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CONCEITO DE DIREITO
- Noção de Direito Nos nossos dias, o Direito é uma realidade que está presente na maior parte dos actos que praticamos, a maior parte das vezes sem nos apercebermos disso. Daí que, não tendo vocês optado por um curso com vertente jurídica vão ter no vosso curriculum académico várias disciplinas de Direito. Posto isto, vejamos então o que é o Direito? Existem várias definições e sentidos da expressão “Direito”, sendo que este termo é mais comummente utilizado ou num sentido objectivo ou num sentido subjectivo. A) Sentido Objectivo No que respeita ao Sentido Objectivo do termo “Direito”, nas palavras do ilustre Professor Castro Mendes, podemos defini-lo como o “sistema de normas de conduta social, assistido de protecção coactiva”, isto é, como o conjunto de comandos, regras ou normas. Neste sentido, dizemos que o Direito civil Português actual se inspirou no Direito civil alemão. Porém, para assim podermos definir o Direito temos que conhecer a origem e necessidade de surgimento do Direito? Por um lado, se analisar-mos o comportamento dos seres humanos, indubitavelmente, concluímos que o Homem tem uma natureza eminentemente social, ou seja, é um ser eminentemente social. Com efeito, o homem é corpo e alma e, simultaneamente, matéria e espírito. Logo, tem necessidades materiais e espirituais que não pode satisfazer por si só, mas apenas na associação com os outros homens. Tais necessidades traduzem-se em situações de carência ou desequilíbrio, que têm que ser satisfeitas com bens, isto é, com todo e qualquer meio apto a satisfazer necessidades humanas.
É através da “vida social”, da vida em sociedade, que o Homem procura a satisfação adequada das suas necessidades e estabelece vínculos de solidariedade com os outros homens, nomeadamente:
- solidariedade por semelhança – os homens unem-se para satisfazer necessidades comuns a todos eles (necessidades de defesa)
- solidariedade orgânica – para melhorar o aproveitamento das aptidões individuais a divisão do trabalho torna-o dependente dos demais. Assim, como vimos já, a sociedade humana implica vida em sociedade. Por seu lado, a vida em sociedade pressupõe regras que pautem os modos de agir dos homens. Na verdade, é impensável viver em sociedade sem um mínimo de princípios que regulem o agir humano, tanto mais que são inevitáveis os conflitos de interesses, quer individuais, quer colectivos, emergentes da raridade de certos bens (a sua insuficiência para satisfazer todas as necessidades que os solicitam). É, então, necessário que na vida social existam regras que determinem a cada indivíduo as suas formas de colaboração com os outros, por meio de actos ou omissões, na prossecução dos fins sociais. Efectivamente, é inerente à vida em sociedade a existência de normas que possam definir o comportamento de cada homem com os demais. Tais normas de condutas têm que estar preestabelecidas para organizarem as actividades entre os homens Por outro lado, essas regras de conduta são o meio de se obter a segurança de que cada membro do grupo necessita na sua relação com os demais, pois só as mesmas permitem tornar previsível as condutas alheias e a elas adequar condutas próprias – é a previsibilidade que confere segurança aos indivíduos e possibilita a colaboração interindividual necessária ao alcance dos fins sociais. Em suma:
- o Homem não vive isolado, mas em sociedade, em convivência com os outros homens - “ubi societas, ibi ius” (onde existe uma sociedade, existe direito);
- o Homem tem um instinto para se agrupar - nas palavras de Aristóteles é um “animal social.”
- é o direito que vai “promover a solidariedade de interesses e resolver os conflitos de interesses”, surgindo como uma ordem normativa. Contudo, não basta que existam normas; é também necessário que se garanta a sua eficácia, isto é, que essas normas existam e sejam respeitadas, independentemente da vontade daquelas a quem se destinam, ou pelo menos, quando violadas seja assegurada a reparação dessa violação. Por exemplo:
As normas jurídicas dirigem-se com carácter imperativo à vontade do homem, podendo ser, como tal, violadas enquanto que as leis da natureza se referem, explicativamente, aos fenómenos naturais, não tendo sentido falar-se em “obediência”. Por outro lado, as normas jurídicas são logicamente anteriores aos actos que pretendem regular e as leis da natureza são posteriores aos fenómenos que se destinam a interpretar e compreender. b) das Normas Religiosas Formalmente as normas jurídicas são criadas pelos homens para regular as relações entre eles, e as normas religiosas são “como que” criadas por entes sobrenaturais, destinado-se a regular as relações entre o homem e Deus, embora também regulem as relações entre os homens (não matar) c) da Moral A moral respeita ao conjunto de imperativos impostos ao indivíduo pela sua própria consciência ética, de quando violados geram reprovação da própria consciência do indivíduo e é incoercível, enquanto que as normas jurídicas são coercíveis. Por outro lado, a moral é unilateral porque se dirige ao homem e respeita à conduta isolada do homem e não com os demais homens, ao passo que o Direito é bilateral, estatuindo deveres e direitos e regulando as relações entre os homens permitindo a coexistência entre eles. B) Sentido Subjectivo O conceito de “Direito” pode ainda ser utilizado com outros sentidos, mormente em Sentido Subjectivo. É o caso, de por exemplo, dizer-mos que temos um direito de propriedade sobre a nossa casa, que comprámos regularmente e não se encontra onerada. Neste sentido subjectivo, pretende-se referir a vantagem que a norma estatui em favor da fruição dos bens por determinado sujeito, o poder que a cada um é conferido sobre uma coisa, com exclusão das demais pessoas sobre essa coisa. O proprietário de uma casa tem o direito de não ver violado, por qualquer modo, o direito de usar, fruir e dispor dessa casa por todos os outros que não são titulares de qualquer direito sobre a mesma. A distinção entre direito objectivo e direito subjectivo é bastante visível no direito anglo-saxónico, nomeadamente correspondendo-lhes diferentes termos:
- “right” – direito subjectivo
- “law” – direito objectivo
Relação do Direito com outras Ordens Normativas O direito não é uma só ordem normativa, e não é a única ordem normativa. Existem outras ordens normativas de cariz religioso, cariz moral, cariz natural, cariz criminoso, entre muitas outras. Por vezes, o âmbito dessas ordens normativas coincide, como acontece, por exemplo, com a norma que estatui “não matarás”, que além de ser uma norma jurídica, é também uma norma moral, e uma norma de várias religiões. Quando o direito encontra algumas das suas normas nas referidas ordens, torna essa norma jurídica – jurisdiciza-a. Noutros casos, o âmbito do direito e das outras ordens é indiferente ou mesmo conflituante. Direito e a Justiça Os conceitos de Direito que expusemos são conceitos meramente formais, que não consideram se a disciplina jurídica de determinado momento é:
- conveniente ou inconveniente;
- justa ou injusta
- boa ou má Assim sucede, pois só deste modo o Direito pode ser universal. Porém, tal não significa que o Direito não se deva nortear pelo valor da Justiça, repartindo por todos os bens da vida. A justiça, como diziam os Romanos, á a “constante e perpétua vontade de atribuir a cada um o que é seu”. Efectivamente, norteado pelo valor da justiça, consagrou o legislador constitucional, no artigo 13º da Constituição da República Portuguesa, que: “Ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão da ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica ou condição social”. Trata-se de um critério de justiça material e não justiça formal.
- Religiosa s – não matar
- de Cortesia – cumprimentar os outros
- fixadas pelos Usos – vestir de luto
- fixadas por Convenções Sociais – noivas vestirem branco, dar gorjeta ao empregado de café Existem, ainda, ordens normativas sociais, como é o caso dos estatutos de clubes, fundações, associações, e mesmo ordens normativas criminosas a que certos homens obedecem (mafia, al quaeda). Contudo, hoje as normas que regulam as sociedades modernas são as leis, normas jurídicas escritas. Direito Objectivo As normas jurídicas distinguem-se das outras normas pelo seu carácter coactivo, ou seja, Quem não cumpre as normas morais ou de cortesia pode sofrer uma sanção, um castigo, uma punição psicológica, moral ou social, nomeadamente remorsos, reprovação dos outros, etc., já que a ordem moral resulta da consciência individual, da prossecução do bem, mantendo o cumprimento dessas determinações a tranquilidade e o seu incumprimento gera desconforto, desassossego e remorsos do faltoso. Se a moral social coincidir com a moral do pecador, o não cumprimentos das regras morais gera reprovação e rejeição social do pecador pelos outros. Já se os homens não cumprirem as normas jurídicas sofrem uma sanção jurídica: por exemplo se alguém não paga uma dívida que tem para com outrem pode ver os seus bens serem penhorados e, consequentemente, vendidos para com o produto da venda ser pago o seu crédito. De igual modo, se alguém mata outrem é punido com pena de prisão, ou em alguns países com pena de morte. Donde que, a sociedade criou meios destinados a coagir, a obrigar as pessoas a cumprir as normas jurídicas.
Efectivamente, não basta que existam normas destinadas a prevenir e dirimir os conflitos de interesses, é também necessário que essas normas sejam eficazes Ou de outro modo dito, não é suficiente que uma norma estatua que quem compra uma coisa tem que pagar o seu preço ou que quem pedir emprestado uma coisa tenha que a devolver ao seu dono. É também necessário assegurar que o preço da coisa seja pago ou que a coisa emprestada seja devolvida, mesmo que contra a vontade de quem têm ou deve fazê-lo. Assim, a eficácia das normas jurídicas é assegurada pelos “meios de tutela (protecção) do Direito”, que fazem cumprir as normas jurídicas, exercendo coacção sobre os homens. Logo, objectivamente, podemos definir o Direito como o “sistema de normas de conduta social com protecção coactiva” No que respeita à relação entre a ordem jurídica e as outras ordens normativas, o Direito encara-as e trata-as de forma diversa, nomeadamente: a)- assume e jurisdiciza algumas ordens normativas, incorporando-as na ordem jurídica – é o caso da norma “não matarás” que, sendo uma norma moral e religiosa, goza de protecção coactiva, de modo que quem mata é punido com pena de prisão -, ao passo que proíbe outras dessas normas, jurisdicizando-as igualmente – é o caso das ordens para matar da mafia; b)- coloca-se numa posição neutra ou de indiferença em relação à maior parte das normas de outras ordens, nomeadamente, no que toca à ordem religiosa, de cortesia, etcc; c)- normalmente, mantém relações próximas com as normas morais: o que em certo momento e num dado lugar é moral, normalmente será também jurídico. Não obstante, o Direito e a Moral não se confundem. Na verdade, as normas morais têm relevância interior, podendo pecar-se por pensamentos, palavras ou actos, enquanto que as normas jurídicas têm relevância exterior, e nunca são ofendidas ou violadas por pensamentos. Outros Sentidos do termo Direito Podemos referir-nos a diversos sentidos, a saber: a)- Direito Subjectivo O direito é perspectivado de acordo com os interesses das pessoas, dos sujeitos, significando poder ou faculdade (conferida pelo direito objectivo)
A forma de sociedade mais importante é o Estado: sociedade politicamente organizada, fixada em certo território privativo, com soberania e independência. Cada Estado tem o seu direito. Sendo o Estado a forma de sociedade mais importante, o direito estadual é a forma de direito mais importante, mas não a única. Com efeito, dentro dos Estados existem outras sociedades, como por exemplo a Ordem dos Advogados, os clubes desportivos, os partidos políticos, que se regem por leis próprias, os estatutos, mas conformes às leis gerais dos respectivos países. Outras sociedades não se inserem neste ou naquele Estado, regendo-se por ordens jurídicas autónomas: a Igreja rege-se pelo Direito Canónico e a sociedade internacional pelo Direito Internacional Público.
ELEMENTOS DO CONCEITO DE DIREITO
I) Elementos do conceito de Direito Como vimos já, podemos definir o Direito, em sentido objectivo, como o “sistema de normas de conduta social, assistido de protecção coactiva”. Desta noção podem retirar-se três características fundamentais:
- Sistema
- Norma
- Protecção Coactiva
- Sistema Jurídico O Direito surge como um conjunto de normas que se relacionam e harmonizam entre si, reguladoras da vida social, que formam um sistema, uma ordem, a chamada ordem jurídica. Esse sistema jurídico é caracterizado pela coercibilidade ou possibilidade de protecção coactiva, ou seja, pela existência de um conjunto de meios que permite assegurar o cumprimento e o respeito das normas jurídicas, mesmo que contrárias à vontade dos seus destinatários. Porém, qual é o âmbito de aplicação do sistema jurídico, o âmbito de aplicação do direito? Logicamente o âmbito de aplicação do sistema jurídico não é ilimitado, de modo a cercear totalmente a liberdade das pessoas. Efectivamente, o sistema jurídico actua: a) ao impor condutas, quer positivas (quando preceitua), quer negativas (quando proíbe). Quando impõe condutas o direito está limitado pelo âmbito da imposição em causa, em face do princípio da liberdade, segundo o qual é lícito tudo o que não for proibido; b) ao permitir - esta permissão traduz-se na mera possibilidade de agir materialmente ou na permissão de estatuir regras que pelas quais se pautem as condutas - a chamada autonomia da vontade. Por exemplo, a lei permite usar as coisas que nos pertencem, mas também permite que as partes quando contratam umas com as outras estabeleçam as regras que regulem a sua composição de interesses. Mas aqui coloca-se a questão de saber se as pessoas podem ilimitadamente querer sujeitar ou não sujeitar à tutela do direito os acordos e contratos que celebrem entre si.
- A Norma Jurídica Ao considerar-mos o elemento norma jurídica temos que distinguir: a) norma jurídica em sentido estrito b) norma jurídica em sentido lato a) Norma Jurídica em sentido Estrito Conceito e Estrutura Quando falamos em norma jurídica somos tentados a identificá-la com o termo disposição, preceito, ou mesmo lei. Em sentido restrito e próprio ou stricto sensu, a norma é um elemento da ordem jurídica, e traduz-se na “ligação de uma estatuição à previsão de um evento ou situação”. Isto é, as normas jurídicas, enquanto normas de conduta social, prevêem as situações que visam regular e fixam as condutas que querem que sejam observadas. Na sua função perfeita, a estrutura da norma jurídica compõe-se de três elementos:
- Previsão
- Estatuição
- Sanção - sanção coactiva - apenas este elemento é privativo da norma jurídica. Previsão A previsão corresponde ao acontecimento ou estado de coisas que se prevê na norma – é a factispécie ou Tatbestand. Com efeito, toda e qualquer norma jurídica prescreve padrões de conduta adequados subsumir às situações futuras, sendo que a previsão consubstancia uma “representação dessa situação futura”. Tal situação da vida, geralmente, é caracterizada de forma geral e abstracta, a subsumir a casos concretos futuros, com vista a contemplar todas as situações futuras.
Não obstante essa previsão ser geral e abstracta, podem existir normas cuja previsão seja um facto futuro singular e concreto, como por exemplo as seguintes normas:
- “quando morrer o Chefe de Estado do país Y”
- “quando vagar o lugar de escrivão do Tribunal de Leiria ser extinto esse lugar”. Exemplo de previsão – Artigo 1323º, n.º 1 C.C.: “Aquele que encontrar animal ou outra coisa móvel perdida e souber a quem pertence deve restituir o animal ou a coisa a seu dono ou avisar este do achado” Estatuição A estatuição corresponde às consequências jurídicas que se estatuem para o caso de a previsão se verificar – é o efeito jurídico. Na verdade, toda a norma faz corresponder à respectiva previsão uma estatuição, ou seja, a necessidade de uma conduta. Essa necessidade de conduta designa-se, em relação a cada pessoa a quem se dirige, dever ou obrigação em sentido amplo. Em toda a norma jurídica a estatuição é sempre geral e abstracta, sob pena de se tratar de um mero preceito singular e concreto. Exemplo de estatuição – Artigo 1323º, n.º 1 C.C.: “Aquele que encontrar animal ou outra coisa móvel perdida e souber a quem pertence deve restituir o animal ou a coisa a seu dono ou avisar este do achado” Sanção A sanção pode ser entendida como um elemento da norma jurídica, ou no entender do Professor Castro Mendes, como um elemento do sistema jurídico. As normas são jurídicas porque integram o sistema jurídico, sendo que o sistema é jurídico porque comporta meios de coacção.
A norma prevê a conduta de forma abstracta, indicando um padrão ou modelo de conduta, determinada por características fundamentais, mas não particularíssimas, ou seja, a norma abstrai-se das particularidades do caso concreto e das pessoas a quem vai aplicar-se em cada momento, reportando-se sempre a um tipo mais ou menos amplo de situações - não considera as relações individualmente. Assim, não regula directamente o contrato celebrado entre A e B em determinado momento e em determinado lugar, ou a situação de D ou E. Com efeito, o Direito traduz-se em regras de conduta válidas para uma generalidade de situações. Pelo que, ao legislar, tem sempre que se generalizar, abstraindo-se de circunstâncias variáveis, contingentes, individuais, subjectivas e elevar-se a uma abstracção. Generalidade A generalidade contrapõe-se à individualidade – é geral o preceito respeitante aos cidadãos, individual o preceito respeitante ao cidadão X. A norma também prevê as condutas de forma geral, dado que se destina a uma generalidade de pessoas e não a uma única pessoa concreta – é a chamada generalidade horizontal (as normas aplicam-se simultaneamente a todos os que estão em certa situação). Mesmo que as normas se apliquem sempre a uma só pessoa, com é o caso da normas que regem a actuação do Presidente da República, elas aplicam-se a quem quer que no momento ocupe esse cargo – é a chamada generalidade vertical (as normas aplicam-se sucessivamente a A, depois a B, depois a C, etc.). As estatuições concretas e singulares, que se dirigem a uma só pessoa e lhe fixam determinada conduta designam-se preceitos singulares e concretos - é o caso da sentenças condenatórias judiciais ou dos preceitos fixados por negócio jurídico, nomeadamente por meio de contrato. 5) Coercibilidade Mas as características referidas não distinguem as normas jurídicas das demais normas de conduta social, mormente, das normas religiosas, morais ou de cortesia – todas essas normas são imperativas, gerais e abstractas. Ora, é a coercibilidade que confere especificidade à norma jurídica. A coercibilidade traduz-se na possibilidade de usar a força para impedir e reprimir a violação da norma (protecção coactiva: protecção coactiva preventiva e sanção coactiva), sendo verdadeiramente um elemento do sistema e não da norma.
É a coercibilidade que distingue os ditos tipos de normas, isto é, a diferente natureza da sanção correspondente à sua violação. Quem infringe uma norma religiosa, moral ou de cortesia tem normalmente uma sanção interior ou psíquica (remorso, reprovação da sociedade). Por seu lado, quem viola uma norma jurídica é sancionado através de órgãos especiais pela aplicação, por exemplo, de penas de prisão, pagamento de multas, indemnizações, etc, recorrendo-se caso necessário ao emprego da força física. Donde que, a norma jurídica é acompanhada da susceptibilidade de ser imposta pela força, nisto consistindo a sua coercibilidade. A coercibilidade não se manifesta necessariamente em coerção efectiva, ou seja, o que se afirma de essencial no Direito é a coercibilidade ou coactividade e não a coacção – a possibilidade de emprego da força e não o emprego efectivo dessa força. Tanto mais que felizmente a maior parte da proibições legais (por exemplo, matar, furtar, roubar) são acatadas pelas pessoas, o mesmo se verificando em relação ao cumprimento pontual dos contratos celebrados prescrito no C. Civil (art.º 406º). Assim, a coercibilidade é apenas um meio de o Direito se afirmar (frequentemente as normas são respeitadas pelos seus destinatários). Por outro lado, a coercibilidade tem que ser entendida como um possibilidade jurídica ou ideal e não como uma possibilidade de facto. Por exemplo, quando se mata uma pessoa já não se pode restituir-lhe a vida; quando se contrata uma pessoa para pintar um quadro e ela não o faz, não se pode pegar na sua mão e obrigá-lo a fazê-lo. Nesses casos, a possibilidade jurídica da coercibilidade não se transforma em possibilidade de facto, pela própria natureza das coisas.
É o caso do art.º 875º do C. Civil que prescreve que “o contrato de compra e venda de imóveis só é válido se for celebrado por escritura pública”. Assim, todo aquele que quiser celebrar uma compra e venda de um imóvel de forma válida e eficaz tem que fazê-lo por meio de escritura pública, sendo que o fim desse negócio é indiferente para o direito. A conduta não é necessária em absoluto, mas surge como um meio de realizar um certo fim; pelo que já não estamos perante um dever, mas face a um ónus, ou seja, a necessidade de uma conduta não em absoluto, mas como meio de atingir certo fim, em si mesmo indiferente para direito. Se as partes não celebrarem a referida compra e venda do imóvel através de escritura pública o acto não é ilícito, é ilegal, apenas determinando uma desvantagem para quem o celebrou, a nulidade por falta de forma.
- Normas de Estatuição Material e Normas de Estatuição Jurídica Existem normas projectam o seu comando sobre a vida social: a sua estatuição reporta-se a actos dessa vida, como por exemplo não matar, entregar o achado. Tratam-se de normas stricto sensu ou normas de estatuição material. Além dessa normas, temos normas lato sensu cujo conteúdo se esgota no plano jurídico – normas de estatuição jurídica -, e que reflexamente se vão traduzir em normas de estatuição ou conteúdo material. Por exemplo, o art.º 130º do C.C. prescreve que. “Aquele que perfizer dezoito anos de idade adquire plena capacidade de exercício de direitos, ficando habilitado a reger a sua pessoa e a dispor dos seus bens”. Perante a previsão desta norma – completar dezoito anos de idade – estatui-se algo sob a forma de consequência jurídica, a aquisição de plena capacidade de exercício de direitos, habilitação para reger a sua pessoa e dispor dos seus bens. Reflexamente, a norma tem corolários permissivos – aquele que perfaz dezoito anos de idade pode livremente celebrar actos jurídicos – e imperativos – ninguém se deve opor a que aquele que perfaz dezoito anos de idade celebre actos jurídicos. Trata-se de normas de estatuição jurídica.
- Normas Imperativas ou Injuntivas: Preceptivas, Proibitivas e Permissivas e Normas Facultativas: Dispositivas, Interpretativas e Supletivas As normas lato sensu podem ser:
- imperativas ou injuntivas
- facultativas
- permissivas
- supletivas
- interpretativas Norma Imperativa, Injuntiva ou Cogente É a norma que impõe um dever, que impõe uma determinada conduta aos seus destinatários (aqueles que se encontram na situação nelas prevista) – é a norma stricto sensu. A conduta imposta pode ser positiva – uma acção -, ou negativa – uma omissão. Logo, quando ocorrer a previsão da norma, a conduta que a mesma estatui é obrigatória para os seus destinatários. São “comandos ou proibições que visam interesses gerais ou interesses individuais muito fortes e, por isso, querem ser acatadas a todo o custo.” As normas imperativas/injuntivas, enquanto regras de conduta, podem dividir-se em:
- preceptivas – são aquelas normas em que a conduta que se impõe (ou que impõem uma conduta) é um comportamento positivo, uma acção, um facere, como sucede com: - a obrigação de restituição de animal ou coisa encontrada ao seu dono ou anúncio do achado (art.º 1323º, n.º 1 do C.C.); - a obrigação de sujeitar a escritura pública a compra e venda de imóveis (art.º 875º do C.C.); - obrigação de prestação alimentos do pai ao filho; - obrigação de restituição de juros no mútuo; - obrigação de cumprir serviço militar
- proibitivas – são aquelas normas cuja conduta se impõe (ou que impõem uma omissão) se traduz num comportamento negativo, uma omissão ou abstenção, um non facere - os negócios celebrados contra normas imperativas são nulos (art.º 294º do C.C.) -, como é o caso de: - proibição do sócio de uma sociedade se servir das coisas sociais para fins estranhos à sociedade sem o consentimento unânime dos demais sócios (art.º 989º do C.C.); - normas que proíbem a prática de crimes – não matar, furtar, violar a honra; - norma que proíbe a venda de pais a filhos ou avós a netos, sem consentimento dos demais filhos ou netos (art.º 877º do C.C.).
- permissivas - traduz-se na norma que estatui uma permissão, uma faculdade, uma possibilidade jurídica de acção ou resultado, ou seja, permite uma conduta:
- regra que autoriza a feitura de testamentos A permissão pode ser:
