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DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
PONTO 01: NOÇÕES FUNDAMENTAIS
**1) Conceito de Direito Internacional Privado
- Objeto
- Autonomia
- Classificação de suas normas
- Fontes**
PONTO 02: CONDIÇÃO JURÍDICA DO ESTRANGEIRO
**1) Entrada dos estrangeiros
- Direito dos estrangeiros no Brasil
- Restrições aos estrangeiros no Brasil
- Deportação e Expulsão**
PONTO 03: CONFLITO DE LEIS E APLICAÇÃO DO DIREITO ESTRANGEIRO
**1) Regras de conexão
- Prova
- Teoria das qualificações
- Ordem pública
- Reenvio
- Fraude à lei
- Questão prévia
- Instituição desconhecida**
PONTO 04: CONFLITO DE JURISDIÇÃO
**1) Competência internacional no direito brasileiro 2)Homologação de sentença estrangeira
- Arbitragem Internacional Privada**
PONTO 05: CONTRATOS INTERNACIONAIS
**1) Conexão
- Decepage
- Lex mercatoria
- Princípios Unidroit
- INCOTERMS**
AULA 05 DE FEVEREIRO DE 2007
PONTO 01: NOÇÕES FUNDAMENTAIS
1) Conceito de Direito Internacional Privado
- É o ramo do direito que tem por finalidade estudar as mais diversas e variadas relações jurídicas que envolvem dois ou mais sistemas jurídicos e diretamente solucionar os conflitos de leis existentes entre ordenamentos jurídicos distintos.
- É um ramo do direito que tem por finalidade resolver os conflitos de leis no espaço, bem como, as questões decorrentes de conflitos de jurisdições, nacionalidade e condição jurídica o estrangeiro.
Finalidade: indicar qual sistema jurídico deve ser aplicado dentre as várias legislações conectadas numa hipótese jurídica. O aplicador da lei deve decidir qual sistema aplicar.
2) Objeto do Direito Internacional Privado Há várias concepções sobre o objeto do Direito Internacional Privado.
- Concepção ampla da Escola Francesa: Entende que a disciplina abrange as seguintes matérias: (a) nacionalidade; (b) condição jurídica do estrangeiro; (c) conflito de leis; (d) conflito de jurisdições. Há ainda uma corrente de Antoine Pillet que adiciona como tópico os direitos adquiridos na sua dimensão internacional.
(a) Nacionalidade Trata da caracterização do nacional de cada Estado, das formas originárias e derivadas de aquisição da nacionalidade, da perda e reaquisição da nacionalidade, dos conflitos positivos e negativos da nacionalidade, que podem ocasionar a dupla nacionalidade e a apatrídia, dos efeitos do casamento sobre a nacionalidade e das eventuais restrições aos nacionais por naturalização.
(b) Condição jurídica do estrangeiro Trata dos direitos dos estrangeiros de entrar e permanecer no país. Uma vez domiciliado ou residente no território nacional, trata de seus direitos no plano econômico (civil e comercial); social (trabalhista e previdenciário); público (funcionalismo); político (eleitoral), incluindo restrições que sofre em determinadas áreas da atividade humana.
(c) Conflito de leis Trata das relações humanas ligadas a dois ou mais sistemas jurídicos, cujas normas materiais não coincidem, cabendo determinar qual dos sistemas deve ser aplicado. São normas diferentes sobre mesmo instituto, cada uma idealizada para uma sociedade.
(d) Conflito de jurisdições Trata da competência do Poder Judiciário na solução de conflitos que envolvem pessoas, coisas ou interesses que extravasam os limites de soberania. A competência da jurisdição internacional refere-se ao reconhecimento e execução de sentenças proferidas no estrangeiro.
(e) Direitos adquiridos na sua dimensão internacional Trata da mobilidade das relações jurídicas, quando nascem numa jurisdição, repercutindo seus efeitos em outra, sujeita à legislação diversa.
AULA 12 DE FEVEREIRO DE 2007
4) Distinção entre Direito Internacional Público e Direito Internacional Privado
- Enquanto um é regido por tratados e convenções (ART. 38), sendo controlada a observância de suas normas por órgãos internacionais e regionais; o outro é preponderantemente composto de normas produzidas pelo legislador interno (resolução de conflitos entre normas internas).
- O Direito Internacional Público versa sobre interesses estatais e conflitos entre soberanias, o que caracteriza a sua internacionalidade. Já o Direito Internacional Privado trata de interesses de pessoas privadas e quando cuida de interesses do Estado, este figura tão-somente como membro da sociedade comercial internacional (Exemplo: Petrobrás). Esta ciência estuda os conflitos interespaciais bem como os interpessoais. É a projeção do direito interno sobre o plano internacional (BARTIN). O direito internacional Privado é a dimensão internacional ou universalista do direito interno (FERRER CORREIA).
5) Autonomia do Direito Internacional Privado No direito, não há que se falar em autonomia absoluta entre os seus diversos ramos. Se de um lado é fundamental que se limite o objeto a ser estudado, por outro, não se pode perder de vista que o sistema jurídico é dotado de uma unidade, sendo tarefa impossível a estanque delimitação do Direito Internacional Privado e seu estudo distanciado dos demais ramos do direito. Pode-se verificar uma autonomia didática, esta significa a existência de uma disciplina que se dedique especificamente ao estudo do Direito Internacional Privado. Há uma necessidade desse ramo do direito ser estudado de uma maneira específica.
6) Relação do Direito Internacional Privado com demais ramos do direito Fala-se em afinidades com os demais ramos do direito. Além disso, o alcance da disciplina materializa-se na aplicação de seus princípios e regras às demais disciplinas jurídicas, na influência de suas regras sobre a aplicação das normas de todos os campos do direito.
- Direito civil Exemplo: casamento com estrangeiro; maioridade civil.
- Direito comercial Exemplo: efeitos da falência de uma sociedade.
- Direito do Trabalho Exemplo: Contratação de um pintor pela Embaixada É matéria de interesse do Direito Internacional Privado? Deve-se analisar: 1) se é um ato de gestão ou um ato de império; 2) se há interesse privado ou interesse privado.
- Direito Tributário Exemplo: Imposto de renda (lucros de uma empresa no exterior); previdência.
- Direito Penal Exemplo: ART. 7, inciso II, letra c do CP
- Direito Constitucional Exemplo: Nacionalidade (ius soli, ius sanguineo)
- Direito Processual Civil Exemplo: Questão de competência; aplicação de leis estrangeiras. ART. 88 CPC; ART. 89 CPC; ART. 90 CPC
7) Ótica de análise da disciplina:
- Conflito de leis: interespaiciais (fator extraterritorial) Ao trabalhar com conflito das leis, há de se criar regras para orientar o julgador sobre a escolha da lei a ser aplicada. O conflito entre as legislações permanece, mas a situação concreta é resolvida mediante a aplicação de uma das leis, escolhida de acordo com as regras fixadas, geralmente pelo legislador e ocasionalmente pela doutrina e jurisprudência. A nacionalidade é fenômeno nacional e nenhuma soberania concebe qualquer interferência de outras fontes na elaboração de sua política e de suas normas. A condição jurídica do estrangeiro é também matéria regida por normas internas, sendo respeitados determinados princípios acordado pelas nações. As regras sobre competência dos tribunais de cada país são indubitavelmente de inspiração e de autoria do legislador de cada jurisdição.
- Comparação de diversos sistemas jurídicos A referência a um “conflito de leis” pode dar a idéia errônea de que se configura colisão ou choque entre normas legais de diversos sistemas jurídicos, o que não é exato, já que cada sistema legisla para si. São normas diferentes sobre um mesmo instituto jurídico ou questão jurídica. O aplicador de lei deve decidir se se trata de caso regido pela lei de um ou de outro sistema. Deve-se orientar sobre a melhor escolha a ser realizada entre as normas concorrentes. Exemplo: cada país estabelece para si uma maioridade civil.
- O Direito Internacional tem como objeto preponderante o conflito de leis, que pode ser encarado de duas formas diferentes: (A) MÉTODO UNILATERAL (Brainerd Currie) Qual a extensão da aplicação da lei? Exemplo: ART. 10 1 LICC É o enfoque que compara leis de diversos sistemas, divergentes entre si. Procura-se decidir sobre a extensão da aplicação da norma legal de acordo com os interesses governamentais que a mesma seja aplicada em hipóteses de conflito. Por este método procura-se o alcance extraterritorial de determinadas normas internas de um sistema jurídico. “O método unilateral foca diretamente sobre o conteúdo das leis substantivas concorrentes e tenta resolver o problema conflitual delineando o raio de ação pretendido para as leis em questão, com base nos seus objetivos”.
(B) MÉTODO BILATERAL OU MULTILATERAL (Savigny) Qual a lei aplicável para as diferentes relações jurídicas? Exemplo: ART. 8 LICC É um método baseado nas teorias que procuram detectar o “centro de gravidade” de uma relação jurídica (princípio da proximidade). “O método multilateral classifica as relações jurídicas em categorias preestabelecidas, emprestadas do direito interno, e em seguida atribui cada uma destas relações a uma ordem jurídica à qual ela pertence. O enfoque é na relação jurídica e sua conexão territorial ou de outra natureza com determinado Estado, ao invés de um desejo unilateral dos Estados envolvidos de que sua lei seja a aplicada”.
RESUMO:
- Direito Uniforme: instituições ou normas de caráter interno, que espontaneamente recebem o mesmo tratamento pelas leis de dois ou mais sistemas jurídicos. Em certos casos, esta uniformidade resulta de coordenação internacional, que deve ser compreendida como Direito Uniformizado.
- Direito Internacional Uniformizado: atividades de caráter internacional, objeto de convenções internacionais que uniformizam as regras jurídicas disciplinadoras da matéria por meio de leis uniformes.
- Direito Internacional Privado: verificando-se conflitos de determinadas situações e relações humanas conectadas com sistemas jurídicos autônomos e divergentes, o DPRI de cada país determina a aplicação de uma dentre as leis em conflito, escolhida por um sistema de opções (regras de conexão – método conflitual).
- Direito Internacional Privado Uniformizado: para evitar conflitos entre regras de DPRI de dois ou mais sistemas, criam-se convenções internacionais que estabelecem regras de conexão aceitas pelos países signatários, uniformizando as suas regras.
- Direito Comparado: é a ciência que estuda por meio de contrastes, dois ou mais sistemas jurídicos, analisando suas normas positivas, fontes, história e fatores sociais e políticos que a influenciam.
10) Classificação das normas do Direito Internacional Privado
- Quanto à natureza Normas conflituais ou indiretas (sobredireito): tem por objetivo indicar, em situações conectadas com dois ou mais sistemas jurídicos, qual dentre eles deve ser aplicado. Determina que ordenamento jurídico deve ser aplicado para questões de capacidade, para os institutos do direito de família e do direito das sucessões, para os contratos e demais obrigações e para as questões de direito real, fazendo esta escolha por meio de pontos de contato, nacionalidade, domicílio, local da assinatura do contrato ou local do cumprimento da obrigação, local da situação do bem (regras de conexão).
- Quando seguem o método conflitual ou harmonizador dos conflitos de lei.
- Não solucionam a questão jurídica propriamente dita (não solucionadoras).
- Seta indicativa do direito a ser aplicado, procurando as normas jurídicas que regulam o caso.
- Essas normas apenas indicam qual dentre os sistemas jurídicos de alguma forma ligados à hipótese deve ser aplicado (normas instrumentais). Exemplos: ART. 7 LICC; ART. 8 LICC; em matéria de responsabilidade civil por ato ilícito, deve-se aplicar a lei do país onde o ato foi cometido pelo responsável ou a lei do país onde a vítima sofreu o dano.
Normas substanciais ou diretas: são normas sem qualquer conteúdo conflitual que proporcionam uma solução (dirimir/resolver) as questões jurídicas, mediante sua aplicação. Destacam-se as regras sobre nacionalidade e sobre a condição jurídica do estrangeiro.
- Quando adotam regras materiais uniformes (método uniformizador).
- Solucionam a questão jurídica. Exemplos: ART. 7 5 LICC; ART. 11 2 3 LICC; ART. 12 CF; Estatuto do Estrangeiro.
Normas conceituais ou qualificadoras: são aquelas que definem institutos jurídicos, necessários para a aplicação das normas conflituais. Não é uma regra de conflito e nem uma norma substancial. Trata-se de uma regra definidora e qualificadora, que colabora com a norma conflitual que indica determinado sistema jurídico para reger determinadas matérias.
- Restringem-se as definições de determinados institutos. Exemplo: ART. 7 7 LICC.
- Quanto à estrutura Normas unilaterais ou incompletas: regras que objetivam a aplicação de sua própria lei. Visa determinar o campo da aplicação no espaço de sua própria lei e por conseqüência limita seu objeto apenas à designação da lei do foro. Preocupa-se em definir critérios de aplicação da lei no âmbito espacial. São as regras sobre nacionalidade, condição jurídica do estrangeiro e as normas processuais. Exemplos: ART. 8 ú LICC; ART. 7 1 LICC; ART. 9 1; LICC ART. 14 LICC.
Normas bilaterais ou completas: regras que não objetivam a aplicação da sua própria lei. São regras multilaterais. Visam a universalização da norma. Exemplo: ART. 7 LICC; ART. 8 LICC.
Normas justapostas: é a soma de duas normas unilaterais que resulta no mesmo efeito do que as normas bilaterais. Porém, há normas unilaterais que não se prestam a bilateralização, quando de natureza eminentemente protetora (ART. 10 1 LICC).
- Quanto à fonte A principal fonte do Direito Internacional Privado é a legislação interna de cada sistema (preponderância). Salienta-se que não há hierarquia entre fontes. - Classificação das fontes: Norma interna: criadas por um órgão interno do Estado (plano interno de cada país). Norma internacional: criadas em coordenação com outros Estados por meio de tratados e convenções (plano internacional e regional).
Legislativa: os principais sistemas europeus de DIP no regime codificado são o francês, italiano e alemão. No Brasil, a Lei de Introdução ao Código Civil (1916) contém normas de direito intertemporal e de Direito Internacional Privado – lei reguladora das demais leis. Doutrinária: desempenha o duplo papel de intérprete da jurisprudência e serve como guia e orientação para os tribunais. Também se manifesta por meio de trabalhos coletivos (tentativas de codificação) realizados por entidades científicas: Instituto de Direito Internacional; a Conferência da Haia de Direito Internacional Privado; UNIDROIT (Roma); CIDIP’s (OEA); Código de Bustamante; Câmara de Comércio Internacional (Paris). Jurisprudencial: escassez de produção jurisprudencial. A jurisprudência brasileira limita-se praticamente a homologação de sentenças estrangeiras e “exequatur” em cartas rogatórias, matérias atinentes ao direito processual internacional, a processos de expulsão e de extradição, arbitragem e contratos internacionais, direito internacional penal e decisões no campo fiscal de caráter internacional. Tratados e convenções Princípios gerais de direito reconhecidos Costume Internacional (tratados não ratificados como fonte)
- Conflito entre fontes
4) Aquisição da nacionalidade brasileira No Brasil, a nacionalidade tem sido matéria legislada constitucionalmente e regulamentada por leis ordinárias.
- Nacionalidade originária: adquirida no momento do nascimento. (a) critério ius soli: aquisição de nacionalidade do país onde se nasce (ART. 12 I “a” CF). (b) critério ius sanguinis: aquisição da nacionalidade dos pais à época do nascimento (ART. 12 I “b” CF). (c) critério da nacionalidade por opção (ART. 12 I “c” CF)
Art. 12. São brasileiros: I – natos: a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país; b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil; c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira; (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão n. 3, de 1994)
- Nacionalidade derivada: adquirida mais tarde, ocorre por via da naturalização. (a) ius domicilii: entendimento no sentido de que o domicílio deve servir como critério autônomo para a aquisição de nacionalidade, como um “usucapião aquisitivo” a favor de quem se encontre domiciliado no país por determinado tempo. (b) iu laboris : há legislações que admitem o serviço em prol do Estado como elemento favorecedor ou facilitador para a consecução da naturalização. Exemplo: ART. 113 III ú da Lei n. 6.815/80; ART. 114 II da Lei n. 6815/80.
- Naturalização comum Ato de natureza unilateral e discricionário É um ato unilateral e discricionário do Estado no exercício de sua soberania, podendo conceder ou negar a nacionalidade a quem (estrangeiro) a requeira. Não está o Estado obrigado a conceder a nacionalidade mesmo quando o requerente preencher todos os requisitos estabelecidos pelo legislador (ART. 121 Lei n. 6.815/80 – Estatuto do Estrangeiro).
-Exceções ART. 12 II “a” e “b” – ato vinculado A nacionalidade adquirida por força de mandamento constitucional, independendo de concessão discricionária do governo. Art. 12. São brasileiros: II – naturalizados:
- Vide Lei 818/49 (Aquisição, perda e reaquisição da nacionalidade e perda dos direitos políticos).
- Vide artigo 111 e seguintes, Lei 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro).
- Vide artigo 119 e seguintes, Decreto 86.715/81 (Conselho Nacional de Imigração).
- Vide Decreto 3.453/00 (Delega competência ao ministro da Justiça para declarar a perda e a requisição da nacionalidade brasileira). a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral; b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão n. 3, de 1994)
O brasileiro naturalizado é equiparado ao nato (ART. 122 Lei n. 6.815/80)
Direitos dos naturalizados (ART. 12 2 CF) § 2º A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição.
Restrições aos brasileiros naturalizados (ART. 12 3 CF) § 3º São privativos de brasileiro nato os cargos: I – de presidente e vice-presidente da República; II – de presidente da Câmara dos Deputados; III – de presidente do Senado Federal; IV – de ministro do Supremo Tribunal Federal; V – da carreira diplomática; VI – de oficial das Forças Armadas; VII – de ministro de Estado da Defesa (Incluído pela Emenda Constitucional n. 23, de 1999).
5) Perda de nacionalidade (ART. 12 4 CF)
- Hipóteses de perda de nacionalidade (a) perda-punição (ART. 12 4 I CF) (b) perda-mudança (ART. 12 4 II CF) § 4º Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: I – tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional; II – adquirir outra nacionalidade, salvo no casos: (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão n. 3, de
- Vide Decreto 3.453/00 (Delega competência ao ministro da Justiça para declarar a perda e a requisição da nacionalidade brasileira). a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira; (Incluído pela Emenda Constitucional de Revisão n. 3, de 1994) b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis; (Incluído pela Emenda Constitucional de Revisão n. 3, de 1994)
- Exceções: EC n. 03/94 (dupla-nacionalidade) A dupla nacionalidade é um fenômeno decorrente da diversidade de critérios existentes sobre a aquisição da nacionalidade. Para o exercício de determinadas prerrogativas, há que se verificar o efetivo vínculo que o cidadão possui com o Estado.
- Competência: Ministério da Justiça (ART. 112 2 3 da Lei n. 6815/1980)
- Reaquisição da nacionalidade brasileira (Lei n. 818/1949 – ART. 36)
6) Conflitos de nacionalidade Resulta do conflito de leis em matéria de nacionalidade. A aplicação das regras sobre a aquisição da nacionalidade leva muitas vezes à perda de nacionalidade ou à aquisição de polipátria, resultando que as normas internas sobre nacionalidade estabelecidas por um Estado podem repercutir sobre situações criadas ou garantidas pela legislação relativa à nacionalidade de outro Estado.
- Conflito positivo (mais de uma nacionalidade): polipátrida ou bipátrida
- Conflito negativo (sem nacionalidade): apátrida
Proibição da concessão do visto ART. 7 da Lei n. 6.815/
Requisitos para a concessão do visto ART. 5 da Lei n. 6.815/
Espécies de vistos (ART. 4 da Lei n. 6.815/80) São vários os tipos de vistos que podem ser concedidos ao estrangeiro: (a) Trânsito (ART. 8 da Lei n. 6.815/80) (b) Turista (ART. 9 A ART. 12 da Lei n. 6.815/80) (c) Temporário (ART. 13 A 15 da Lei n. 6.815/80) (d) Permanente (ART. 16 A ART. 18 da Lei n. 6.815/80) (e) Cortesia (ART. 19 da Lei n. 6.815/80) (f) Oficial (ART. 19 da Lei n. 6.815/80) (g) Diplomático (ART. 19 da Lei n. 6.815/80)
Transformação de vistos Regra geral: ART. 38 da Lei n. 6.815/ Exceções: ART. 37 e ART. 39 da Lei n. 6.815/
2) Exercício dos direitos dos estrangeiros no Brasil O Estado não tem a obrigação de admitir estrangeiros em seu território, mas uma vez admitidos devem-lhes ser concedidos uma posição de certa igualdade com os cidadãos. O status jurídico concedido aos estrangeiros não pode ficar abaixo de um certo standard mínimo de civilização.
- Princípio da igualdade (ART. 5 caput CF).
3) Restrições aos estrangeiros no Brasil
- Vedação legal (à luz da Constituição – analisar o caso concreto) ART. 107 da Lei n. 6.815/ Veda-se ao estrangeiro o exercício de atividades de natureza política. As disposições da lei devem ser examinadas e analisadas à luz das normas constitucionais. Os direitos do artigo 5 da CF aplicam-se igualmente aos nacionais e estrangeiros residentes no país. O estrangeiro tem liberdade para se comunicar, reunir, associar para fins lícitos e para manifestar seu pensamento. Mas diversa é a atividade de natureza política e a ingerência nos negócios públicos, esse tipo de atividade lhe é vedada por lei. As leis internas raramente concedem direitos eleitorais ou o direito de acesso aos cargos públicos, usufruindo um status político diferente dos nacionais.
ART. 110 da Lei n. 6.815/80 (inconstitucionalidade) ART. 153 CF e ART. 5 CF
- Outras vedações constitucionais: ART. 12 3 CF ART. 20 2 CF ART. 37 I CF (carência de regulamentação) ART. 190 CF ART. 207 CF ART. 222 CF
4) Saída compulsória do estrangeiro Extradição É o processo pelo qual um Estado atende ao pedido de outro Estado, remetendo-lhe pessoa processada no país solicitante por crime punido na legislação de ambos os países, não se extraditando,via de regra, nacional do país solicitado.
- ART. 77 e ART. 78 da Lei n. 6.815/ Exemplo: Glória Trevis
Expulsão É o processo pelo qual um país expele de sue território estrangeiro residente, em razão de crime ali praticado ou de comportamento nocivo aos interesses nacionais, ficando-lhe vedado o retorno ao país donde foi expulso. Na expulsão, a remoção dá-se por prática ocorrida após a chegada e a fixação do estrangeiro no território do país.
- Enquanto o nacional tem o direito inalienável de permanecer em seu solo pátrio, o estrangeiro não tem essa garantia, pois o Estado, mesmo depois de admiti-lo em seu território em caráter permanente, guarda o direito de expulsá-lo se for considerado perigoso para a boa ordem e a tranqüilidade pública.
- É um ato discricionário do Estado, representando uma manifestação da sua soberania, decorrência lógica de seu poder de admitir ou recusar a entrada de estrangeiro.
- A expulsão não é uma pena, mas constitui uma medida administrativa, exercida em proteção do Estado, como manifestação de sua soberania.
- Competência: Chefe do Executivo (ART. 66 da Lei n. 6.815/80)
- Habeas Corpus por expulsão é julgado pelo STF (ART. 102 I d CF)
- Defesa do expulsando (ART. 75 da Lei n. 6.815/80) Exemplo: Jornalista americano
Deportação É o processo de devolução de estrangeiro que aqui chega ou permanece irregularmente para o país de sua nacionalidade ou de sua procedência. Origina-se exclusivamente da entrada ou estada irregular no país.
- Entrada irregular
- Competência: Ministério da Justiça
- Habeas Corpus por deportação é julgado pelo STJ (ART. 105 I c Cf) Exemplo: americanos das fotos
4) Não comprovação do direito estrangeiro Ao juiz ou à parte cabe apurar o direito estrangeiro, sua existência, seu conteúdo e sua vigência. O aplicador da lei há de se ocorrer dos recursos do direito comparado para a boa compreensão das regras jurídicas do direito estrangeiro que lhe couber aplicar.
(a) Extinção do processo sem julgamento de mérito. Ocorre a rejeição da demanda quando não provada a lei que fundamenta o pedido, ou seja, quando a parte não consegue provar o direito estrangeiro.
(b) Julgamento de acordo com a provável lei vigente de um determinado país.
(c) Julgamento com a presunção de que a lei estrangeira é idêntica à lei nacional do foro.
(d) Aplicação por analogia do direito mais próximo possível.
5) Interpretação do direito estrangeiro Divergência doutrinária: Dionízio Anzilotti (recepção material): entende que ao aplicar a lei estrangeira, o juiz incorpora a lei estrangeira no sistema, nacionalizando-a. Isso significa dizer que o sistema jurídico de um país produz uma regra de direito interno substancialmente idêntica à regra estrangeira designada pela norma conflitual. Trata-se da recepção material porque o conteúdo, essência, matéria de que se compõe a norma estrangeira passa para o sistema jurídico. A interpretação da norma estrangeira deve-se processar na conformidade dos conceitos jurídicos do foro, ou seja, a norma jurídica estrangeira é interpretada de acordo com a hermenêutica e os princípios jurídicos que o foro utiliza para interpretar suas próprias leis.
- CRÍTICA: Representação desnaturação da filosofia do direito internacional privado, que visa a aplicação da lei estrangeira e, conforme a recepção material, deve ser aplicado um direito loca especialmente adotado para o caso em tela. O direito estrangeiro perde seus valores essenciais, já que a norma estrangeira é examinada em conformidade com os valores do direito local, os quais muitas vezes não correspondem às necessidades daquela relação jurídica.
Roberto Ago (recepção formal): significa que, apesar de recepcionar a norma estrangeira no regime jurídico do foro, esta conserva o sentido e o valor que lhe atribui o sistema que a criou. Neste caso, a norma estrangeira é recepcionada mantendo-se a conservação de seus valores. Então, deve ser interpretada pelo juiz de acordo com o seu conteúdo original. Trata-se de uma teoria mais aberta, porque possibilita que naquele caso em concreto a controvérsia seja dirimida.
- CRÍTICA: ao recepcionar toda norma jurídica estrangeira indicada pelas regras do direito internacional privado, o direito do foro corre o risco de se tornar uma colcha de retalhos repleta de normas jurídicas estrangeiras.
Conclusão: A primeira teoria visa a distinção entre aplicar a lei estrangeira, incorporando-a no sistema jurídico local. Já a segunda teoria, aplica-se como direito estrangeiro puro.
- A lei estrangeira torna-se uma lei nacional, porque o Poder Legislativo apoderou-se dela ao determinar, por sua regra de resolução de conflito, a aplicação da lei estrangeira.
- A lei estrangeira intervém no Estado sem contrair qualquer ligação com o seu Poder legislativo, guarda seu caráter imperativo estrangeiro.
6) Aplicação do direito estrangeiro 1 – Recepção material + incorporação + nacionalização = lex fori (Dionízio Anzilotti) A recepção material que incorpora e nacionaliza a norma estrangeira, a qual passa a ser parte integrante do direito do foro, sendo interpretada como se direito local fosse.
2 – Recepção formal + incorporação = conservação sentido original (Roberto Ago) A recepção formal, pela qual mesmo incorporando-se no sistema jurídico do foro, conserva o sentido que lhe é dado pelo sistema jurídico estrangeiro, havendo incorporação, mas não nacionalização.
3 – Não há internalização da norma = conservação no sentido original. Aplicação da norma jurídica estrangeira sem qualquer incorporação ou integralização no regime jurídico do foro. A aplicação é de uma lei estrangeira pura e sua interpretação é exclusivamente aquela que lhe é dada pelo sistema jurídico estrangeiro. Não há recepção nem formal e nem material. O juiz aplica a norma ser que esta tenha sido recepcionada para atender a relação jurídica (ART. 5 CF).
Obs: No Brasil, ao aplicar direito estrangeiro, deve-se atender para o sentido que se lhe dá no país de sua origem, o que significa respeitar a interpretação doutrinária e jurisprudencial que se produz no país do qual emana a norma jurídica a ser aplicada. O artigo 5 LICC dispõe que na aplicação da lei o juiz deve atender aos fins sociais a que se dirige e às exigências do bem comum. Entende-se que na aplicação da norma jurídica estrangeira deve-se atender às finalidade desta, desde que não ofenda princípios estabelecidos no sistema jurídico do foro.
5) Classificação:
- Estatuto pessoal (ART. 7 §2 LICC)
- Elementos reais (ART. 8 LICC)
- Elementos volitivos
Princípio autonomia da vontade? ART. 9 LICC
- Locus Regit Actum– Aplica-se a lei do local de celebração do ato.
- Lex Locus Executionis – Aplica-se a lei da execução da obrigação
Questões formais – Locus Regit Actum Questões materiais – Lex Locus Executionis Exemplo: ART. 7 1 LICC – casamento
AULA 23 DE ABRIL DE 2007
PONTO 06: TEORIA DAS QUALIFICAÇÕES
1) CONCEITO
- A teoria das qualificações é de grande importante para o direito internacional privado, posto que atribui uma valoração jurídica a um fato ocorrido na sociedade. A partir do momento em que o operador atribui o valor jurídico, de acordo com a classificação tripartite dos elementos de conexão, ele consegue saber qual a lei deve ser aplicada para resolver a questão.
- É através da identificação do elemento de conexão que o aplicador do direito sabe qual a regra de direito a ser aplicada para solucionar uma determinada questão. Dependendo dos valores que o juiz atribuir ao fato, diferente pode ser o resultado.
- O Juiz tem o fato, atribui um valor jurídico ao fato, encontra a norma de conexão e define qual a lei a ser aplicada. Qualifica o caso para saber qual deve ser a legislação aplicada. A questão da qualificação é de extrema relevância para o DIPRI, uma vez que para se resolver uma determinada relação jurídica há que se saber como qualificar de forma correta.
- A qualificação é um processo técnico-jurídico sempre presente no direito, pelo qual se classificam ordenadamente os fatos da vida relativamente às instituições criadas pela lei ou pelos costumes, com a finalidade de enquadramento para solucionar de forma mais adequada os diversos conflitos.
- Os direitos reais distinguem-se dos direitos pessoais, sendo necessário qualificar os diversos atos e contratos para saber em qual das duas categorias enquadrar.
Exemplo: Procura saber se o caso diz respeito a direitos reais ou direitos pessoais.
- No que diz respeito aos direitos pessoais, aplica-se o critério do domicílio (ART. 7 LICC)
- No que diz respeito aos direitos reais, aplica-se o local da sede jurídica, ou seja, do local em que o bem imóvel se encontra.
Exemplo: diferenciação entre direitos reais e direitos pessoais
- Deve-se saber se essa relação jurídica advém de direito sucessório ou de meação.
COMO QUALIFICAR?
CONCEITUAR + CLASSIFICAR = QUALIFICAR
Temo o fato e dispomos da norma jurídica. Para enquadrar o fato na norma, há que se ter claramente delineado aquele e bem entendida esta. Procura-se ligar o fato ou ato a um determinado sistema jurídico e para esta operação é preciso qualificar a hipótese submetida à apreciação, dependendo da sua classificação, sabe-se se a mesma constitui uma situação inerente ao estatuto pessoal ou de natureza contratual. Uma vez efetuada a qualificação numa ou noutra categoria, recorre a regra de conexão correspondente e aplica-se o direito de um ou de outro sistema jurídico.
2) CONFLITO DAS QUALIFICAÇÕES
A qualificação pode dizer respeito a um acontecimento jurídico (ato ou fato), a uma regra de direito interno e até a própria regra de conexão. Ocorre que nem sempre a qualificação dada a um destes elementos coincide nos sistemas jurídicos eventualmente aplicáveis a questão jurídica. Tem-se então um conflito de qualificações, o que representa mais uma dificuldade que pode surgir no encaminhamento de uma solução jurídica a um problema de conflito de leis. Exemplo: uma mesma questão pode ser qualificada numa jurisdição como relativa à capacidade da pessoa e em outra como atinente à validade de um contrato.
- CASOS CLÁSSICOS DA DOUTRINA FRANCESA (JACONB DOLINGER):
(A) CASO DA VIÚVA MALTESA
O casal Bartholo, originário da ilha mediterrânea de Malta, sob domínio britânico, matrimoniou-se sem pacto antenupcial, estabelecendo seu primeiro domicílio conjugal na ilha. Posteriormente, emigraram para a Argélia, onde o marido veio a falecer, sem filhos, deixando bens imóveis e outros herdeiros. Na Argélia, onde vigia o direito francês, a viúva nada herdava. Em Malta, onde vigia o Código Rohan, o cônjuge sobrevivente, pobre, tinha direito a um quarto do patrimônio deixado pelo falecido. A questão foi submetida ao tribunal de Argel.
- A viúva só teria direito a um quarto se isto decorresse do regime matrimonial, pois que os bens de cônjuges se regem pela lei do primeiro domicilio conjugal, no caso a lei maltesa. Mas se a pretensão da viúva ao quarto fosse de natureza sucessória, não se aplicaria a lei maltesa, eis que pelo DIPRI vigente na Argélia, a sucessão de bens imóveis é regulada pela lei da situação dos bens, lei argelina que nada atribui à viúva.
- Conflito de qualificações: A lei argelina considera questão sucessória. A lei maltesa considera a questão de regime de bens. A Corte Argelina teria de decidir como qualificar a questão. Se qualificasse a matéria como sucessória, nada receberia a viúva, na conformidade da lei argelina. Mas se qualificasse como regime de bens, ela receberia o quarto da lei maltesa.
(B) CASO DO CASAMENTO DO GREGO ORTODOXO Um grego ortodoxo contrai núpcias civis com uma francesa na França, sem considerar a lei de seu país que exige uma celebração religiosa (até 1982 não se admita casamento civil na Grécia). Este casamento será válido ou não? Se o juiz considerar a exigência da celebração religiosa condição de fundo, e como na França submete-se a validade das núpcias à lei nacional, a lei grega seria aplicável e o casamento sem validade. Mas se a norma grega for considerada uma condição de forma, a solução depende da lex loci celebrationis , e a lei francesa deve ser a competente, sendo considerado válido o casamento.
- Conflito de qualificações: A lei grega considerava a regra condição de fundo do casamento, enquanto a lei francesa classificava como simples condição de forma.
