia da Escola Positiva 1.4.4.1.3. Sociologia criminal 1.4.4.1.4. Criminologia socialista 1.4.4.1.5. Sociologia criminal norte-americana 1.4.4.1.6. Criminologia crítica ou criminologia nova 1.4.4.1.6.1. Labelling approach 1.4.4.1.6.2. Etnometodologia 1.4.4.1.6.3. Criminologia radical 1.4.4.2. Criminologia na atualidade 1.4.4.2.1. Criminologia de consenso e de conflito 1.5. Síntese 1.6. Movimentos penais 1.6.1. Abolicionismo penal 1.6.2. Garantismo penal 1.6.3. Movimento lei e ordem 1.6.4. Síntese reflexiva 1.7. Questões

2. BREVE HISTÓRIA DO DIREITO PENAL

2.1. A importância da compreensão histórica 2.2. A pré-história do direito 2.2.1. O direito penal pré-histórico ou primitivo 2.2.2. A pré-história do direito penal brasileiro 2.3. O surgimento da escrita e dos primeiros textos jurídicos 2.4. A fase da vingança penal 2.4.1. A vingança divina 2.4.2. A vingança privada 2.4.3. A vingança limitada (Talião) 2.4.4. A vingança pública 2.5. Síntese 2.6. Os sistemas jurídicos da atualidade 2.6.1. O sistema da common law 2.6.1.1. Elementos essenciais do crime na common law 2.6.2. A que sistema jurídico pertencemos? 2.6.3. As origens do sistema romano-germânico ( civil law ) 2.7. Antiguidade romana 2.8. O direito penal na Idade Média 2.9. O direito penal na Idade Moderna e as Ordenações do Reino de Portugal 2.10. Síntese

2.11. História do direito penal positivo brasileiro 2.11.1. As Ordenações do Reino de Portugal 2.11.2. O Código Criminal do Império (1830) 2.11.3. O Código Penal de 1890 2.11.4. A Consolidação das Leis Penais (1932) 2.11.5. O Código Penal de 1940 2.11.6. A Reforma de 1984 2.11.6.1. Estrutura do Código Penal 2.12. Síntese conclusiva 2.13. As recentes reformas do direito penal 2.14. Panorama da legislação penal especial 2.15. Síntese 2.16. Questão

3. A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PENAL

3.1. Introdução — do “Estado legalista” ao “Estado Constitucional de Direito” 3.2. O declínio do “Estado legalista” 3.3. O Estado Constitucional de Direito 3.3.1. Origem do Estado Constitucional de Direito 3.3.2. As bases do Estado Constitucional de Direito 3.4. O neoconstitucionalismo e o direito penal 3.5. Síntese 3.6. Questão

4. DIREITO PENAL CONSTITUCIONAL

4.1. Conceito 4.2. Premissa (neoconstitucionalismo) 4.3. Visão geral 4.4. Princípios constitucionais 4.4.1. Considerações gerais 4.4.1.1. Princípios enquanto normas jurídicas 4.4.1.2. Diferenças entre princípios e regras 4.4.1.2.1. Quanto à hierarquia 4.4.1.2.2. Quanto ao conteúdo 4.4.1.2.3. Quanto à estrutura formal 4.4.1.2.4. Quanto ao modo de aplicação 4.4.1.2.5. Quanto à abstração e à vagueza 4.4.1.2.6. Quanto à densidade normativa 4.4.1.2.7. Quanto à plasticidade ou poliformia 4.4.1.2.8. Quanto à esfera de incidência

4.4.2.3. Princípios derivados ou decorrentes 4.4.2.3.1. Princípio da retroatividade benéfica da lei penal 4.4.2.3.2. Princípio da insignificância ou da bagatela 4.4.2.3.2.1. Conceito 4.4.2.3.2.2. Origem 4.4.2.3.2.3. Natureza jurídica 4.4.2.3.2.4. Vetores da insignificância segundo o Supremo Tribunal Federal 4.4.2.3.2.5. Porte de droga para consumo pessoal 4.4.2.3.2.6. Descaminho e crimes contra a ordem tributária 4.4.2.3.2.7. Roubo 4.4.2.3.2.8. Crime contra a Administração Pública 4.4.2.3.2.9. Crime praticado por Prefeito Municipal 4.4.2.3.2.10. Ato infracional 4.4.2.3.2.11. Princípio da bagatela imprópria 4.4.2.3.3. Princípio do fato 4.4.2.3.4. Princípio da alteridade ou transcendentalidade 4.4.2.3.5. Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos 4.4.2.3.5.1. Conceito e exemplos 4.4.2.3.5.2. Bens jurídicos constitucionais 4.4.2.3.6. Princípio da ofensividade ou lesividade 4.4.2.3.7. Princípio da intervenção mínima 4.4.2.3.7.1. O direito penal como ultima ratio 4.4.2.3.7.2. Origem 4.4.2.3.7.3. Fundamento constitucional 4.4.2.3.7.4. Exemplos de normas atentatórias à intervenção mínima 4.4.2.3.7.5. Subsidiariedade 4.4.2.3.7.6. Fragmentariedade 4.4.2.3.8. Princípio da adequação social 4.4.2.3.8.1. Origem e conceito 4.4.2.3.8.2. Jurisprudência 4.4.2.3.9. Princípio do ne bis in idem 4.4.2.3.9.1. A vedação do duplo apenamento nos casos de extraterritorialidade da lei penal brasileira 4.4.2.3.9.2. Detração 4.4.2.3.9.3. Dosimetria da pena 4.4.2.3.9.4. Aspecto processual penal 4.4.2.3.9.5. Conflito aparente de normas 4.4.2.3.10. Princípio da humanidade 4.4.2.3.11. Princípio da proporcionalidade 4.4.2.3.11.1. Histórico 4.4.2.3.11.2. Fundamento constitucional 4.4.2.3.11.3. Conteúdo analítico do princípio da proporcionalidade 4.4.2.3.11.4. A proibição do excesso ( übermassverbot )

4.4.2.3.11.5. A proibição de proteção deficiente ( untermassverbot ) 4.4.2.3.12. Princípios ligados à pena 4.5. Os valores constitucionais (carga axiológica) 4.5.1. Valores constitucionais 4.5.2. Bem jurídico-penal — evolução 4.5.3. Funções do bem jurídico 4.6. Mandados constitucionais de criminalização ou penalização 4.6.1. Conceito 4.6.2. Mandados expressos de penalização 4.6.3. Mandados implícitos de criminalização ou penalização 4.7. Os limites ao exercício do direito de punir do Estado 4.7.1. Imunidades parlamentares 4.7.1.1. Imunidade parlamentar federal 4.7.1.1.1. Imunidade material, real ou substantiva (inviolabilidade) 4.7.1.1.2. Imunidade processual, formal ou adjetiva 4.7.1.1.2.1. Competência por prerrogativa de função 4.7.1.1.2.2. Imunidade prisional 4.7.1.1.2.3. Imunidade para o processo 4.7.1.1.2.4. Sigilo de fonte 4.7.1.2. Imunidade parlamentar estadual 4.7.1.3. Imunidade parlamentar municipal 4.7.2. Imunidade presidencial 4.7.2.1. Governador de Estado e do Distrito Federal e Prefeitos Municipais 4.8. As infrações penais de menor potencial ofensivo 4.8.1. Fundamento constitucional 4.8.2. Conceito de infrações de menor potencial ofensivo 4.8.2.1. Introdução 4.8.2.2. Definição legal 4.8.2.2.1. Regra 4.8.2.2.2. Exceção 4.8.3. Medidas despenalizadoras 4.9. Questões

5. ESCOLAS PENAIS

5.1. Conceito 5.2. Origem e principais escolas 5.3. A Escola Clássica, Idealista ou Primeira Escola 5.3.1. Introdução 5.3.2. Denominação 5.3.3. Período humanitário 5.3.4. Período científico

7.4.4. Circunstâncias elementares 7.5. Sujeitos do crime 7.5.1. Sujeito ativo 7.5.1.1. Capacidade especial do sujeito ativo (crimes próprios e de mão própria) 7.5.1.2. Responsabilidade penal da pessoa jurídica 7.5.2. Sujeito passivo 7.5.2.1. Prejudicado ou lesado com o crime 7.5.2.2. Pode uma pessoa ser, a um só tempo, sujeito ativo e passivo de um mesmo crime? 7.6. Objeto do crime 7.7. Lei penal e norma penal 7.7.1. Espécies de norma penal 7.7.2. Lei penal em branco 7.7.2.1. Espécies 7.7.3. Lei penal incompleta 7.8. Resultado do crime 7.9. Questões

8. CLASSIFICAÇÃO DE CRIMES

8.1. Introdução 8.2. Critérios de classificação 8.2.1. Quanto ao diploma normativo 8.2.2. Quanto ao sujeito ativo 8.2.2.1. Quanto à pluralidade de sujeitos como requisito típico 8.2.2.2. Quanto à qualidade especial do sujeito ativo 8.2.2.3. Quanto à possibilidade de coautoria 8.2.3. Quanto ao sujeito passivo 8.2.4. Quanto ao resultado 8.2.5. Quanto ao resultado naturalístico ou material 8.2.6. Quanto ao resultado jurídico ou normativo 8.2.7. Quanto à conduta 8.2.8. Quanto ao momento consumativo 8.2.9. Quanto à autonomia 8.2.10. Quanto à existência de condições 8.2.11. Quanto à objetividade jurídica 8.2.12. Quanto ao iter criminis 8.2.13. Quanto à conduta típica 8.2.13.1. Quanto à possibilidade de fracionamento da conduta típica 8.2.13.2. Quanto à natureza do comportamento nuclear 8.2.13.3. Quanto à pluralidade de verbos nucleares 8.2.14. Quanto ao caráter transnacional 8.2.15. Quanto ao elemento subjetivo ou normativo

8.2.16. Quanto à posição topográfica no tipo penal 8.2.17. Critérios relacionados com o tema do conflito aparente de normas 8.2.17.1. Princípio da especialidade 8.2.17.2. Princípio da subsidiariedade 8.2.17.3. Princípio da consunção ou absorção 8.2.18. Quanto à ação penal 8.2.19. Quanto à conexão 8.2.20. Quanto à condição de funcionário público do sujeito ativo 8.2.21. Quanto à habitualidade 8.2.22. Quanto ao caráter político 8.2.23. Quanto à estrutura do tipo penal 8.3. Outras classificações 8.3.1. Crimes multitudinários 8.3.2. Crimes de opinião 8.3.3. Crimes de imprensa 8.3.4. Crimes de ímpeto 8.3.5. Crimes a distância ou de espaço máximo 8.3.6. Crimes plurilocais 8.3.7. Delitos de tendência 8.3.8. Crimes de impressão 8.3.9. Crimes de simples desobediência 8.3.10. Crimes falimentares ou falitários 8.3.11. Crimes a prazo 8.3.12. Crimes gratuitos 8.3.13. Delitos de circulação ou de trânsito 8.3.14. Delitos transeuntes e não transeuntes 8.3.15. Crimes de atentado ou de empreendimento 8.3.16. Crime em trânsito 8.3.17. Quase crime 8.3.18. Crimes de responsabilidade 8.3.19. Crimes hediondos 8.3.20. Crime putativo ou imaginário 8.4. Síntese 8.5. Questões

9. APLICAÇÃO DA LEI PENAL

9.1. Lei penal no tempo 9.1.1. Introdução 9.1.2. É possível aplicar lei penal antes de consumada sua vacância? 9.2. Conflito de leis penais no tempo 9.2.1. Introdução 9.2.2. Novatio legis in mellius e abolitio criminis