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DIREITO CONSTITUCIONAL
1.1 CONSTITUCIONALISMO
Embora as primeiras civilizações tenham surgido no Egito, Babilônia e Pérsia, somente em Atenas constatam-se as primeiras limitações do poder político e da participação do cidadão nos assuntos públicos1 em razão do amadurecimento do Estado e da consciência popular. O constitucionalismo significa, em essência, limitação do poder e supremacia da lei.2 Apesar de o termo aludir à existência da Constituição – tanto que nasceu com os movimentos revolucionários norte-americano e francês, que deram origem às devidas Constituições – , o constitucionalismo não significa necessariamente existência de Constituição. A prova disso é que no Reino Unido e em Israel existe constitucionalismo, mas não existe Constituição formal, escrita. Mais que uma codificação, o constitucionalismo é um movimento nascido da vontade do homem de comandar seu destino político e de participar da vida do Estado. O constitucionalismo é a eterna luta do ser humano por direitos, buscando impor ao Estado prestações negativas, como no caso de direitos individuais e coletivos, das prestações positivas e dos direitos sociais. Os direitos do indivíduo partem, antes de tudo, da ideia de que, para criação de um Estado, é necessário soberania, povo, território e finalidade.4 Desta forma, povo é o elemento humano do Estado, sem o qual afeta a existência do ente. Nesse passo, o povo é senhor do Estado, tendo que ser ouvido e respeitado. Nessa linha, um conjunto de direitos deve ser respeitado não só pelos governos, mas também pelos concidadãos. Essas pretensões deveriam vir agasalhadas em Constituições (no caso de Constituição escrita), feitas a partir da vontade popular.
1.3 CONCEITO
Direito Constitucional é o ramo do Direito Público interno que estabelece os fundamentos estruturais do Estado. Explica-se. O Direito Constitucional tem por objeto principal de estudo a Constituição do país. Este diploma é responsável pela estruturação do Ente, estabelecendo, e.g., a forma de Estado e como este será dividido, forma e sistema de governo e quais poderes exercerão as funções para o Estado, como exercerão essas funções, quais limitações serão impostas a estes poderes, quais direitos (fundamentais) estes poderes e os demais cidadãos têm que respeitar, dentre outras normas básicas para a existência equilibrada de um Estado. Dada a importância deste diploma, objeto de estudo do Direito Constitucional, é certo falar que a Constituição está hierarquicamente acima de todas as normas do ordenamento jurídico interno. Toda norma lato sensu (emenda constitucional, lei ordinária, lei complementar, resolução, portaria etc.), para ser válida, tem que estar de acordo com a Constituição, pois é ela que irá lhe conceder fundamento de validade, seja direta, seja indiretamente. Até mesmo as leis anteriores terão que ser relidas pela ótica da nova Constituição, ao que se dá o nome de “filtragem constitucional”. Dada sua importância ímpar, é comum ouvir que Direito Constitucional não é um ramo do Direito, e sim o tronco de onde derivam os ramos do Direito.
1.4 OBJETO DO DIREITO CONSTITUCIONAL
Como visto, o objeto do Direito Constitucional é a Constituição, principal lei do Estado, genitora de todas as leis. Contudo, todo Estado tem a sua Carta Política, seja escrita ou não. Assim, alguns autores dividem o estudo do Direito Constitucional em três disciplinas: I – Direito Constitucional particular, positivo ou especial: tem por objeto de pesquisa as normas constitucionais em vigor no Estado de estudo; v.g., analisar Direito Constitucional brasileiro no Brasil. II – Direito Constitucional comparado: é o estudo comparativo de diversas Constituições e sistemas jurídicos. III – Direito Constitucional geral: compreende a análise dos princípios, conceitos e institutos de diversos ordenamentos constitucionais, dos mais variados Estados, com o fim de encontrar pontos em comum para extrair uma teoria geral do Direito Constitucional.
7.1 CONCEITO
Os direitos fundamentais são os direitos considerados indispensáveis à manutenção da dignidade da pessoa humana,1 necessários para assegurar a todos uma existência digna, livre e igual. Os direitos
fundamentais são, antes de tudo, limitações impostas pela soberania popular aos poderes constituídos do Estado Federal, sendo um desdobramento do Estado Democrático de Direito (art. 1.º, parágrafo único).
7.1.1 Posicionamento
O termo “direitos e garantias fundamentais” está previsto no título II da CR e engloba: a) direitos e deveres individuais coletivos (art. 5.º);e b) direitos sociais (arts. 6.º a 11); c) direitos à nacionalidade (arts. 12 e 13); d) direitos políticos (arts. 14 a 16); e) partidos políticos (art. 17).
7.1.2 Distinção entre direitos e garantias fundamentais
Como se pode notar, o título II da Constituição traz tanto direitos quanto garantias, por isso, para melhor entendimento, é necessário traçar distinção entre os termos, sendo direitos fundamentais bens e benefícios previstos na Constituição e garantias fundamentais ferramentas insculpidas para resguardar e possibilitar o exercício dos direitos. Os direitos fundamentais existem para que a dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, da CR) possa ser exercida em sua plenitude.2 Caso não haja normas que assegurem e tutelem esses direitos, a ofensa atingirá a própria dignidade. Ao longo da Constituição podemos constatar uma série de bens e direitos, v.g.: a) o direito de crença (art. 5.º, VI) é resguardado pela garantia da proteção aos cultos e suas liturgias (art. 5.º, VI); b) o direito à liberdade de expressão (art. 5.º, IX) é resguardado pela vedação à censura (art. 5.º, IX); c) o direito à liberdade de locomoção (art. 5.º, XV) é garantido pelo princípio do devido processo legal (art. 5.º, LIV); d) o direito à ampla defesa (art. 5.º, LV) está assegurado pela garantia do contraditório (art. 5.º, LV), e assim por diante. Ocorre que, por vezes, as garantias simples não são suficientes para resguardar o direito, e a ofensa ao direito ignora a garantia que paira sobre ele. Nessas hipóteses, é necessário utilizar garantias mais incisivas, que provocam necessariamente intervenção de alguma autoridade. A estas garantias dá-se o nome de remédios constitucionais. Nestes termos, se, por exemplo, o direito à locomoção (art. 5.º, XV) for violado em total desprezo à garantia do devido processo legal (art. 5.º, LV), é necessário manejar o habeas corpus (art. 5.º, LXVIII), uma garantia que provocará o órgão judicial para restituir o direito à liberdade de locomoção (art. 5.º, XV) à pessoa. Assim, podemos afirmar que, além das garantias fundamentais gerais previstas na Constituição, como a vedação à censura, o devido processo legal, o contraditório, a publicidade dos atos processuais, o respeito à integridade física do preso e assim por diante, existem também as garantias fundamentais instrumentais (ou específicas), que provocam intervenção de autoridades para resguardar e assegurar os direitos fundamentais. Essas garantias podem ser judiciais ou administrativas, a depender da natureza da atuação do ente que intervém. Será garantia fundamental instrumental administrativa (remédio constitucional administrativo) quando a autoridade intervém na qualidade de agente administrativo (art. 5.º, XXXIV, a e b), e será garantia fundamental instrumental judicial (remédio constitucional judicial) quando a autoridade atuar como agente judiciário (art. 5.º, LXVIII ao LXXIII).
7.1.3 Natureza dos direitos e garantias fundamentais
Uadi Lammego Bulos explica que quatro correntes nasceram para explicar a natureza dos direitos e garantias fundamentais:
7.3 EFICÁCIA E APLICABILIDADE
Ao contrário do que o art. 5.º, § 1.º, da CR possa fazer parecer, não são todos os direitos fundamentais que possuem aplicação imediata. Nas palavras de José Afonso da Silva,6 “as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de eficácia contida e aplicabilidade imediata, como requer o art. 5.º, § 1.º. No entanto, as normas que definem direitos econômicos e sociais prevendo lei integradora são de eficácia limitada de princípios programáticos e aplicabilidade mediata, p. ex., art. 5.º, XXIV”.
7.3.1 Eficácia vertical e eficácia horizontal dos direitos fundamentais
É bom que se distinga eficácia vertical e eficácia horizontal dos direitos fundamentais. A eficácia vertical é o motivo inicial para criação dos direitos fundamentais e visam a impor obrigações (positivas ou negativas) ao Estado. Nestes termos, os direitos fundamentais produzem efeitos na relação indivíduo-Estado. Já a eficácia horizontal (ou eficácia externa, privada, em relação a terceiros ou particular), desenvolvida na década de 50 na Alemanha (drittwirkung), está correlacionada ao respeito que os cidadãos devem possuir com as demais pessoas da sociedade. Na relação particular-particular devem ser observados direitos fundamentais como vida, intimidade, vida privada, honra, liberdade de locomoção, pensamento, religião e assim por diante. A eficácia horizontal dos direitos fundamentais já é reconhecida pela Corte Suprema, que deixou assente que “as violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados”. A eficácia diagonal, por sua vez, se aplica à relação empregado-empregador que, apesar de ser uma relação privada, não é, propriamente uma relação entre iguais, uma vez que na maioria das vezes deve existir subordinação para configurar a relação de emprego. Surge daí, portanto, a eficácia diagonal, que diz respeito à forma como o trabalhador deve, no seio da empresa, em sua relação de trabalho, ter respeitados os seus direitos fundamentais.
Dois princípios dividem direitos fundamentais e devem ser observados nas relações particulares:
a) Princípio da eficácia direta (ou imediata) – Existem direitos fundamentais que podem ser aplicados diretamente às relações privadas, sem necessidade de edição de lei para sua concretização, e.g., art. 5.º, X; b) Princípio da eficácia indireta (ou mediata) – Alguns direitos fundamentais são aplicados indiretamente na relação entre particulares. Podem possuir força proibitiva – proibindo edição de leis que impeçam a atuação do Judiciário na punição às suas violações, v.g., art. 5.º, III – ou positiva, vez que possibilitam que o legislador estipule quais direitos devam ser aplicados às relações privadas, v.g., art. 5.º, XIII.
7.3.2 Eficácia irradiante dos direitos e garantias fundamentais
Os direitos e garantias fundamentais irradiam seus mandamentos a todos os setores funcionais e territoriais do Estado. São abrangidos pelos direitos fundamentais os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, que não podem atuar, editar leis ou julgar contrariamente aos preceitos essenciais à manutenção da dignidade da pessoa humana.
7.4 GERAÇÃO, GESTAÇÃO, GÊNESE OU DIMENSÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
Tradicionalmente, os direitos fundamentais são divididos em três dimensões. Cada dimensão foi construída e conquistada em determinado momento histórico; por isso, por vezes recebe o termo “geração”. Porém, este termo pode induzir ao entendimento de que uma geração sucede a outra, o que não é verídico. Na verdade, cada dimensão (ou geração) acresce a outra, formando o conjunto de direitos fundamentais que atualmente concebemos.
Por questões didáticas, dividiremos as dimensões em seis, apesar de concordar com a doutrina tricotômica tradicional, em que cada uma das dimensões está traduzida nos ideais da revolução francesa (liberdade, igualdade e fraternidade). A partir da quarta geração, verificamos antigos direitos adaptados às novas exigências.11 Até mesmo a doutrina não chega a um acordo do que seriam a quarta, a quinta e a sexta gestação de direitos fundamentais. A primeira dimensão de direitos fundamentais foi construída em 1789 com a revolução francesa e buscava impor limites à atuação do Estado e à criação de um Estado liberal; por isso, ficou conhecida como direito à prestação negativa (non facere) do Estado. São alguns exemplos os direitos à liberdade, à vida, à inviolabilidade de domicílio, correspondência, telefônica, à propriedade e assim por diante. Podemos citar como antecedentes históricos formais a Magna Carta Libertatum (1215), Petition of Right (1628), Habeas corpus Amendment Act (1679), Bill of Rights (1688), Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia (1776) até a Revolução Francesa, que culminou na Constituição daquele país, impondo restrições ao Estado de modo a concretizar o nascimento da primeira dimensão citada. A segunda dimensão de direitos fundamentais foi fruto da revolução industrial europeia, a partir do século XX. Em razão das péssimas condições de trabalho, eclodiram movimentos como o cartista na Inglaterra e a Comuna na França (1848). O início do século XX ficou marcado pela Primeira Guerra Mundial e pela luta em prol dos direitos sociais. Nessa quadra da história, surgiram as constituições sociais, como a Constituição Mexicana de 1917, e a de maior repercussão, a Constituição da República de Weimar, Alemanha, de 1919, em que se buscava mais auxílio do Estado, incorporando direitos sociais, trabalhistas, culturais e econômicos. Por isso, são conhecidos como direito à prestação positiva (facere), dentre os quais se destacam os direitos sociais como saúde, trabalho, alimentação, educação, salário mínimo e aposentadoria, dentre outros. Esses direitos representam a esperança da justiça social e de uma vida mais digna do ser humano na sociedade em que participa, aliada na ideia de uma justiça distributiva e no reconhecimento de direitos dos hipossuficientes, em busca de uma igualdade material. Contudo, esses direitos recebem a crítica de possuírem baixa densidade normativa e, por isso, são muito dependentes do Estado em sua função legislativa e administrativa. A terceira dimensão de direitos fundamentais foi criada em razão da necessidade de tutela dos direitos de toda a sociedade, por isso são os chamados direitos metaindividuais ou transindividuais (direitos difusos e coletivos strictu sensu), como o direito à paz, ao meio ambiente equilibrado,12 à solidariedade, ao desenvolvimento, à fraternidade e assim por diante. A quarta dimensão de direitos fundamentais13 surge na doutrina de Norberto Bobbio,14 como o direito à engenharia genética (patrimônio genético de cada indivíduo), do qual se extraem direitos como congelamento de embrião, pesquisas com células-tronco, inseminação artificial, barriga de aluguel etc. A quinta dimensão de direitos fundamentais15 aponta para uma nova preocupação no direito, que são as questões inerentes ao universo virtual. Assim, a quinta dimensão é apontada como o direito cibernético, o que engloba tutela de software, direito autoral pela internet, proteção dos crimes virtuais e assim por diante. A sexta dimensão de direitos fundamentais já está sendo construída e, para alguns, seria o direito de buscar a felicidade. Em que pese ser uma tese válida, não concordamos em elencar a busca da felicidade como uma sexta geração. Esse direito já havia sido disposto por Thomas Jefferson na declaração de independência dos Estados Unidos de 04.07.1776. Isso significa que ela já existia entre nós, antes mesmo da primeira geração.
7.6 COLIDÊNCIA E RELATIVIDADE DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS E COLETIVOS
Os direitos fundamentais não podem ser utilizados como verdadeiro escudo protetivo para possibilitar a prática de atividades ilícitas, tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro estado democrático de direito.
b) teoria da nidação – Após a fecundação, o óvulo fecundado (ovo) inicia um deslocamento lento das trompas (local da fecundação) para o útero. Chegando ao útero, ele precisa se fixar para a gravidez poder evoluir. Esse processo de fixação chama-se nidação e ocorre entre 4 e 15 dias após a fecundação. Nesse passo, como o embrião não pode se desenvolver fora do útero, o início da vida estaria ligado à efetiva nidação; c) teoria do sistema nervoso central – Para essa teoria, o sistema nervoso, essencial ao cidadão, seria determinante para fixar o início da vida. Para o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, “vida, no sentido de existência em desenvolvimento de um indivíduo humano, começa, de acordo com reconhecidas descobertas biológico-fisiológicas, no décimo quarto dia depois da concepção ”. A partir deste momento, “as células, antes multipotentes, começam a se diferenciar e a se converter em oligopotentes, dando causa à formação da placa neural e de outros tecidos”, e o feto passa a ter capacidade neurológica de sentir dor e prazer; d) teoria da pessoa humana tout court – Esta expressão francesa, que significa “sem nada mais a acrescentar”, importa no entendimento de que a transição da “pessoa humana em potencial” para a pessoa humana com capacidade de existir fora do útero materno, isto é, “pessoa humana efetiva”, ocorre entre a 24.ª e a 26.ª semana de gestação. A Suprema Corte norte-americana e o Comitê Nacional de Ética francês se utilizam deste critério. No Brasil, nossa Suprema Corte tem julgado entendendo que não deve ser considerado crime a interrupção voluntária da gravidez efetivada no primeiro trimestre de gestação; e) teoria natalista – A pessoa somente existe a partir do seu nascimento com vida, ou seja, somente com a primeira inalação do ar atmosférico temos vida. Para essa posição, o nascituro não é pessoa. Há doutrina que sustenta ser esta a teoria adotada pelo Supremo Tribunal Federal brasileiro. Porém, ao proibir o aborto, podemos ser levados a crer que o Supremo é afeito à teoria concepcionista. A autorização para que seja usada a chamada “pílula do dia seguinte” poderia nos levar à teoria da nidação. A intenção é que este remédio seja usado antes que a fecundação ocorra, dificultando o encontro do espermatozoide com o óvulo. Contudo, se a fecundação já tiver ocorrido, a pílula irá provocar uma descamação do útero, impedindo a implantação do ovo fecundado (nidação). Caso já tenha ocorrido a nidação, a pílula não tem efeito algum. 7.8.2 Liberdade São diversas as vertentes da liberdade previstas no art. 5.º: a) Liberdade de ação e omissão – “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (CF, art. 5.º, II). O princípio da legalidade genérica previsto nesse inciso consagra o princípio da autonomia privada em que o Estado não pode interferir na vida do ser humano a não ser nos aspectos essenciais para estabelecer a pacificação social, como normas contratuais, penais etc. Esse princípio foi um dos fundamentos que levaram o STF a admitir a união homoafetiva, posto que não há lei proibindo a relação entre pessoas do mesmo sexo (nem poderia), não cabendo ao Judiciário fazê-lo. b) Liberdade de pensamento – “É livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato.” Nessa hipótese, caso haja abuso nesta manifestação, será “assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem” (CF, art. 5.º, IV e V). É bom notar que existem hipóteses em que é possível a manutenção do anonimato, como o programa de proteção a testemunhas (Lei 9.807/1999), que permite preservação da identidade, imagem e dados pessoais da testemunha (art. 7.º). c) Liberdade de convicção religiosa, filosófica e política – A liberdade religiosa está assegurada pelos incisos VI, VII e VIII do art. 5.º da CF: “É inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias”, “é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva” e “ninguém será privado de direitos por motivo de
crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei”. A liberdade de religião torna o Estado brasileiro laico (leigo ou não confessional), o que é designado como princípio do laicismo ou laicidade. De acordo com esse princípio, não é possível pessoas serem segregadas (perder emprego, impossibilitadas de entrar em estabelecimentos etc.) em razão de sua religião. Certo é que pessoas podem se recusar a cumprir obrigação não só pelas suas convicções políticas e filosóficas, mas também por sua crença religiosa (o que chamamos de escusa de consciência). Mesmo havendo previsão legal, é possível deixar de cumprir a obrigação, desde que a pessoa cumpra prestação alternativa. Caso não cumpra nem obrigação legal, nem prestação alternativa, poderá ter restrição de direitos, tais como os políticos (art. 15, IV, da CR). É possível existir ensino religioso em escola pública, no entanto, em razão do laicismo, a matrícula será facultativa (art. 210, § 1.º, da CR). Segundo o STF, a metodologia pode ser confessional, ou seja, de uma religião específica em horário normal da escola pública. d) Liberdade de expressão, científica e de imprensa – “É livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença” (CR, art. 5.º, IX); Importa observar que a ampla liberdade artística deve respeitar os valores éticos e sociais da pessoa e da família (art. 221, IV). Nesse passo, as emissoras de rádio e televisão tem o dever de informar a classificação indicativa para cada programa, além das recomendações necessárias acerca do conteúdo veiculado. Segundo o STF, esse foi o ponto de equilíbrio tênue adotado pela Constituição para compatibilizar os dois postulados, a fim de velar pela integridade das crianças e dos adolescentes sem deixar de lado a preocupação com a garantia da liberdade de expressão. Cabendo aos pais e/ou guardiões exercer o controle do que é assistido pelas crianças e adolescentes, sendo vedado ao Poder Público determinar cortes das obras ou exigir sua transmissão em horário específico. Outro tema de grande repercussão, publicação de biografia não autorizada, foi decidida pelo STF que pacificou o entendimento no sentido de não ser necessária autorização prévia do indivíduo biografado, das demais pessoas retratadas, nem de seus familiares.42 Essa autorização prévia seria uma forma de censura, não sendo compatível com a liberdade de expressão consagrada pela CF/88. Caso o biografado ou qualquer outra pessoa retratada na biografia entenda que seus direitos foram violados pela publicação, terá direito à reparação, que poderá ser feita não apenas por meio de indenização pecuniária, como também por outras formas, tais como a publicação de ressalva, de nova edição com correção, de direito de resposta. e) Liberdade de profissão – “É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer” (CR, art. 5.º, XIII); Apesar de esta previsão ser considerada norma de eficácia contida, podendo sofrer restrição, o STF decidiu que nem todos os ofícios ou profissões podem ser condicionados ao cumprimento de requisitos legais para o seu exercício. A regra é a liberdade, por isso, somente quando a atividade profissional exigir conhecimento técnico, que gere risco à coletividade, pode ser restrita por legislação que preveja requisitos especiais. Nesse sentido, o STF entendeu não ser obrigatória a inscrição compulsória de músicos no conselho de fiscalização profissional,43 e não ter sido recepcionado o art. 4.º, V, do Decreto-Lei 972/1969, que exigia diploma para o exercício da profissão de jornalista. Porém, ao desprover o Recurso Extraordinário 603.583, declarou constitucional os arts. 8.º, IV e § 1.º, e 44, II, da Lei 8.906/1994, que versam sobre o exame da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), in litteris: “A obrigação estatal seria a de não opor embaraços irrazoáveis ou desproporcionais ao exercício de determinada profissão, e que existiria o direito de se obterem as habilitações previstas em lei para a prática do ofício, observadas condições equitativas e qualificações técnicas previstas também na legislação. Sublinhou-se que essa garantia constitucional não se esgotaria na perspectiva do indivíduo, mas teria relevância social (CF, art. 1.º, IV). (...) Quando, por outro lado, o risco suportado pela atividade profissional fosse coletivo, hipótese em que incluída a advocacia, caberia ao Estado limitar o acesso à profissão e o respectivo exercício (CF, art. 5.º, XIII). Nesse sentido, o exame de suficiência discutido seria compatível com o juízo de proporcionalidade e não alcançaria o núcleo essencial da liberdade de ofício. No concernente à adequação do exame à finalidade prevista na Constituição – assegurar que as atividades de risco sejam desempenhadas por pessoas com conhecimento técnico suficiente, de modo a
7.8.3 Igualdade
O constituinte demonstrou preocupação particular com a igualdade. Este direito fundamental está espalhado por todo o corpo constitucional, sendo encontrado, e.g., no preâmbulo, arts. 3.º, IV, 5.º, caput, I, 7.º, XXX, e assim por diante. Ocorre que, como disposto no capítulo pertinente a normas constitucionais e para a completa compreensão, a igualdade deve ser dividida em duas espécies: a) Igualdade formal – É prevista friamente no texto normativo, sem analisar as particularidades do ser humano. Esta espécie não se preocupa com as características individuais da pessoa, tal qual estabelecida no art. 5º, caput e I, da CR; b) Igualdade material , real ou substancial – Teoria criada por Aristóteles50 em 325 a.C., na qual pessoas diferentes devem receber diferentes tratamentos. Esta espécie de igualdade respeita as características individuais do ser humano. Com isso, busca-se dar tratamento desigual a determinadas pessoas, a fim de que elas tenham as mesmas oportunidades e satisfações de direitos. Normalmente, a igualdade material está em previsões normativas expressas, como as estabelecidas na Constituição nos arts. 7.º, XVIII, 37, VIII, 40, § 1.º, III, 43, 143, § 2.º, e assim por diante e em leis infraconstitucionais, como a Lei 13.146/2015, que institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência). Todavia, nada impede que, diante de uma determinada situação, seja estabelecida esta igualdade, desde que respeitada a proporcionalidade. Nestes termos, diferenciação em provas físicas nos concursos públicos para homens e mulheres se justifica, mas não faz sentido limitação de número de dentes (o que ocorreu, por exemplo, em alguns concursos de gari em determinados Estados) ou de altura para alguns cargos na Administração Pública. Como afirmado, para que esta igualdade seja utilizada, deve existir algum pressuposto lógico racional que justifique a pseudodesigualdade. A Súmula 683 do STF dispõe que “o limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7.º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”. O STF utilizou a igualdade material para decidir alguns processos envolvendo quotas (reserva de vagas). Primeiro o STF analisou a ADPF 186/DF, na qual o Partido Democratas impugnava atos realizados pela Universidade de Brasília – UnB e outras instituições, os quais instituíram sistema de reserva de 20% de vagas no processo de seleção para ingresso de estudantes, com base em critério étnico-racial. O STF julgou improcedente a ação, pois entendeu constitucional reserva de vagas em universidades públicas por critério étnico-racial sob os seguintes fundamentos : a) Para efetivar a igualdade material, o Estado poderia lançar mão de políticas de cunho universalista — a abranger número indeterminado de indivíduos — mediante ações de natureza estrutural; ou de ações afirmativas52 — a atingir grupos sociais determinados — por meio da atribuição de certas vantagens, por tempo limitado, para permitir a suplantação de desigualdades ocasionadas por situações históricas particulares. b) Essas políticas não poderiam ser examinadas apenas sob o enfoque de sua compatibilidade com determinados preceitos constitucionais, isoladamente, ao revés, deveriam ser analisadas à luz do arcabouço principiológico. A atual forma de seleção, em sociedades tradicionalmente marcadas por desigualdades interpessoais profundas, acabaria por consolidar ou acirrar distorções existentes. c) A histórica discriminação de negros e pardos, que teria gerado, ao longo do tempo, a perpetuação de consciência de inferioridade e de conformidade com a falta de perspectiva, tanto sobre os segregados como para os que contribuiriam para sua exclusão.
d) O papel integrador da universidade. Esse ambiente seria ideal para a desmistificação dos preconceitos sociais e para a construção de consciência coletiva plural e culturalmente heterogênea. e) Natureza transitória dos programas de ação afirmativa. Na medida em que essas distorções históricas fossem corrigidas, não haveria razão para a subsistência dos programas de ingresso nas universidades públicas. f) A Constituição partiria da igualdade estática para o processo dinâmico da igualação. g) O acesso à educação seria meio necessário e indispensável para a fruição de desenvolvimento social e econômico. A história universal não registraria, na era contemporânea, nenhum exemplo de nação que tivesse se erguido, de condição periférica à de potência econômica e política, digna de respeito, na cena internacional, quando mantenedora, no plano doméstico, de política de exclusão. Também foi analisada pelo Supremo Tribunal a medida provisória 213/2004, convertida na Lei 11.096/05, que instituiu o “programa universidade para todos – Prouni”. Esse programa concederá bolsas de estudos em universidades privadas a alunos que cursaram o ensino médio completo em escolas públicas ou em particulares, como bolsistas integrais, cuja renda familiar é de pequena monta,53 com cotas para negros, pardos, indígenas e àqueles com necessidades especiais. Na oportunidade o STF entendeu constitucional o referido programa, uma vez que um dos cânones pétreos da educação seria garantir a igualdade de acesso a ela, o que seria viabilizado pelo Prouni. Ademais, esse programa seria exemplo eloquente de fomento público de atividades particulares relevantes, tanto mais que está de acordo com o ideário da nação, que prometeria essa sociedade justa e solidária, com a erradicação das desigualdades. Além disso, tivemos a edição da Lei 12.990/2014, que estabeleceu aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União. Lei já declarada constitucional pelo STF.55 E a Resolução 203/2015 do CNJ, que dispõe sobre a reserva aos negros, no âmbito do Poder Judiciário, de 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e de ingresso na magistratura. Nesse sentido o Plenário do STF declarou a constitucionalidade de tal Lei. Além do cunho social e liberal do direito à igualdade material, há ainda o cunho democrático, de que extraímos as ações afirmativas , que são políticas ou programas públicos ou privados que objetivam conceder algum tipo de benefício a minorias ou grupos sociais que se encontrem em condições desvantajosas em determinado contexto social. Existem diversas teorias que emprestam fundamentos às ações afirmativas, dentre as quais vale ressaltar56: 1 ) Fundamentação filosófica (Jules Coleman e Michel Rosenfeld) – estas ações constituem reparação ou ressarcimento dos danos causados pelas discriminações ocorridas no passado. “As ações afirmativas são adequadas para reconduzir as perspectivas de cada um ao ponto onde elas provavelmente estariam caso não houvesse a discriminação”. 2) Teoria da Justiça distributiva (Richard Wasserstrom e Mary Segers) – essas ações são formas de redistribuição dos ônus e bônus entre os membros da sociedade, para viabilizar o acesso de minorias ou grupos sociais a determinadas posições no futuro. “A intenção seria criar uma nova realidade social”. Essa posição é a adotada pelo Judiciário norte-americano. 3) Fundamentação jurídica – estão lastreadas em alguma norma prevista na Constituição da República, tais como: arts. 3.º, I, III, IV; 4.º, VIII; 5.º, XLII; 7.º, XX e XXXI; 23, II e X; 24, XIV; 37, VIII; 170, VII; 203, IV e V; 208, III, e 227, § 1.º, II. Além das previsões contidas em leis. Independentemente da teoria que se adote, fato é que as ações afirmativas devem sempre ser pontuais e temporárias.
Desportiva terá o prazo máximo de 60 dias, contados da instauração do processo, para proferir decisão final. Escoado esse prazo, é possível obter prestação jurisdicional independentemente do esgotamento. Ainda estabelecendo a segurança das relações jurídicas, há previsão do princípio do juiz natural (art. 5.º, XXXVII e LIII), segundo o qual “não haverá juízo ou tribunal de exceção” e “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”. Já o art. 5º, XXXVI, impede que lei viole direito adquirido, ato jurídico perfeito, coisa julgada. Direito adquirido é aquele que já possui todos os requisitos cumpridos para seu exercício. Assim como os demais direitos, este princípio não é absoluto, sendo possível relativizar o direito adquirido diante de tributo, regime jurídico ou nova Constituição. Ademais, nas situações de natureza contratual, a lei nova pode incidir imediatamente sobre as cláusulas presentes no contrato, desde que as normas legais sejam de natureza cogente, ou seja, aquelas cujo conteúdo foge do domínio da vontade dos contratantes. Assim, se estivermos diante de um contrato de trato sucessivo (de prestação sucessiva) e execução diferida (que será cumprido em uma data futura), se surgir uma lei nova que determine, de forma cogente, sua aplicação imediata, os contratantes não podem invocar direito adquirido ou ato jurídico perfeito com o objetivo de manter o teor das cláusulas na forma como originalmente foram previstas no contrato. Já a coisa julgada (decisão judicial que não cabe mais recurso) também pode ser relativizada pela lei penal benéfica, ação rescisória, querela nulitatis, ação de investigação de paternidade (podendo desconstituir a paternidade com base em exame de DNA) e assim por diante.
7.8.4.2 Segurança de domicílio (art. 5.º, XI)
O art. 5.º, XI, da Constituição estabelece que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. O conceito do termo “casa” já foi diversas vezes alterado. Atualmente, casa é qualquer compartimento privado, não aberto ao público, onde a pessoa exerça sua profissão ou utilize como moradia. Nesse sentido, domicílio, residência, habitação, clínica médica, escritórios (de advocacia e contabilidade, e.g.), trailer, quarto de hotel ocupado podem ser considerados casa.62 Quanto a estes últimos, as camareiras possuem permissão tácita para ingressar em aposento de hotel, em razão do costume. Só estarão proibidas de entrar se houver manifestação expressa do ocupante. Merece menção o julgamento do Inquérito 2.424, no qual o Supremo entendeu que não ocorre a inviolabilidade do escritório de advocacia quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crime, sobretudo concebido e consumado no âmbito desse local de trabalho, sob pretexto de exercício da profissão. Um tema que sempre surge em sala de aula é o conceito de “dia” previsto no art. 5.º, XI, da CR. Para conceder uma visão geral da discussão vale trazer palavras do renomado Alexandre de Moraes, citando diversos autores: “Para José Afonso da Silva, dia é o período das 6:00 horas da manhã às 18:00 (critério cronológico), ou seja, ‘sol alto, isto é, das seis às dezoito’, esclarecendo Alcino Pinto Falcão que durante o dia a tutela constitucional é menos ampla, visto que lei ordinária pode ampliar os casos de entrada na casa durante aquele período, que se contrapõe ao período da noite. Para Celso de Mello, deve ser levado em conta o critério físico-astronômico, como o intervalo de tempo situado entre a aurora e o crepúsculo”.64 Ao nosso entender, o critério cronológico é mais objetivo, concedendo maior segurança às relações processuais.
7.8.4.3 Segurança das comunicações pessoais (art. 5.º, XII, initio)
O art. 5.º, XII, estabelece que “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”. Sem sombra de dúvidas, este dispositivo trata do direito à privacidade e avisa que é necessário ordem judicial apenas para violar a comunicação telefônica, sendo mister a investigação criminal. As outras três (correspondência, telegráficas, dados) são igualmente invioláveis, mas podem ser relativizadas independentemente de decisão judicial, por determinação de outras autoridades.
A título de exemplo, podemos citar a possibilidade de as comissões parlamentares de inquérito, Banco Central e Receita Federal determinarem a quebra de sigilo bancário independentemente de autorização judicial (LC 105/2001, art. 1.º, § 3.º).65 Observe que o Tribunal de Contas e o Ministério Público não podem quebrar sigilo de dados. As autoridades que possuem esta atribuição, para quebrarem o sigilo de dados, precisam fundamentar, e os eventuais excessos são passíveis de indenização a serem analisados pelo Judiciário. O STF asseverou que o sigilo de informações necessário à preservação da intimidade é relativizado quando há interesse da sociedade em conhecer o destino dos recursos públicos. Já no que diz respeito às conversas realizadas por meio telefônico (comunicação telefônica), é gênero, do qual se extraem duas espécies: interceptação telefônica , em que o interlocutor que está grampeado não sabe; e a escuta telefônica , na qual o interlocutor que está com o telefone grampeado sabe da oitiva. Nas duas hipóteses é necessário ordem judicial, mesmo na escuta, pois os interlocutores que conversam com a pessoa “grampeada” não têm conhecimento do grampo e também possuem direito as suas intimidades. Importante frisar que o Ministério Público pode requerer ao juiz competente e utilizar em caráter sigiloso as interceptações telefônicas realizadas, como dispõe a Resolução 36/2009 do CNMP, já declarada constitucional pelo Plenário do STF. Já a gravação ambiental , como, por exemplo, a gravação realizada por alunos em sala de aula, somente poderá ser utilizada como prova se a pessoa que manifesta seu pensamento tem conhecimento da gravação ou se a pessoa expressa suas convicções para o grande público. Existe ainda a hipótese da gravação clandestina , quando uma das pessoas que está conversando não sabe que está sendo gravada. Esta somente poderá ser utilizada em situações excepcionais, como legítima defesa ou estado de necessidade (excludente de ilicitude), ou, ainda, utilizada a proporcionalidade em favor do réu. De acordo com a Lei 9.296/1996 (Lei de Interceptação Telefônica, art. 2.º), admite-se a interceptação da comunicação telefônica quando esta for o único meio de prova para fins criminais, cuja pena seja de reclusão. Não cabe interceptação telefônica para crimes punidos com detenção ou multa. Uma posição de que não comungamos, mas referendada pelo STF, é a possibilidade de transcrição somente dos trechos da conversa realizada pelas partes envolvidas, sem necessidade de escrever todas as conversas.68 A nosso ver, fragmentos de conversas podem deturpar completamente o fato real e induzir magistrado a erro, fazendo-o, por exemplo, admitir denúncia em face de inocentes. Outro entendimento do Pretório Excelso que deveria ser revisto é a possibilidade de interceptação telefônica por tempo indeterminado, desde que renovados quinzenalmente, valendo-se de nova fundamentação.69 Entendemos que essa prática não se coaduna com a sistemática do Estado Democrático de Direito. Se, mesmo no estado de defesa (estado de exceção), a restrição ao sigilo das comunicações telefônicas só é permitida por 30 dias – prorrogáveis por igual período (art. 136, § 1.º, I, c, c/c o art. 136, § 2.º, da CR) – , não deveria ser possível que, na legalidade ordinária, houvesse restrições ao direito à intimidade por anos.
7.8.4.4 Segurança em matéria penal (art. 5.º, XXXVII a LXVII)
Neste tema, o instituto que merece apreço é a extradição, previsto no art. 5.º, LI e LII, da CR. Extradição é o ato de enviar a pessoa para outro país, o qual é competente para julgamento ou punição. Manoel Coelho Rodrigues explica que a extradição consiste em “ato de vontade soberana de um Estado que entrega à justiça repressiva de outro Estado um indivíduo, por este perseguido e reclamado, como acusado ou já condenado por determinado fato sujeito à aplicação da lei penal”. Ao contrário da expulsão e deportação, que podem ser decretadas de ofício, a extradição depende de requerimento. Assim, o país que requer a extradição, por estar no polo ativo do pedido extradicional, pratica a extradição ativa. Já o país a quem se solicita a extradição pratica a extradição passiva.
Nestes termos, mesmo sendo vinculado, é possível (nos casos “b” e “c”) existir certa margem de interpretação do ato, como ocorreu na extradição daquele cidadão italiano. Em que pese a regra ser que o processo extradicional deve ser analisado pelo plenário do STF, esse mesmo órgão firmou o entendimento de que, quando houver expressa concordância do extraditando, devidamente assistido por advogado, os relatores podem decidir individualmente os pedidos de extradição sob sua responsabilidade.
7.8.5 Propriedade
Podemos sistematizar o tratamento da propriedade pelo art. 5.º da CF da seguinte forma: Seguindo o quadro apresentado, o direito à propriedade, traço marcante nas sociedades capitalistas, inicia na Constituição brasileira no art. 5.º, XXII, que prevê a garantia do direito de propriedade, devendo este atender à sua função social. Duas formas de intervenção do Estado na propriedade foram constitucionalizadas. A requisição administrativa , por meio da previsão do art. 5.º, XXV (“no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano”), e a desapropriação , como reserva o art. 5.º, XXIV, in verbis: “A lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição”. Nestes moldes, a Constituição concede três exceções à regra da indenização justa, prévia e em dinheiro: a) Desapropriação urbana – “É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I – parcelamento ou edificação compulsórios; II – imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III – desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais” (art. 182, § 4.º); b) Desapropriação rural – “Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei” (art. 184); c) Desapropriação-confisco ou expropriação – “As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no
que couber, o disposto no art. 5.º.”(art. 243). Essa hipótese de desapropriação pode ser afastada se o proprietário provar que não incorreu em culpa, ainda que “in vigilando” ou “in eligendo”. Ademais, o art. 5.º, XXVI, previu uma hipótese de bem de família, in litteris: “A pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento”. Um tema que não foi esquecido foi a propriedade imaterial , que se divide em: a) Direito autoral – “aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar” (art. 5.º, XXVII). O art. 41 da Lei 9.610/1998 regulamenta este inciso constitucional, estabelecendo que “os direitos patrimoniais do autor perduram por setenta anos contados de 1.º de janeiro do ano subsequente ao de seu falecimento, obedecida a ordem sucessória da lei civil”. Esta regra é aplicável inclusive às obras póstumas (publicadas após a morte do autor). No mais, são assegurados, nos termos da Lei: I – a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; II – o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas (art. 5.º, XXVIII, a e b); b) Propriedade industrial – “a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País” (art. 5.º, XXIX). Por fim, a propriedade hereditária não poderia ser esquecida, estando prevista em dois incisos do art. 5.°: “XXX – é garantido o direito de herança; XXXI – a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus”.
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro. II – do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição; III – sobre a receita de concursos de prognósticos; IV – do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. As contribuições para a seguridade que acabamos de elencar podem ser dispostas por lei ordinária ou medida provisória, desde que obedecido o determinado no art. 62. A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social (art. 195, § 4.º). Assim, a competência para instituir contribuição previdenciária residual é da União, por meio de lei complementar. Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino3 lembram que, ao eleger as novas fontes para manutenção ou expansão da seguridade social, com fundamento na competência residual prevista no § 4.º do art. 195 da Constituição, o legislador não poderá fazer incidir tais contribuições sobre as aposentadorias e pensões concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201. Isso porque o inciso II do art. 195, em sua parte final, estabelece regra de imunidade tributária, vedando a incidência de quaisquer contribuições de seguridade social sobre tais benefícios concedidos pelo regime geral de previdência social – RGPS. As contribuições sociais só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, b). São imunes de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei complementar. Segundo o art. 195, § 8.º, o produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais e o pescador artesanal, bem como os respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, contribuirão para a seguridade social mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção e farão jus aos benefícios nos termos da lei. A proposta de orçamento da seguridade social será elaborada de forma integrada pelos órgãos responsáveis pela saúde, previdência social e assistência social, tendo em vista as metas e prioridades estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias, assegurada a cada área a gestão de seus recursos, sendo que nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total. As receitas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios destinadas à seguridade social constarão dos respectivos orçamentos, não integrando o orçamento da União. A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.
20.1.1 Saúde
A saúde está constitucionalmente prevista nos arts. 196 a 200. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Não se pode esquecer que cuidar da saúde é competência administrativa comum da União, Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 23, II).
Por ser dever prestacional do Estado, infindáveis são as ações em que o Poder Judiciário,4 com postura ativista, determina que a União, Estado, Distrito Federal e Município, solidariamente, forneçam remédios, realizem internação, cirurgias, coloquem próteses e assim por diante. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou por terceiros e também por pessoa física ou jurídica de direito privado. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: I – descentralização, com direção única em cada esfera de governo; II – atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; III – participação da comunidade. O sistema único de saúde será financiado com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes. Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação. Esta regra, insculpida no art. 198, § 4.º, é exceção à exigência de concurso público para contratação de pessoas pelo Poder Público prevista no art. 37, II. Lei federal disporá sobre o regime jurídico, o piso salarial profissional nacional, as diretrizes para os planos de carreira e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias, competindo à União, nos termos da lei, prestar assistência financeira complementar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, para o cumprimento do referido piso salarial. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. A Constituição possibilita ainda que as instituições privadas participem de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos. É vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos. É vedada a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei. A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização. Ao sistema único de saúde (SUS) compete, além de outras atribuições, nos termos da lei: I – controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos; II – executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador; III – ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde; IV – participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico; V – incrementar em sua área de atuação o desenvolvimento científico e tecnológico e a inovação; VI – fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e águas para consumo humano; VII – participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos;
