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DIREITO CONSTITUCIONAL
CAPÍTULO 1 – DIREITO CONSTITUCIONAL E CONSTITUIÇÃO
1 – ORIGEM E CONTEÚDO DO DIREITO CONSTITUCIONAL
Elementos do estado: soberania, povo, território e finalidade. Todo o Estado tem uma Constituição que nada mais é do que forma de organização do mesmo, conhecido também como constituição material. Constitucionalismo é o movimento que aprimorou a estrutura do Estado e a limitação de seu poder, através de um documento escrito, conhecido como lei fundamental e suprema. A origem do Direito Constitucional é o pensamento liberal, se desenvolvendo, tornando-se norma jurídica e formal, protetora dos Direito Humanos. Em sua acepção atual, garante as conquistas liberais, convergindo para a democracia e protecionismo social, limitando a intervenção do Estado na esfera privada. O Direito Constitucional é a base jurídica de um Estado, estabelecendo a sua estrutura, organização de seus órgãos e instituições, modo de aquisição e exercício do poder, assim como sua limitação, através dos direitos e garantias fundamentais.
1.1 – Objeto do Direito Constitucional quanto ao foco de investigação
(a) Direito Constitucional especial (particular, positivo ou interno): orientação dogmática, tem por objetivo estudar uma Constituição específica de um Estado; (b) Direito Constitucional comparado: tem por objetivo a comparação entre diversas constituições, existem os critérios: (a) Temporal (vertical): analisa as diversas Constituições existentes do mesmo Estado; (b) Espacial (horizontal): analisa as Constituições de diferentes Estados, mas dentro de um mesmo espaço geográfico; (c) Mesma forma de Estado: analisa as Constituições de Estados que adotem as mesmas formas de organização (forma do Estado), e; (c) Direito Constitucional geral (comum): tem por objetivo criar uma teoria geral da Constituição, analisando diversas Constituições de diversos Estados.
2 – CONSTITUIÇÃO: NOÇÕES INICIAIS, OBJETO E EVOLUÇÃO
Conforme J. J. Canotilho, a Constituição ideal deve: ser escrita; conter enumeração de direitos fundamentais; adotar um sistema democrático formal (povo participa); limitar o poder do Estado aplicando a divisão dos poderes. No Estado moderno tem ocorrido a expansão da Constituição, abordando temas mais amplos, tornando-as mais extensas e trazendo fins estatais.
2.1 – Constituição em sentido sociológico, político e jurídico
2.1.1 – Constituição em sentido sociológico
Na visão sociológica, a Constituição é concebida como fato social, e não propriamente como uma norma. Segundo Lassale, existem duas Constituições em um país, uma Real, que seria a retratação do poder que realmente regem o país, e uma Escrita, que seria apenas uma “folha de papel”, exceto se for reciproca à constituição Real.
2.1.2 – Constituição em sentido político
Idealizado por Carl Schmitt, onde estabeleceu que a concepção política da Constituição é uma decisão política fundamental, ou seja, é a decisão política do poder constituinte. A validade da Constituição não se apoia na justiça de suas normas, e sim na decisão política que lhe deu origem. Nessa linha foi criado uma distinção entre Constituição e leis constitucionais, onde a primeira disporia somente sobre as matérias de grande relevância jurídica (organização do Estado, princípio democrático, direito fundamentais), enquanto a segunda disporia sobre as demais normas presentes no texto Constitucional.
2.1.3 – Constituição em sentido jurídico
No sentido jurídico, a Constituição é interpretada sob uma perspectiva formal, sendo puramente norma jurídica, sendo o pilar de sustentação de todo o ordenamento jurídico do Estado. Tal pensamento deu origem de à Teoria Pura do Direito, por Hans Kelsen, tendo sido desenvolvido dois sentidos para a Constituição: (a) lógico jurídico, que determina que a Constituição é o fundamento base do todo o texto jurídico-positivo; (b) jurídico-positivo, que determina que a Constituição é a norma suprema, que deve ser obedecida, e só pode ser alterada por procedimentos especiais.
2.2 – Constituição em sentido material e formal
(a) O sentido material roga que é o conjunto de normas cujo conteúdo seja constitucional, ou seja, essencial ao funcionamento e regulamentação do Estado, e; (b) O sentido formal diz respeito à existência de um documento único e escrito, que contém a normas de formação e organização do Estado, podendo ser alterado apenas por procedimentos mais dificultosos. Nesse aspecto, o que define a norma constitucional é a forma que a mesma ingressou no ordenamento jurídico.
3 – CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES
3.1 – Quanto a origem
(a) Constituição outorgada: são impostas, não tem participação popular, resulta em ato unilateral do detentor do poder; (b) Constituição democrática (promulgadas): são produzidas com a participação popular, seja direta ou indireta; (c) Constituição cesarista (bonapartidas): são elaboradas pelo detentor do poder, mas dependem de ratificação popular, e; (d) Constituição pactuada (dualista): modelo adotado por Paulo Bonavides, são elaboradas por duas forças políticas rivais, detendo assim características diferentes como por exemplo partes monárquicas e partes democráticas.
3.2 – Quanto à forma
(a) Constituição escrita (instrumental): é dotada de um documento escrito solene, contendo conjuntos de regras sistematizadas e elaborada por um órgão constituinte. Pode ser codificada, ou seja, formada por um único documento; ou, legais, quando está presente em documentos diversos, e; (b) Constituição não escrita (costumeira ou consuetudinária): não são solenemente elaboradas por um órgão criado para esse fim, não estando codificado, tendo como base os usos e costumes, assim como leis esparsas, convenções e jurisprudências.
3.3 – Quanto ao modo de elaboração
(a) Constituição dogmática: são sempre escritas, são elaboradas conforme ideologias e preceitos fundamentais da teoria política e do Direito. Podem ser ortodoxas, quando baseada em apenas uma ideologia, ou, promissória, quando baseada em diversas ideologias, e; (b) Constituição histórica (costumeira): não é escrita, é formada pela síntese histórica dos valores da sociedade, evolui lentamente.
3.4 – Quanto ao Conteúdo
(a) Concepção material: leva em conta somente o conteúdo, ou seja, deve tratar apenas da organização e funcionamento do Estado, e estabelecer os direitos fundamentais. Pode estar ou não presente na Constituição escrita, e; (b) Concepção formal: leva em conta somente o processo de elaboração, ou seja, se está presente na Constituição é norma constitucional. Presente somente na escrita, e pode existir norma materialmente e formalmente constitucional, se a mesma for materialmente constitucional, ou, apenas formalmente constitucional, se o conteúdo da norma não for constitucional.
e Legislativo. O sistema de governo foi o presidencialismo. Fortaleceu os direitos individuais com a introdução do habeas corpus. Foi considerada rígida e nominativa.
4.3 – A Constituição de 1934
Foi democrática, e trouxe os direitos de segunda geração, ou seja, enumerou direitos sociais fundamentais. Foi o marco do fenômeno da constitucionalização, que é a ampliação do rol de matérias tratadas no texto constitucional. Manteve a república, a federação, a divisão dos poderes, o presidencialismo e o regime representativo.
4.4 – A Constituição do Estado Novo (1937)
Foi outorgada por Getúlio Vargas. Embora houvesse um rol de direitos fundamentais, os mesmos não eram respeitados, foi abolido o princípio da legalidade e da irretroatividade das leis. Era totalmente incompatível com o Estado Democrático de Direito, pois previa pena de morte para crimes políticos e a censura prévia da imprensa. Precisada de plebiscito para a entrada em vigência, mas não ocorreu, portanto em termos jurídicos nunca vigeu.
4.5 – A Constituição de 1946
Foi promulgada em 18 de setembro de 1946. Adota a federação, a república, sistema presidencialista e regime representativo. Trouxe o princípio da inafastabilidade da jurisdição, excluiu a pena de morte, o banimento e o confisco. Trouxe o direito dos trabalhadores, inclusive o de greve. Trata dos partidos políticos, trazendo a livre criação dos mesmos.
4.6 – A Constituição de 1967
Foi outorgada em 24 de janeiro de 1967. Ampliou os poderes do presidente e centralizou a administração-política na União. Reduziu os direitos individuais, e trouxe maiores definições aos trabalhistas. Limitou a o direito de propriedade, possibilitando a desapropriação para fins de reforma agrária.
4.7 – A Constituição de 1969 (Emenda 1 à Constituição de 1967)
Embora seja formalmente uma emenda, é considerada uma Constituição outorgada. Aperfeiçoou o processo de elaboração da lei orçamentária, a fiscalização financeira e orçamentária, modificou o sistema tributário, entre outros. Vedou a reeleição para o Poder Executivo.
4.8 – A Constituição de 1988
Houve a ampliação dos direitos fundamentais, principalmente das garantias e remédios constitucionais, assim como dos direitos sociais e de terceira geração (como direito ao meio ambiente), e o fortalecimento do Ministério Público. Aumentou a abrangência do controle de constitucionalidade e o fim do monopólio de iniciativa pelo PGR. O STN foi reformulado. A seguridade social ampliada, o que gerou uma maior necessidade de recursos.
5 – CLASSIFICAÇÃO E ESTRUTURA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
É classificada como promulgada, escrita codificada, democrática, dogmática eclética, rígida, formal, analítica, dirigente, normativa, principiológica, social e expansiva.
5.1 – Preâmbulo
Segundo Jorge Miranda há três posições doutrinárias a respeito da relevância jurídica do preâmbulo, a saber: (a) irrelevância jurídica, ou seja, não se situa no domínio do Direito; (b) plena eficácia, ou seja, o preâmbulo tem a mesma eficácia jurídica das outras disposições constitucionais, e; (c) relevância jurídica indireta, ou seja, desempenha apenas um papel orientador. O STF já reconheceu que o mesmo não é norma central, tanto que a “proteção de Deus” não é de reprodução obrigatória nas Constituições Estaduais. O preâmbulo então não se situa no âmbito do Direito Constitucional, não tem força normativa, não tem obrigação
de reprodução, não serve de parâmetro para controle de inconstitucionalidade e não limita o poder constituinte derivado, mas é reconhecida como diretriz interpretativa da Constituição.
5.2 – Parte dogmática da Constituição de 1988
Constitui seu corpo principal, e traz todas as normas instituídas nos 9 (nove) títulos da mesma.
5.3 – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT)
Contém dois grupos de preceitos: (a) os que contêm regras necessárias para a transição do regime Constitucional de 1969 para o de 1999, e; (b) os que estabelecem regras meramente transitórias, que exaurem tão logo ocorra a situação nela prevista. Seus dispositivos, embora transitórios, tem a mesma hierarquia das demais normas.
5.4 – “Elemento da Constituição”
(a) Elementos orgânicos: contêm normas que regulam a estrutura do Estado e do poder, presentes em sua maioria nos Títulos III, IV, V (Capítulos II e III) e VI; (b) Elementos limitativos: são as normas dos Direitos e Garantias Fundamentais (Título II, exceto os Direitos Sociais); (c) Elementos socioideológicos: normas que garantem o compromisso do Estado com a sociedade, Títulos II (Capítulo II), VII e VIII; (d) Elementos de estabilização constitucional: normas que asseguram a solução de conflitos constitucionais, defesa da constituição e das instituições democráticas, e; (e) Elementos formais de aplicabilidade: normas que estabelecem regras de aplicação das normas constitucionais.
6 – ENTRADA EM VIGOR DE UMA NOVA CONSTITUIÇÃO
6.1 – Vacatio Constitutionis
Quando não houver cláusula expressa de quando a Constituição irá vigorar, será imediatamente após a promulgação. A vacância da constituição é exatamente o lapso temporal entre a promulgação e a entrada em vigor. A de 1988 entrou em vigor na promulgação.
6.2 – Retroatividade mínima
(a) Retroatividade mínima: a lei alcança as prestações a vencer a partir de sua vigência de negócios celebrados anteriormente, conforme o STF, adotada na Constituição de 1988; (b) Retroatividade média: a lei alcança as prestações pendentes (vencidas, mas não adimplidas) de negócios celebrados anteriormente; (c) Retroatividade máxima: a lei alcança os fatos consumados no passado, inclusive os atingidos pela coisa julgada, e; (d) Irretroatividade: a lei alcança somente os negócios celebrados após a sua entrada em vigor. A possibilidade de adoção das retroatividades mínima, media e máxima só se aplica a CF federal, adotando as Estaduais e as leis a regra da irretroatividade, salvo raras exceções.
6.3 – Entrada em vigor da nova Constituição e a Constituição pretérita
A promulgação de uma nova Constituição revoga totalmente a antiga, independente de compatibilidade entre suas normas (revogação total ou ab-rogação). Há uma corrente minoritária que adota a tese da desconstitucionalização.
6.3.1 – Desconstitucionalização
Roga que ao promulgar uma nova Constituição, deve-se examinar artigo por artigo, e será revogado aqueles não compatíveis, sendo recepcionadas como leis normais as compatíveis.
7 – CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO AO GRAU DE
EFICÁCIA E APLICABILIDADE
Todas as normas têm eficácia jurídica, havendo diferença no grau dessa eficácia e em sua aplicabilidade. Ruy Barbosa as enquadrava em: (a) normas “autoexecutaveis”, produzem seus efeitos com a entrada em vigor da CF, e; (b) normas “não autoexecutáveis”, necessita de legislação para ter plena aplicação.
7.1 – Classificação de José Afonso da Silva
7.1.1 – Normas de eficácia plena
Aplicação direta, imediata e integral, não dependendo de nenhuma norma para sua regulamentação. Produzem seus efeitos completos com a entrada em vigor da CF.
7.1.2 – Normas de eficácia contida
Aplicação direta, imediata e não integral, pode ter sua eficácia e aplicabilidade restringida pelo: (a) legislador infraconstitucional; (b) outras normas constitucionais, e; (c) por uso na própria norma de conceitos consagrados que comportam um variável grau de abstração (ordem pública, segurança nacional). Produzem seus efeitos com a entrada em vigor da CF.
7.1.3 – Normas de eficácia limitada
Aplicação indireta, mediata e reduzida, não produzem todos os seus efeitos até que seja editada norma infraconstitucional integrativa. O professor José Afonso as classifica em duas categorias: (a) definidoras de princípios institutivos ou organizativo, que são aquelas em que o legislador traça linhas gerais de estruturação e atribuição da Administração, devendo posteriormente ser estruturado em definitivo por lei. São classificadas em impositivas, obriga o legislador a editar, ou facultativa, deixa a cargo do legislador regulamentar ou não, e; (b) definidoras de princípios programáticos, que são as que o constituinte apenas traçou os princípios e diretrizes a serem cumpridos pelos órgãos públicos, também conhecido como programas, visando a realização da parte social do Estado.
7.1.4 – Eficácia das normas programáticas
São características de Constituições dirigentes e são voltadas para os órgãos estatais, exigindo dos mesmos a execução dos programas nelas tratados. Não produzem plenos efeitos com a promulgação da CF, mas nascem com eficácia jurídica, conhecida como eficácia negativa que tem como características: (a) eficácia paralisante, ou seja, revoga as disposições contrárias ou incompatíveis com seu comando; (b) eficácia impeditiva, ou seja, impede a produção de normas que contrariem os programas nelas estabelecidos, e; (c) serve como parâmetro de interpretação da CF. José Afonso esclarece que tais normas têm eficácia jurídica imediata, direta e vinculante referente a: (a) estabelecer um dever para o legislador ordinário; (b) condicionar a legislação futura; (c) informar a concepção do Estado e da sociedade no que tange a organização e atribuição de fins sociais; (d) constituir sentido teleológico para a interpretação da CF; (e) condicionar a atividade discricionária dos poderes, e; (f) criar situações subjetivas de vantagens e desvantagens.
7.2 – Classificação de Maria Helena Diniz
Maria Helena Diniz propõe as seguintes classificações: (a) eficácia absoluta, eficácia plena desde a promulgação e não podem ser contrariadas nem com EC; (b) eficácia plena, eficácia plena desde a promulgação, mas pode ser modificada pela EC; (c) eficácia relativa restringível, igual as normas de eficácia contida, e; (d) eficácia relativa complementável, igual as normas de eficácia limitada.
8 – INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO
Hoje não é mais aplicado o in claris cessat interpretatio, que significa que os dispositivos evidentes não precisariam ser interpretados, sendo imprescindível a interpretação em qualquer caso.
8.1 – Correntes interpretativistas e não interpretativistas
Canotilho dita que: (a) correntes interpretativistas, os juízes ao interpretarem a CF devem se limitar ao sentido nela expressos ou pelo menos implícitos; (b) correntes não interpretativistas, os juízes devem invocar e aplicar valores e princípios contra os atos do Legislativo que não se amoldam ao projeto da CF.
8.2 – Métodos de interpretação
8.2.1 – O método jurídico (método hermenêutico clássico)
Dita que a CF deve ser interpreta como uma lei normal, devendo o interprete desvendar o sentido do texto, sem ir além de sua literalidade. Aplica-se os seguintes elementos interpretativos: (a) filológico (literal, gramatical); (b) lógico (sistemático); (c) histórico, análise do contexto da edição da CF; (d) teleológico, buscar a finalidade da norma, e; (e) genético, busca da origem dos conceitos adotados na CF.
8.2.2 O método tópico-problemático
Esse método visa a tentar adaptar e adequar a norma a um problema, e parte das seguintes premissas: (a) deve ser prático, resolvendo problemas concretos; (b) caráter fragmentário, ou seja, não prevê todas as situações, somente as mais comuns, tem um alto grau de abstração; (c) as normas são abertas, ou seja, não se pode aplica-las diretamente, dando preferência à discussão do problema.
8.2.3 – O método hermenêutico-concretizador
Trata-se do processo de ir e vir, o interprete utilizando sua pré-compreensão, analisa a norma, verifica como seria a aplicação e chega uma conclusão, com essa conclusão repete o ciclo até chegar a solução do problema. Ou seja, adequa um problema à norma. Esse método vem realçar os seguintes pressupostos: (a) subjetivo, uma vez que o interprete “cria” uma interpretação da CF a partir de sua pré-compreensão; (b) objetivo, o operador age como mediador entre o texto e o problema, e; (c) processo de ir e vir, para resolver o problema.
8.2.4 – O método científico-espiritual
Busca trazer sintonia da CF à realidade da sociedade e para tal analisa as normas constitucionais principalmente a partir dos valores incrustados na CF.
8.2.5 – O método normativo-estruturante
Deve-se interpretar a norma não somente pela sua essência, mas deve levar em consideração a sua aplicação na realidade social, ou seja, deve amoldar a Constituição à resolução de problemas práticos da sociedade.
8.2.6 – A interpretação comparativa
Deve-se comparar todas as constituições, verificar diferenças e semelhanças, afim de buscar uma interpretação que melhor solucione os problemas concretos.
8.3 – Princípios de interpretação
3 – FORMAS DE EXERCICIO
(a) Autocrática, é caracterizada pela outorga, ou seja, o exercício do poder constituinte é exercido pela vontade exclusiva de quem está no poder (usurpação), sem a participação popular. (b) Democrática, é caracterizada pela promulgação, ou seja, é realizado com a participação popular, seja por meio de assembleia nacional constituinte, ou convenção.
4 – ESPÉCIES
4.1 – Poder constituinte originário
É o poder de criar uma Constituição, tem como características ser: (a) político, ou seja, vem antes da parte jurídica, pode ser histórico quando se cria um novo Estado, ou revolucionário quando apenas substitui a CF de um Estado já existente; (b) inicial, ou seja, cria um novo ordenamento jurídico, não tendo nenhuma referência ao ordenamento anterior; (c) incondicionado, ou seja, não há qualquer forma prefixada que deve ser aplicada; (d) permanente, ou seja, não acaba quando criar a CF, ficando apenas aguardando a necessidade de sua manifestação, e; (e) ilimitado e autônomo, ou seja, não tem que respeitar nenhum limite jurídico. Alguns doutrinadores defendem que: (a) é ilimitado e autônomo somente no que diz respeito ao âmbito jurídico pátrio, uma vez que deve pautar em regras mínimas de convivência com outros Estados, e; (b) deve respeitar o pensamento da sociedade no que tange a cultura e ética. No Brasil não há nenhum limite.
4.2 – Poder constituinte derivado
Reformador é o que tem o condão de modificar a Constituição Federal (art. 60 e art. 3º ADCT), e o decorrente é o que cria as Constituições Estaduais (art. 25 c/c art. 11 ADCT), e tem como características serem: (a) jurídico, ou seja, esta regulado na CF; (b) derivado, ou seja, pois é instituído pelo constituinte originário; (c) limitado ou subordinado, uma vez que é limitado pela CF, e; (d) condicionado, uma vez que deve seguir fielmente à forma estabelecida pela CF. O poder reformador ainda recebe as seguintes classificações aos limites constitucionais: (a) temporal, a CF estabelece um período no qual não pode haver modificação; (b) circunstancial, a CF veda a modificação em certas situações excepcionais; (c) material, a CF determina certas matérias que não podem ser abolidas, e; (d) processual ou formal, a CF estabelece exigências ao processo legislativo, tornando mais trabalhoso a aprovação.
4.3 – Poder constituinte difuso
É o poder responsável pela mutação constitucional, que nada mais é do que modificar as normas e seus alcances sem modificar o texto, geralmente por interpretação.
4.4 – Poder constituinte supranacional
É o poder de criar e reformular a Constituição de várias nações, como pretendem fazer na União Europeia.
CAPÍTULO 3 – PRINCÍPIOS, DIREITOS E GARANTIAS
FUNDAMENTAIS
1 – PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS
O art. 1º da CF traz as características essenciais do Estado brasileiro, que são: (a) forma de Estado federativo (cláusula pétrea), constituído pela União, Estados, Municípios e Distrito Federal, cada um dotado de autonomia política, sendo vedado a secessão; (b) forma de Governo republicano, fundada na igualdade jurídica entre as pessoas, e o poder político é eletivo, transitório e representativo, e; (c) regime Político é o Estado Democrático de
Direito, onde todos estão sujeitos ao império da Lei e os poderes públicos são exercidos por representantes do povo, visando a assegurar uma igualdade material para todos. Os fundamentos da RFB estão listados nos incisos do art. 1º, a saber: (a) soberania, o poder do Estado no plano interno é supremo e no plano internacional é de pé de igualdade com outros Estados independentes; (b) cidadania, é a atribuição de direitos políticos aos brasileiros, ou seja, a capacidade de que os cidadãos possam participar politicamente do Estado; (c) dignidade da pessoa humana, sendo o centro do Estado o ser humano, dando direito ao indivíduo de ter a proteção em face ao Estado e a outros indivíduos, e também o dever de ser tratado igualmente aos seus semelhantes; (d) valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa, determina que o Estado é capitalista, mas nas relações entre o capital e o trabalho, será reconhecido o valor social desse último, e; (e) pluralismo político, deve coexistir no Estado formação de grupos com diferentes correntes de pensamentos e representantes de interesses diversos. O art. 2º traz o princípio da separação dos poderes. O art. 3º traz os objetivos fundamentais a serem perseguidos pelo Brasil, e o art. 4º traz os princípios do Brasil na ordem internacional.
2 – DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – TEORIA GERAL E REGIME JURÍDICO
2.1 – Origem
Os primeiros direitos fundamentais vieram para limitar e controlar os atos praticados pelo Estado, ou seja, vieram para proteger a liberdade do indivíduo, como regulava o não fazer do Estado recebeu o nome de direitos negativos. Após veio os direitos de segunda geração, sociais, culturais e econômicos, que aí sim exigiram uma atuação positiva do Estado.
2.2 – Os quatro status de Jellinek
(a) Status passivo, o indivíduo está subordinado ao Estado, tendo deveres, o Estado pode obrigar o indivíduo através de mandamentos e proibições; (b) Status negativo, o indivíduo tem o direito de liberdade, ficando resguardado da ingerência do Estado; (c) Status positivo, o indivíduo pode exigir que o Estado preste serviço ou bens a seu favor, e; (d) Status ativo, o indivíduo pode participar da formação da vontade do Estado, exercendo seu direito político.
2.3 – Distinção entre direitos humanos e direitos fundamentais
Direitos humanos, é utilizado para definir o direito do homem, universal, independente do ordenamento jurídico e do local geográfico. Já os direitos fundamentais são aqueles reconhecidos como tais em um ordenamento jurídico de um determinado Estado.
2.4 – Distinção entre direitos e garantias
Direitos, são os direitos em si, considerados no ordenamento jurídico. A garantia são os instrumentos que asseguram o exercício dos direitos.
2.5 – Características
(a) Imprescritibilidade, não desaparece com o tempo; (b) inalienabilidade, não pode ser transferido; (c) irrenunciabilidade, não pode ser renunciado; (d) inviolabilidade, não pode ser violado por ato infraconstitucional ou autoridade pública; (e) universalidade, alcança a todos os indivíduos; (f) efetividade, o poder público deve garantir a sua efetivação; (g) interdependência, uns são ligados aos outros; (h) complementaridade, devem ser interpretados de forma conjunta; (i) relatividade ou limitabilidade, não são absolutos.
2.6 – Dimensões objetiva e subjetiva
Subjetivo, possibilitam ao indivíduo obter do Estado a satisfação de seus interesses juridicamente protegidos. Objetiva, sintetizam os valores básico da sociedade e traz a
3.2 – Enumeração aberta e interpretação
É uma categoria aberta, uma vez que há inclusão de novos direitos e ocorre a mutação dos que já existem. Podem ser classificados em: (a) formalmente constitucionais, expressamente previstos na CF; (b) materialmente constitucionais, não previstos na CF, mas em outras normas; (c) catalogados, enumerados no Título II da CF, e; (d) fora de catálogo, previstos fora do Título II na CF.
3.3 – Restrições e suspensões admitidas constitucionalmente
No Estado de defesa pode ocorrer a restrição dos direitos, conforme o art. 136, §1º, I. Já no Estado de sitio, se for decretado em virtude do inciso I do art. 137, poderá ser suspenso e restrito os direitos neles previstos, se for decretado pelo inciso II, poderá ser restrito e suspenso qualquer direito ou garantia fundamental.
3.4 – Tratados e convenções internacionais com força de emenda constitucional
Se forem aprovados em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, será equivalente à EC, conforme art. 5º, §3º.
3.5 – Tribunal Penal Internacional
O Brasil se submente à jurisdição do TPI que cuja criação tenha manifestado adesão, conforme o art. 5º, §4º, tal tribula tem competência para julgar crimes de genocídio, contra a humanidade, de guerra e agressão de um Estado a outro. Alguns doutrinadores entendem que o Estatuto de Roma (TPI que o Brasil faz parte) é inconstitucional, pois prevê prisão perpetua, ausência de tipificação dos crimes e estabelecimento prévio das penas, e a previsão de entrega de brasileiro para julgamento.
4 – DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS PREVISTOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 (ART. 5º)
4.1 – Direito à vida
Está previsto no caput do art. 5º, e é o principal direito, pois sem a vida não há direito a ser preservado. Garante a vida inclusive dos fetos. Possui o aspecto biológico, que garante a integridade física e psíquica, e em um sentido mais amplo, que garante condições matérias mínimas à sobrevivência humana. O STF já pacificou a possiblidade de aborto no caso de gravidez de feto anencéfalo. Também é possível a utilização de embriões para a obtenção de células-tronco, desde que tenham sido obtidos por fertilização in vitro.
4.2 – Direito à liberdade
Prevista no caput do art. 5º, garante a liberdade em todas as suas formas, como locomoção, crença, expressão, associação, reunião.
4.3 – Princípio da igualdade (art. 5º, caput, e inciso I)
Dita que deve ser dado tratamento igual aos que estejam em situações semelhantes e tratados desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades. A Lei e a aplicação da Lei devem ser pautadas nesse princípio. Vale ressaltar que pode haver discriminação quando há razoabilidade para tal, como no caso da, Lei Maria da Penha, em concursos públicos por exigência do cargo se tiver previsão em Lei e a criação de cotas para concursos e vestibulares. O princípio não autoriza o Judiciária a estender vantagens concebidas a um determinado grupo a outros grupos, conforme determina a súmula vinculante 37, “Não cabe ao poder judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”. Devem ser implementadas as políticas de ação afirmativas, que é tratar as minorias diferentemente, compensando assim as desvantagens que tal grupo enfrenta. O STF garantiu que a família pode ser considerada pessoas de mesmo sexo e igualou a união homoafetiva com a união heteroafetiva.
4.4 – Princípio da legalidade (art. 5º, II)
Para o particular significa dizer que tudo pode fazer, exceto o proibido por Lei. Quanto aos Entes Públicos significa dizer que só podem fazer o que a Lei autoriza. Não deve ser confundido com reserva legal, essa é uma exigência constitucional de que determinada matéria deve ser regulada mediante Lei.
4.5 – Liberdade de expressão (art. 5º. IV, V, IX, XIV)
(a) O inciso IV garante a livre manifestação do pensamento, desde que não o faça sob o manto do anonimato. Para garantir tal direito o STF afastou a exigência de diploma de Jornalismo e da inscrição no MPT para o exercício da profissão. A vedação ao anonimato vem para que eventuais danos possam ser ressarcidos. Ainda o STF decidiu que não pode ser instaurado procedimento formal (PAD, PP) baseado exclusivamente em denúncia anônima; (b) O inciso V, garante o direito de resposta ao ofendido, que deve ser feito na mesma forma e no mesmo tempo da ofensa, além do ressarcimento de danos causados. Baseado nesse inciso o STF decidiu que o TCU não pode manter sob sigilo o autor de denúncia contra administrador público, e; (c) O inciso IX, veda a censura prévia. E o inciso XIV garante o sigilo da fonte, quando necessário para o exercício profissional, mas quem divulgar a notícia fará em seu nome e responderá pelos danos causados.
4.6 – Liberdade de crença religiosa e convicção política e filosófica (art. 5º, VI, VII, VIII)
(a) O inciso VIII garante a escusa de consciência, que nada mais é do que ninguém será privado de direitos por motivos de crença, se as invocar para se eximir de obrigação legal, desde que cumpra prestação alternativa, fixada em lei; (b) O inciso VI garante a inviolabilidade da crença, assegurando assim o livre exercício de cultos religiosos e garante a proteção aos locais de culto e suas liturgias, e; (c) O inciso VII garante a prestação de assistência religiosa em entidades civis e militares de internação coletiva.
4.7 – Inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas (art 5º, X)
Para caracterizar o dano moral não é necessária ofensa à reputação do ofendido, é indenizável também a dor sofrida com a perda de um ente familiar. Não pode obrigar alguém a fazer teste de DNA, pois tal obrigação viola vários direitos como o de intimidade. O STF determina que o sigilo bancário é espécie de direito a privacidade, podendo ser violado somente em raras ocasiões como: (a) determinação judicial; (b) determinação do Legislativo, por aprovação do Plenário das casas ou das CPI, (c) por autoridades e agentes dos fiscos federais, estaduais e municipais, desde que tenha instaurado procedimento administrativo ou penal, tal determinação está sob julgamento no STF acerca de sua constitucionalidade, e; (d) o MP não tem competência para quebra do sigilo.
4.8 – Inviolabilidade domiciliar (art. 5º, XI)
Só pode ser violada por: (a) determinação judicial durante o dia; (b) consentimento do morador, salvo por flagrante de delito ou desastre, e; (c) prestar socorro. O domicilio se estende a local de trabalho, desde que local não aberto ao público. Vale ressaltar que o STF vem admitindo a violabilidade noturna do domicilio com autorização judicial para o fim de instalar escuta ambiental e de acessar documentos.
4.9 – Inviolabilidade das correspondências e comunicações (art. 5º, XII)
(a) O sigilo de correspondência pode ser violado no caso de sua utilização para acobertamento de práticas ilícitas; (b) a interceptação telefônica só é possível por autorização judicial, e desde que tenha investigação criminal em curso ou instrução processual penal, e desde que tenha indícios de autoria de infração punível com reclusão e se a prova não puder ser feita de outro modo. Segundo o STF a interceptação licita pode ser
4.16 – Requisição administrativa (art. 5º, XXV)
É uma restrição ao direito de propriedade, mas a mesma não é transferida para o Estado, sendo imposta somente a utilização do bem pelo Poder Público. O ato é auto executório e só há indenização posterior caso ocorra dano.
4.17 – Defesa do consumidor (art. 5º, XXXII)
É dado pela Lei 8.078/90 (CDC), foi criado pois o consumidor deve ser protegido, uma vez que é hipossuficiente economicamente perante o fornecedor.
4.18 – Direito de informação (art. 5º, XXXIII)
É o direito do cidadão de ter informações administrativamente sobre interesse particular ou coletivo, deriva do princípio da publicidade. Tal direito não é absoluto, podendo ser limitado o acesso às informações que forem imprescindíveis à segurança do Estado e sociedade. É regulamentado pela Lei 12.527/11.
4.19 – Direito de petição (art. 5º, XXXIV, “a”)
É o direito de qualquer pessoa de se comunicar com o poder público, não necessitando de advogado. É utilizado para defesa de direitos e reparação de ilegalidade e abuso de poder, e independe de pagamento de taxas. A omissão injustificada do poder público em responder a qualquer pedido pode incorrer em responsabilidade civil, administrativa e penal.
4.20 – Direito de certidão (art. 5º, XXXIV, “b”)
É o direito de qualquer pessoa de ter acesso a certidões do poder público para defesa e esclarecimentos de situações de interesse pessoal, portanto não pode ser utilizado para adquirir informações de terceiros. Não é necessário justificar a finalidade do pedido.
4.21 – Princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV)
Garante que o Judiciário não pode afastar qualquer pretensão judicial, devendo apreciar todos os pedidos que sejam ajuizados, uma vez que apenas o mesmo pode decidir definitivamente uma questão. Em regra não é necessário o esgotamento da via administrativa, exceto nos casos de: (a) ações relativas a competições e disciplinas desportivas, que deverão esgotar as instâncias da justiça desportiva; (b) ato ou omissão pública que violem súmula vinculante só podem ser alvo de reclamação perante o STF; (c) em “habeas data” deve ser provado a resistência do poder público em fornecer as informações pedidas, para tal é necessário apresentar um pedido administrativo prévio, mas não precisa ter esgotado as instâncias administrativas, e; (d) em ação contra o INSS em que se discute concessão de benefícios previdenciários é necessário um pedido administrativo prévio, mas não necessita de exaurimento das vias administrativas. É vedado a taxa judiciária calculada sem limite sobre o valor da causa, conforme a Súmula 667. E é vedado a exigência de depósito para ajuizamento de ação em que se discute tributo, conforme Súmula Vinculante 28.
4.22 – Proteção ao direito adquirido, à coisa julgada e ao ato jurídico perfeito (art. 5º, XXXVI)
Protege o indivíduo a ser atingido pela nova lei no tocante a algo já ocorrido na lei antiga. (a) Direito adquirido, é aquele que reuniu todos os requisitos à sua formação sob vigência de uma determinada Lei, nesse caso o indivíduo estará protegido da Lei nova, caso seja desfavorável; (b) ato jurídico perfeito, é o ato já realizado e finalizado sob as regras vigentes à época de sua prática, e; (c) coisa julgada, é a decisão judicial irrecorrível, que se tornou imutável. Não existe direito adquirido no caso de: (a) nova Constituição; (b) mudança de moeda; (c) criação ou aumento de tributos, e; (d) mudança de regime jurídico estatutário.
4.22.1 – Relatividade da coisa julgada
O STF decidiu que em caso de decisão por falta de prova, no caso de no futuro ser desenvolvido ou ficar disponível tecnologia de alto grau de confiabilidade capaz de reverter a decisão, pode ser afastado a coisa julgada, no prazo decadencial de dois anos, igual a ação rescisória.
4.23 – Juízo natural (art. 5º, XXXVII e LII)
É a garantia de que a pessoa será julgada pelo juízo competente constitucionalmente à matéria discutida, sendo vedado criar juízo para julgar aquela demanda específica (ad hoc), ou a criação de juízo após o julgamento de um caso (ex post facto). Já foi decidido que não atenta ao juiz natural, duplo grau de jurisdição e ampla defesa a excepcional convocação de juízes de primeiro grau para atuar nos tribunais.
4.24 – Júri popular (art. 5º, XXXVIII)
É formado por um juiz togado e vinte e cinco jurados, dos quais sete constituirão o Conselho de Segurança. Tem a competência de julgar os crimes dolosos contra a vida (não se aplica a latrocínio que é crime contra o patrimônio, conforme Súmula 603/STF), exceto para os detentores de foro especial. Os votos são sigilosos e seu resultado é soberano, mas cabe recurso. Os réus têm direito de defesa. O legislador ordinário não pode ampliar o rol de competência.
4.25 – Princípio da legalidade penal e da retroatividade da lei penal mais favorável (art. 5º, XXXIX e XL)
Além de exigir Lei que tipifique o crime e que comine as sanções penais, a Lei só pode atingir os atos praticados após a sua edição, não podendo ser editado por MP. A Lei penal não pode retroagir, salvo para beneficiar o Réu, mas não pode pegar partes de cada Lei e criar uma nova. Em caso de crime continuado ou permanente aplica-se a Lei mais gravosa, se vigente quando da cessação do crime, conforme Súmula 711/STF. O STF tem aplicado o princípio da insignificância, caso tenha os seguintes requisitos, para absolver o Réu: (a) ofensividade mínima da conduta do agente; (b) ausência de periculosidade social da ação; (c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente, e; (d) inexpressividade da lesão ao bem juridicamente tutelado.
4.26 – Vedação ao racismo (art. 5º, XLII)
É inafiançável e imprescritível e sujeito a pena de reclusão. O STF decidiu que a edição e publicação de obras escritas veiculando ideias antissemitas, que busca resgatar e dar credibilidade ao regime nazista, é considerado racismo.
4.27 – Tortura, tráfico de entorpecentes, terrorismo, crimes hediondos e ação de grupos armados contra a ordem constitucional (art. 5º, XLII e XLIV).
Os crimes de tortura, tráfico de entorpecentes, terrorismo e crimes hediondos são inafiançáveis e insuscetíveis de graça, anistia e indulto, enquanto a ação de grupos armados é inafiançável e imprescritível.
4.28 – Pessoalidade da pena (art. 5º, XLV)
A pena não pode ultrapassar a pessoa do condenado, mas pode ser obrigado a reparar danos os sucessores, até o limite da herança transmitida.
4.29 – Princípio da individualização da pena; penas admitidas e penas vedadas (art. 5º, XLVI e XLVII)
A individualização da pena será regulada por Lei, as penas admitidas são: (a) privação de liberdade; (b) perda de bens; (c) multa; (d) prestação social alternativa; (e) suspensão ou interdição de direitos; (f) morte, no caso de guerra declarada. São vedadas penas
ilegal é ilícita, invalidando condenação nela fundada; (e) é ilícita prova obtida em conversa informal com policiais, sem as formalidades de interrogatório e sem a advertência do direito ao silêncio, e; (f) é licita prova colhida mediante gravação de diálogo feita em local público.
4.34 – Princípio da presunção da inocência (art. 5º, LVII)
Ninguém é culpado sem que tenha condenação transitada em julgado, portanto até o transito o Réu pode responder em liberdade, exceto no caso de prisão em flagrante, temporária ou preventiva.
4.35 – Identificação criminal do civilmente identificado (art. 5º, LVIII)
(a) A identificação criminal inclui o processo datiloscópico e fotográfico, podendo ainda em hipóteses específicas incluir coleta de material biológico para a obtenção de perfil genético, e; (b) a identificação civil é atestada por carteira de identidade, passaporte, carteira de trabalho, carteira funcional, ou qualquer outro documento público que permita a identificação do indiciado. Vale ressaltar que o STF considerou válida Lei Estadual que obrigou a contar na carteira de identidade os dados sanguíneos daqueles que solicitarem.
4.36 – Ação penal privada subsidiária da pública (art. 5º, LIX)
Se no prazo legal o MP não oferecer a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou requisitar diligencias, poderá o particular intentar a ação penal em seu lugar.
4.37 – Hipótese constitucionais em que é possível a prisão (art. 5º, LXI, LXVI)
Poderá ocorrer a prisão no caso de: (a) flagrante de delito; (b) ordem judicial; (c) crimes militares; (d) estado de defesa e sitio (prisão administrativa), por decreto pelo executor da medida. É importante frisar que ninguém será levado a prisão ou nela mantido, quando a lei admitir liberdade provisória, com ou sem fiança.
4.38 – Direito à não autoincriminação e outros direitos do preso (art. 5º, LXII, LXIII, LXIV e LXV)
(a) Direito ao silêncio, devendo ser informado acerca do mesmo sob pena de nulidade do interrogatório; (b) integridade física e moral; (c) assistência familiar e advocatícia; (d) comunicação de sua prisão e local ao juiz competente e à família; (e) identificação dos responsáveis por sua prisão ou interrogatório, e; (f) relaxamento da prisão ilegal.
4.39 – Prisão civil por dívida (art. 5º, LXVII)
A CF prevê a prisão por dívida alimentícia, desde que o motivo do não pagamento seja de força maior, e a prisão de depositário infiel, mas com a assinatura do Tratado de San José da Costa Rica e o mesmo ter adquirido status de EC, a mesma não mais é permitida, conforme Súmula Vinculante 25.
4.40 – Assistência jurídica gratuita (art. 5º, LXXIV)
Aqueles que alegarem não ter condição de pagar as custas, pode ser feito através de uma simples declaração e cabe a parte contrária contestar, sem prejuízo de seu sustento terá direito a justiça gratuita que engloba a gratuidade de: (a) advogado e perito; (b) custas processuais, e; (c) sucumbência, desde que nos próximos cinco anos após a condenação não haja melhora em sua situação econômica. Pessoa jurídica tem que comprovar carência.
4.41 – Indenização por erro judiciário e excesso na prisão (art. 5º, LXXV)
Só cabe erro judiciário em ação penal, e deve primeiro conseguir a invalidação da condenação para depois pleitear as devidas indenizações morais e materiais. Nos casos de excesso de prisão a responsabilidade é do Estado, e deverá ser indenizada por meio de ação civil específica.
4.42 – Gratuidade do registro civil de nascimento e da certidão de óbito (art. 5º, LXXVI)
Embora a registro de nascimento e a certidão de óbito tenham previsão de gratuidade somente para os reconhecidamente pobres, o STF estendeu a gratuidade da primeira certidão de cada tipo para todos.
4.43 – Celeridade processual (art. 5º, LXXVIII)
Garante a todos uma razoável duração do processo e celeridade em sua tramitação.
4.44 – Habeas Corpus (art. 5º. LXVIII)
(a) Gratuito, tem natureza penal, procedimento especial; (b) qualquer pessoa pode impetrar; (c) não precisa de advogado; (d) deve ser redigido em português; (e) o paciente só pode ser pessoa física; (f) finalidade de resguardar a liberdade de locomoção, sendo repressivo, quando já houve a restrição, ou preventivo, quando há apenas ameaça de restrição; (g) cabe liminar.
4.44.1 – Ofensa indireta ao direito de locomoção
Cabe habeas corpus contra ato que gere algum procedimento que ao final acarrete na restrição de locomoção do paciente.
4.44.2 – Descabimento
(a) impugnar decisões do STF; (b) impugnar suspensão de direito político; (c) impugnar penalidades administrativas de caráter disciplinar ou trancar o andamento do mesmo; (d) impugnar decisão condenatória à pena de multa, ou relativa a processo em andamento, cuja pena pecuniária seja a única cominada; (e) impugnar quebra de sigilos se dessa medida não puder resultar em condenação à pena privativa de liberdade; (f) discutir mérito das punições disciplinares militares, podendo apreciar somente a legalidade de sua forma; (g) questionar afastamento ou perda de cargo público, Súmula 694/STF; (h) controvérsia sobre guarda de filhos menores; (i) discutir matéria referente a processo de extradição quando os fatos não definem o crime; (j) questionar a condenação criminal quando já extinta a pena de privação; (k) impedir o sequestro de bens imóveis; (l) discutir condenação de impeachment, pela pratica de crime de responsabilidade; (xiii) impugnar indiciamento em inquérito policial desde que presente indícios de autoria de fato que configure crime em tese, e; (m) impugnar omissão de relator de extradição se fundado em fato ou direito estrangeiro, cuja prova não estava nos autos, Súmula 692/STF.
4.45 – Mandado de segurança (art. 5º, LXIX e LXX)
4.45.1 – Natureza jurídica
É ação especial de rito sumário especial, tem natureza cível e só pode ser utilizada se não houver outro remédio judicial que ampare a proteção do direito líquido e certo violado.
4.45.2 – Cabimento
Sempre que pessoa jurídica ou física sofrer violação de direito líquido e certo ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade governamental, desde que o direito não possa ser tutelado por habeas corpus ou habeas data.
4.45.3 – Descabimento
(a) ato que tenha recurso administrativo com efeito suspensivo pendente de julgamento; (b) decisão judicial que caiba recurso com efeito suspensivo; (c) decisão judicial transitada em julgado, (d) atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas econômicas, e; (e) contra lei em tese, exceto se produtora de efeitos concretos.
