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DIREITO ADMINISTRATIVO
Conceito: é o conjunto de normas que regulam a atividade da Administração Pública na sua tarefa de assumir os serviços necessários à promoção do bem comum.
- pertence ao direito público (regula as relações em que surge o interesse público).
- tem relações com outros ramos do Direito e com as Ciências Sociais.
Fontes: a lei; a doutrina; a jurisprudência; os costumes; a prática administrativa; os atos administrativos normativos.
- alguns autores acrescentam: os princípios gerais do direito, a eqüidade, os tratados internacionais, os estatutos autônomos etc.
Características gerais:
- tem criação recente em comparação com outros ramos da ciência jurídica.
- é marcado pela elaboração judicial ou pretoriana.
- não é codificado na maioria dos países, no Brasil ele é parcialmente codificado, visto que parte de nossa legislação administrativa já se encontra codificada.
Regras de interpretação das normas administrativas:
- os atos administrativos têm presunção de legitimidade, salvo prova em contrário.
- o interesse público prevalece sobre o interesse individual, respeitadas as garantias constitucionais.
- a administração pode agir com certa arbitrariedade, desde que observada a legalidade.
Sistemas Administrativos (ou Sistemas de controle jurisdicional da Administração): é o regime adotado pelo Estado para a correção dos atos administrativos ilegais ou ilegítimos praticados pelo Poder Público em qualquer dos seus departamentos de governo) :
- sistema do contencioso administrativo (ou francês) - é o que, paralelamente ao PJ, existem os órgãos do "Contencioso Administrativo" que exercem, como aquele, função jurisdicional sobre lides de que a AP seja parte interessada (a AP é juiz e parte ao mesmo tempo); já foi adotado pelo Brasil no tempo do Império; nasceu na França - sistema judiciário ou de jurisdição una (ou inglês, modernamente chamado de controle judicial) - o PJ tem o monopólio da função jurisdicional, ou seja, o poder de apreciar, com força de coisa julgada, a lesão ou ameaça de lesão a direitos individuais e coletivos; o controle administrativo é feito pela Justiça Comum; é o adotado pelo Brasil, desde a instauração de sua primeira República em 1891 (art. 5º, XXXV, CF).
Princípios:
- supremacia do interesse público sobre o privado - o interesse público prevalece sobre o interesse individual, respeitadas as garantias constitucionais e pagas as indenizações devidas, quando for o caso; o interesse que deve ser atendido é o chamado interesse público primário, referente ao bem-estar coletivo, da sociedade como um todo, que nem sempre coincide com o interesse público secundário, referente a órgãos estatais ou governantes do momento. - indisponibilidade do interesse público.
II – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A ESTRUTURA ADMINISTRATIVA
Estado de direito: é o Estado que submete seus atos em relação .aos cidadãos, às decisões judiciárias; Estado que reconhece os direitos individuais e bem assim que observa o direito por ele mesmo instituído (elementos: povo, território e governo soberano).
obedecerá aos princípios de legalidade e finalidade , impessoalidade , moralidade e probidade administrativa , publicidade , licitação pública , prescritibilidade dos ilícitos administrativos , responsabilidade civil da AP.
- Após a ORGANIZAÇÃO DO ESTADO (é matéria constitucional no que concerne à divisão política do território nacional - "U, E, DF e M", à estrutura dos Poderes - "L, E e J", à forma de Governo - "República ou Monarquia", ao modo de investidura dos governantes, aos direitos e garantias dos governados), segue-se a ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO , (estruturação legal das entidades e órgãos que irão desempenhar as funções, através dos agentes públicos - pessoas físicas).
FORMAS E MEIOS DE PRESTAÇÃO DO SEVIÇO
- SERVIÇO CENTRALIZADO – é o que o Poder Público presta por seus próprios órgãos em seu nome e sob sua exclusiva responsabilidade; o Estado é, ao mesmo tempo, titular e prestador do serviço. - Administração Pública direta ( ESTATAIS ) - são pessoas jurídicas de Direito Público, que integram a estrutura constitucional do Estado e têm poderes políticos e administrativos; é constituída pelos governos da União, dos Estados e dos Municípios e seus Ministérios e Secretarias. - SERVIÇO DESCONCENTRADO – é aquele que a AP executa centralizadamente, mas o distribui entre vários órgãos da mesma entidade, para facilitar a sua realização e obtenção pelos usuários; a entidade pública distribui serviço entre seus próprios departamentos ou órgãos subalternos; é a distribuição interna de plexos de competências, agrupadas em unidades individualizadas; refere-se a uma só pessoa, opera onde há vínculo hierárquico; ela se desenvolve em razão:
- da matéria - ex: Secretaria da Segurança Pública.
- do grau "hierarquia" - ex: Delegado Geral de Polícia.
- do território - Delegacia Seccional de Polícia de S.J.B.Vista.
- SERVIÇO DESCENTRALIZADO – é o que o Poder Público transfere sua titularidade ou, simplesmente, sua execução, por outorga ou delegação, a autarquias, entidades pararestatais, empresas privadas ou particulares individualmente.
outorga: o Estado cria uma entidade e a ela transfere, por lei, determinado serviço. delegação: o Estado transfere por contrato (concessão) ou ato unilateral (permissão ou autorização), unicamente a execução do serviço, para que o delegado o preste ao público em seu nome e por sua conta e risco, nas condições regulamentares e sob controle estatal.
- o serviço outorgado é transferido por lei e só por lei pode ser retirado ou modificado, e o serviço delegado tem apenas suas execução transpassada a terceiro, por ato administrativo, pelo quê pode ser revogado, modificado e anulado, como o são os atos dessa natureza.
exs: FUNAI, IBGE, Fundação Pe. Anchieta.
Empresas Públicas ( PARAESTATAIS ) – são exploradoras de atividades econômicas e prestadoras de serviços públicos; pessoas jurídicas de Direito Privado criadas por lei específica, com capital exclusivamente público (o que a caracteriza) para realizar atividades de interesse da Administração instituidora nos moldes da iniciativa particular, podendo revestir qualquer forma e organização empresarial; podem adotar qualquer forma de sociedade dentre as em direito admitidas, inclusive a "unipessoal" prevista apenas para elas ( unipessoal : formada por capital de uma só pessoa -U, E, DF, M; pluripessoais : formada por capital de + de uma pessoa jurídica de Direito Público); estão sujeitas a falência.
exs.: CEF, Casa da Moeda, INFRAERO, EMBRATEL.
Sociedades de Economia Mista ( PARAESTATAIS ) – são exploradoras de atividades econômicas e prestadoras de serviços públicos; pessoas jurídicas de Direito Privado, com participação do Poder Público e de particulares no seu capital e na sua administração, para a realização de atividade econômica ou serviço de interesse coletivo outorgado ou delegado pelo Estado.
- é uma empresa de capital público e particular, com direção estatal e personalidade jurídica de Direito Privado; deve ter forma de S.A., com maioria das ações votantes nas mãos do Poder Público; as prestadoras de serviços não estão sujeitas a falência, mas seus bens podem ser penhorados, e a pessoa jurídica que a controla responde, subsidiariamente, pelas suas obrigações..
exs.: Banco do Brasil S.A., FEPASA
- Entes de Cooperação ( PARAESTATAIS ) – colaboram com o Estado mas não integram a AP direta e nem a indireta, portanto, não estão vinculados hierarquicamente e não estão submetidos à supervisão ministerial; tem função pública atípica, delegada pelo Estado; alguns são dotados de personalidade jurídica de Direito Privado, ou de Direito Público.
exs.: SESI, SENAI, SESC (serviços sociais autônomos); OAB, CREA (Ordens e Conselhos profissionais); FUVEST (empresas controladas pelo Poder Público, sem serem, empresas públicas ou sociedades de economia mista).
- Empresas privadas e particulares individualmente (modalidades de serviços delegados ao particular)
Concessão – o Poder Público delega a prestação dos serviços a entidades públicas ou privadas, que os executam por sua conta e risco, com remuneração paga, em regra, pelo usuário; caráter mais estável; exige autorização legislativa; licitação só por concorrência; formalização por contrato; prazo determinado; só para pessoas jurídicas (exs.: reforma e conservação de estradas de rodagem, remunerada depois pelo pedágio, pago pelos usuários).
Permissão – é semelhante à concessão, apenas com algumas diferenças; caráter mais precário; em regra, não exige autorização legislativa; licitação por qualquer modalidade; formalização por contrato de adesão; pode ser por prazo indeterminado; para pessoas físicas e jurídicas.
Autorização – de uso - um particular é autorizado a utilizar bem público de forma especial (ex.: uso de uma rua para realização de quermesse); de atos privados controlados (exs.: porte de arma, despachantes, serviço de táxi) e de serviços públicos.
ÓRGÃOS PÚBLICOS
Conceito: são divisões das entidades estatais, ou centros especializados de competência, como o Ministério do Trabalho ou o Ministério da Fazenda; em princípio, não têm personalidade jurídica própria; os atos que praticam são atribuídos ou imputados à entidade estatal a que pertencem; contudo, podem ter representação própria, por seus procuradores, bem como ingressar em juízo, na defesa de suas prerrogativas, contra outros órgãos públicos.
Como centro de competência governamental ou administrativa, cada órgão tem necessariamente:
- FUNÇÕES - são os encargos atribuídos aos órgãos, cargos e agentes. - CARGOS - são os lugares criados no órgão para serem providos por agentes, que exercerão as suas funções na forma legal. - AGENTES - são todas as pessoas, vinculadas ou não ao Estado, que prestam serviço ao mesmo, de forma permanente ou ocasional
- o cargo é lotado no órgão e o agente é investido no cargo.
- divisão: - políticos - são os que ocupam os cargos principais na estrutura constitucional, em situação de representar a vontade política do Estado - exs: Chefes do Executivo e s/ auxiliares imediatos; membros das Corporações Legislativas, do Poder Judiciário, do MP etc. - administrativos - são os serviços públicos em geral, podem ser civis ou militares, bem como temporários; a CF admite as seguintes modalidades: servidores públicos concursados ; servidores públicos exercentes de cargos em comissão ou função de confiança e servidores temporários. - por colaboração - são particulares que colaboram com o poder público voluntária (pessoas que, em situação de emergência, assumem funções públicas - ex: policiamento de área tumultuada por uma rebelião) ou compulsoriamente (pessoas que são requisitadas - exs.: jurados, mesários eleitorais), ou também por delegação (pessoas para as quais foram atribuídos serviços públicos - exs.: concessionários, permissionários, serventuários de ofícios ou cartórios não estatizados, leiloeiros).
- para fins penais, os colaboradores particulares equiparam-se a funcionários públicos (art. 327, CP); equiparam-se também no que se refere à responsabilidade por atos de improbidade administrativa (L. 8.429/92, art. 3º).
- investidura (ato ou procedimento legal pelo qual o agente público vincula-se ao Estado) : - administrativa – é toda aquela que vincula o agente a cargo, função ou mandato administrativo, atendidos os requisitos de capacidade e idoneidade que a lei estabelecer; destina-se, em geral, à composição dos quadros do serviço público; a forma usual é a nomeação, por decreto ou portaria, mas admite, também, a admissão, a designação, a contratação e a eleição administrativa, nos termos regulamentares, regimentais ou estatutários. - política – realiza-se, em regra, por eleição direta ou indireta, mediante sufrágio universal, ou restrito a determinados eleitores, na forma da CF, para mandatos nas Corporações Legislativas ou nas Chefias dos Executivos.
- quanto à estrutura: - simples – são os constituídos por um só centro de competência, inexiste outro órgão incrustado na sua estrutura, para realizar desconcentradamente sua função principal ou para auxiliar seu desempenho. - compostos – são os que reúnem na sua estrutura outros órgão menores, com função principal idêntica (atividade-fim realizada de maneira desconcentrada) ou com funções auxiliares diversificadas (atividades-meios atribuídas a vários órgão menores)
ex.: Secretaria da Educação (tem na sua estrutura muitas unidades escolares).
- quanto à atuação funcional: - singulares - são os que atuam e decidem através de um único agente, que é seu chefe e representante
- exs.: a Presidência da República, as Governadorias dos Estados, as Prefeituras Municipais. - colegiados – são todos aqueles que e decidem pela manifestação conjunta e majoritária da vontade de seus membros - exs.: os Conselhos ou os Tribunais.
A ATIVIDADE ADMINISTRATIVA
Conceito: é o conjunto de atividades desempenhadas ou dirigidas pelas autoridades e órgãos do Estado, a fim de promover o bem comum da coletividade.
Princípios ordenadores básicos (são orientados diretamente à atuação do administrador):
- legalidade – subordinação da atividade administrativa à lei; no DA, o conceito de legalidade contém em si não só a lei mas, também, o interesse público e a moralidade (lei + interesse público + moralidade). - moralidade - a AP e seus agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos. - impessoalidade - a AP tem que tratar a todos os administrados sem discriminação. - finalidade - a AP deve agir com a finalidade de atender ao interesse público visado pela lei; caso contrário, dar-se-á o desvio de finalidade, que é uma forma de abuso do poder, acarretando a nulidade do ato. - publicidade - os atos públicos devem ter divulgação oficial, como requisito de sua eficácia, salvo as exceções previstas em lei, como a segurança nacional (art. 5º, XXVIII, CF), certas investigações policiais (art. 20, CPP), processos cíveis em segredo de justiça (art. 155, CPC), etc. - razoabilidade - a AP deve agir com bom senso, de modo razoável e proporcional. - motivação (fundamentação) - os atos administrativos devem ser justificados expressamente, com a indicação de seus fundamentos de fato e de direito. - controle judicial - todos os atos administrativos estão sujeitos ao crivo judicial; "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" (art. 5º, XXXV, CF).
- responsabilidade do Estado - as pessoas jurídicas de direito público e privado prestadoras de serviços público responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo e culpa.
- indisponibilidade - a administração não pode transigir, ou deixar de aplicar a lei, senão nos casos expressamente permitidos; nem dispor de bens, verbas ou interesses fora dos estritos limites legais. - continuidade - os sv púb. não podem parar, devendo manter-se sempre em funcionamento, dentro das formas e períodos próprios de prestação. - autotutela - a administração pode corrigir seus atos, revogando os irregulares ou inoportunos e anulando os ilegais, respeitados os direitos adquiridos e indenizados os prejudicados, se for o caso (Súmulas 346 e 473 do STF). - igualdade - dentro das mesmas condições, todos devem ser tratados de modo igual (art. 5º, CF). - hierarquia - os órgão e agentes de nível superior podem rever, delegar ou avocar atos e atribuições; a hierarquia limita-se à esfera do Poder Executivo, não se aplicando a funções típicas judiciais ou legislativas. - poder-dever - a AP, em regra, tem ñ só o poder, mas também o dever de agir, dentro de sua competência, de acordo com o determinado em lei. - especialidade - aplica-se + às autarquias; ñ podem ter outras funções além daquelas p/ as quais foram criadas, salvo alteração legal posterior.
O USO E O ABUSO DO PODER
uso do poder: é prerrogativa da autoridade, mas o poder há de ser usado normalmente, sem abuso, ou seja, empregá-lo segundo as normas legais, a moral da instituição, a finalidade do ato e as exigências do interesse público
abuso do poder (ou de autoridade): ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa os limites de s/ atribuições ( excesso de poder ) ou se desvia das finalidades administrativas (desvio de finalidade ou de poder ).
II – PODERES ADMINISTRATIVOS
O Estado é dotado de "poderes políticos" exercidos pelo Legislativo, pelo Judiciário e pelo Executivo, no desempenho de suas funções constitucionais, e de "poderes administrativos" que surgem secundariamente com a Administração e se efetivam de acordo com as exigências do serviço público e com os interesses da comunidade; são poderes dotados pela AP para bem atender ao interesse; são todos classificados como " poderes instrumentais ", já que se pre-ordenam a tornar viáveis as tarefas administrativas, distinguindo-se dos "poderes políticos" , estes estruturais e orgânicos, pois compõem a estrutura do Estado e integram a organização constitucional; eles nascem com a Administração e se apresentam diversificados segundo as exigências do serviço público, o interesse da coletividade e os objetivos a que se dirigem.
Classificação:
- conforme a liberdade da AP para a prática de seus atos:
- atributos específicos e peculiares ao seu exercício: discricionariedade, auto-executoriedade e coercibilidade.
IV – ATOS ADMINISTRATIVOS
FATO JURÍDICO: é o acontecimento que produz conseqüências jurídicas; pode decorrer da natureza ou da ação humana – exs.: nascimento, a morte, o desabamento de um prédio etc.
ATO JURÍDICO: é o fato decorrente de ação humana, voluntária e lícita, praticada com a intenção de obter um resultado jurídico; é todo ato lícito que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos; ele é uma modalidade do fato jurídico
- espécies: atos administrativos; atos legislativos e atos judiciários. - requisitos para que seja válido: agente capaz; objeto lícito e forma prescrita ou não proibida em lei. - defeitos: erro, dolo, coação, simulação e fraude contra credores.
- é toda manifestação de vontade da AP, exarado pela norma, e através de quem detenha a função administrativa, tendo como finalidade criar, modificar ou extinguir direitos, estabelecendo obrigações à própria AP ou, aos seus administrados.
- são os meios através dos quais os membros e os órgãos de determinada administração, de direito público ou privado, executam as tarefas que lhes competem, estabelecem a ordem a ser obedecida na gestão do ente governamental ou na condução dos negócios da empresa em causa (seja nas s/ relações externas, seja p/ disciplinar as rotinas internas de cada um).
- para o Dir. Adm. é o ato jurídico que produz efeitos jurídicos e praticados pelo agente público no exercício da AP, usando de sua autoridade de Poder Público, devendo revestir-se de certos elementos e requisitos, para que, de conformidade com a lei, se torne perfeito, válido e eficaz.
é toda manifestação unilateral de vontade da AP, diferindo dos atos administrativos bilaterais (contratos administrativos).
ficam excluídos da categoria dos atos administrativos os atos materiais praticados pela AP (ex: prest. sv, a exec. de obras), por não serem atos jurídicos.
FATO ADMINISTRATIVO: é quando o fato descrito na norma legal produz efeitos no campo do Dir. Adm.; é a materialização da vontade administrativa, ou seja, a conseqüência do ato administrativo; consiste na atividade prática de execução de um ato administrativo (exs: construção, calçamento de ruas, interdição de um estabelecimento etc.).
se o fato não produz qualquer efeito jurídico no direito administrativo ele é chamado " fato da administração ".
na órbita dos contratos administrativos, fato da administração é toda ação ou omissão do poder público, que importa em inexecução de contrato; ele dá origem ao direito de rescisão.
- nem todo " ato da administração " é " ato administrativo ", nem todo " ato administrativo " provém da AP (Poder Executivo), podem provir dos demais poderes do Estado (Poder Legislativo e Poder Judiciário) quando no exercício da função administrativa (ex: nomear, pagar, promover, fazer publicar os atos, exonerar, cuidar da organização, manutenção e custeio dos serviços etc.).
Espécies:
- típicos - são os praticados pela AP no uso de s/ poderes estatais (requisitos: competência; objeto, forma, finalidade, motivo e os gerais de todos os atos jurídicos (agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não proibida em lei). - atípicos (ou atos da administração) - são os que não envolvem poderes estatais, ficando o poder público no mesmo nível das demais pessoas, como nos atos regidos pelo direito civil ou comercial, e não pelo direito administrativo; a administração age como um simples particular - ex: uma repartição adquire material de limpeza.
Atributos dos Atos Administrativos do Setor Público (a supremacia do interesse público, determina que os atos administrativos devam portar certos atributos peculiares, que os distingam dos atos jurídicos de direito privado):
- presunção de legitimidade - salvo prova em contrário, presumem-se legítimos os atos da administração e verdadeiros os fatos por ela alegados (presunção relativa ou " juris tantum "). - imperatividade – a AP pode impor unilateralmente as suas determinações, válidas, desde que dentro da legalidade. - exigibilidade – o comprimento das medidas administrativas pode ser exigido desde logo. - auto-executoriedade – a AP pode executar diretamente s/ atos e fazer cumprir determinações, s/ precisar recorrer ao Judiciário, até c/ o uso de força, se necessário; ñ em todos os casos, mas sempre que a auto-execução é autorizada por lei.
Perfeição: ele é perfeito quando está completo ou formado, ele existe e está nele contido os elementos indispensáveis ao processo de formação (finalidade, forma, motivo, objeto e emanado do agente ou órgão competente).
Validade: é o ato já editado conforme estabelece a lei e adequado ao ordenamento jurídico; requer agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei.
Eficácia: eficaz é o ato administrativo que produz os efeitos para qual foi criado. Classificação:
- gerais (ou regulamentares) - destinados a todos. - individuais - destinados a determinado sujeito. - internos - para vigorar no âmbito das repartições. - externos - são dirigidos ao público. - concretos - produzem um efeito sensível. - abstratos - apenas regulamentam ações futuras. - de império - a administração tem supremacia sobre o administrado.
- a retirada ou desfazimento - se dá pela revogação, anulação, cassação, caducidade e contraposição. - dos ineficazes:
- recusa - não aceitação do que o ato outorga
- mera retirada - extinção de um ato administrativo que não tenha produzido os efeitos a que se destinava por outro ato administrativo, quer por razões de mérito, quer por legalidade.
Sanatórias (ou convalidação) (são meios ao alcance da AP para sanar as irregularidades do ato anulável, dado que o ato nulo jamais será passível de convalescimento) :
- ratificação - consiste em confirmar o ato anterior depois de sanada a irregularidade.
- reforma - é quando a administração aceita uma parte do ato como válida.
- conversão - consiste no aproveitamento dos elementos do ato inválido que permitam compor um novo ato que as partes teriam desejado se pudessem prever a anulação do ato que fizeram.
V – CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
IDÉIA GERAL SOBRE CONTRATO:
- é todo acordo de vontades, firmado livremente pelas partes, para criar obrigação e direitos recíprocos.
em princípio todo contrato é negócio jurídico bilateral e comutativo , isto é, realizado entre pessoas que se obrigam a prestações mútuas e equivalentes em encargos e vantagens; como pacto consensual pressupõe liberdade e capacidade jurídica das partes para se obrigarem validamente; como negócio jurídico , requer objeto lícito e forma prescrita ou não vedada em lei.
embora típica do Direito Privado, a instituição do contrato é utilizada pela AP na sua pureza originária (contratos privados realizados pela AP - contratos atípicos ou semipúblico da AP ) ou com as adaptações necessárias aos negócios públicos ( contratos administrativos típicos ou propriamente dito ); daí por que a "teoria geral do contrato" é a mesma tanto para os contratos privados (civis e comerciais) como para os contratos públicos , de que são espécies os contratos administrativos e os acordos internacionais; todavia, os contratos públicos são regidos por normas e princípios próprios do Direito Público, atuando o Direito Privado apenas supletivamente, jamais substituindo ou derrogando as regras privativas da AP.
no Direito Privado a liberdade de contratar é ampla e informal, salvo as restrições da lei e as exigências especiais de forma para certos ajustes, ao passo que no Direito Público a AP está sujeita a limitações de conteúdo e a requisitos formais rígidos, mas, em contrapartida, dispõe sempre dos privilégios administrativos para a fixação e alteração das cláusulas de interesse público e até mesmo para pôr fim ao contrato em meio de sua execução.
a AP pode realizar contratos sob normas predominantes do Direito Privado (posição de igualdade com o particular contratante - contratos administrativos atípicos ou semipúblico da Administração ), como pode fazê-lo sob normas predominantes do Direito Público (supremacia do Poder Público - contratos administrativos típicos ou propriamente dito ).
- contratos privados- civil e comercial
TEORIA GERAL DOS CONTRATOS
- típico ou propriamente dito í- normas de Direito Público
- supremacia do Poder público - administrativos í- atípico ou semipúblico da AP í- normas de Direito Privado -AP em posição de =dade c/o particular - contratos públicos í - acordos internacionais
CONCEITO: é o ajuste que a AP (direta ou indireta), agindo nessa qualidade, estabelece c/ outra parte (particular ou outra entidade administrativa), visando à realização de objetivos do interesse público, em condições estabelecidas pela própria AP.
CARACTERÍSTICAS: é sempre consensual (resulta do acordo de vontade das partes, e não um ato unilateral e impositivo da AP) e, em regra, formal (necessariamente escrito e com especiais requisitos a serem observados), oneroso (preverá a remuneração dos contratantes, nos termos combinados), comutativo (ambas as partes assumem direitos e obrigações recíprocas e equivalentes) e realizado "intuitu personae" (deve ser executado pelo próprio contratado, vedadas, em princípio, a sua substituição por outrem ou a transferência do ajuste); além dessas características substanciais, possui uma outra que lhe é própria, embora externa, qual seja, a exigência de prévia licitação , só dispensável nos casos expressamente previstos em lei; o que realmente o tipifica e o distingue do contrato privado é a participação da AP na relação jurídica com supremacia de poder para fixar as condições iniciais do ajuste ; desse privilégio administrativo na relação contratual decorre para a AP a faculdade de impor as chamadas _cláusulas exorbitantes_* do Direito Comum.
- são as que excedem do Direito Comum para consignar uma vantagem ou uma restrição à AP ou ao contratado; ela não seria lícita num contrato privado, pois desigualaria as partes na execução do avençado, mas é absolutamente válida no contrato administrativo, desde que decorrente da lei ou dos princípios que regem a ativ. adm., porque visa a estabelecer uma prerrogativa em favor de uma das partes para o perfeito atendimento do interesse público, que se sobrepõe sempre aos interesses particulares; elas podem consignar as mais diversas prerrogativas, no interesse do serviço público, tais como: a ocupação do domínio público , o poder expropriatório e a atribuição de arrecadar tributos , concedidos ao particular contratante para a cabal execução do contrato, todavia, as principais são as que se exteriorizam: na possibilidade de alteração e rescisão unilateral do contrato, no equilíbrio econômico , na revisão de preços e tarifas , na inoponibilidade da exceção de contrato não cumprido , no controle do contrato , na ocupação provisória , aplicação de penalidades contratuais pela AP e na aplicação da teoria da imprevisão (cláusula " rebus sic stantibus ").
RELAÇÕES JURÍDICAS DA ADMINISTRAÇÃO COM PARTICULARES:
- unilaterais – "atos administrativos". - bilaterais – "contratos administrativos atípicos ou semipúblico da Administração" (regidos pelas normas do Direito Privado - Civil; posição de igualdade com o particular contratante) ou "contratos administrativos típicos ou propriamente dito" (regidos pelas regras do Direito Público - Administrativo; supremacia do Poder Público). MODALIDADES:
- é em regra, termo , em livro próprio da repartição contratante, ou escritura pública , nos casos exigidos em lei; é obrigatório nos casos de "concorrência" e de "tomada de preços", bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas 2 modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substitui-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviços; a minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório ou de seus aditamentos na Imprensa Oficial (condição indispensável), que deverá ser providenciada pela AP até o 5° dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de 20 dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus.
- é nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento feitas em regime de adiantamento.
CARACTERÍSTICAS E PRERROGATIVAS DA ADM. PÚBLICA NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS:
- supremacia do poder (característica fundamental) – é a faculdade que tem a Administração de, na própria elaboração contratual, fixar as condições do avençado com privilégios em face dos particulares; podendo instabilizar o vínculo, ora alterando unilateralmente o que foi pactuado a respeito das obrigações do contratante, ora extinguindo unilateralmente o vínculo contratual.
- as prerrogativas da Administração Pública nos contratos administrativos reputam-se existentes por força da ordenação legal ou das " cláusulas exorbitantes " da avença; assim, pode-se afirmar que nos contratos administrativos, a tônica do contrato se desloca da simples harmonia de interesses para a consecução de um fim de interesse público; como forma de compensar estas prerrogativas temos a " teoria do equilíbrio econômico-financeiro ", que é o ajuste que a Adm. Pública faz com o particular, com fim de tornar o convencionado viável para as partes, especialmente para o particular; devendo a remuneração derivada do contrato ser justa e equilibrada, impedindo a inviabilidade futura do cumprimento do contrato.
CARACTERÍSTICAS GERAIS:
- AP como um dos sujeitos da relação contratual;
- Objeto: bem público, serviço público, utilidade pública ou interesse público;
- desnivelamento jurídico das partes;
- possibilidade de alterações unilaterais promovidas no contrato pela AP para atender necessidade pública;
- fiscalização da AP na execução do contrato;
- intangibilidade da equação econômica-financeira.
CLÁUSULAS:
- o contrato administrativo é contemplado com cláusulas típicas dos contratos de Direito Privado e com cláusulas especiais; eles são regulados pelas suas cláusulas e pelos preceitos de Dir. Público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da "teoria geral dos contratos" e as disposições do Dir. Privado.
Espécies:
- essenciais – são todas aquelas que prevêem o objeto do contrato e os requisitos básicos para sua consecução (forma de pagamento, ajuste de preço, prazos, direitos e deveres das partes, hipóteses de rescisão contratual.
- econômicas (econômico-financeiras) – são aquelas que favorecem os particulares (contratantes), constituindo em uma verdadeira compensação em relação aos encargos que assume o particular em face da Administração; consistem, proporcionalmente, em um determinado nivelamento da relação contratual, criando um virtual equilíbrio financeiro; elas não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado; na hipótese de modificação unilateral do contrato administrativo, para melhor adequação às finalidades de interesse público, elas deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual. - implícitas – são todas aquelas que prevêem a rescisão unilateral em decorrência do interesse público prevalente e as que permitem modificação unilateral por melhor adequação ao serviço. - exorbitantes – a AP ñ perfaz a relação contratual em pé de =dade com os particulares; são as que excedem limites; só podem existir nos contratos adm. típicos, nunca nos de Dir. Privado; se reputam implícitas , seja na ordenação normativa, seja no bojo do contrato, ou são realmente explícitas na lei ou em cláusula expressa no contrato. - regulamentares – especificam somente o objeto do contrato e s/ forma de execução; os contratos devem estabelecer c/ clareza e precisão as condições p/ s/ execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsab. das partes, em conformidade c/ os termos da licitação e da proposta a que se vinculam.
Validade: a cláusula presente no contrato administrativo, que contrarie qualquer interesse público é considerada como cláusula não escrita; ela por não ter qualquer relevância jurídica, pode ser anulada tanto pelo Poder Judiciário, como pela própria Administração Pública, considerando que o elemento " finalidade pública " é fundamental e imanente a todo e qualquer contrato administrativo como elemento vinculado, é indispensável.
" rebus sic stantibus ": a " teoria da imprevisão " assegura o direito do contratante excessivamente onerado na sua prestação, por efeito de transformações econômicas imprevisíveis no momento em que o contrato foi realizado, de pedir judicialmente a resolução do mesmo, ou a mudança eqüitativa das condições de execução (prorrogação dos termos, redução de importâncias, reajustamento etc.); ela resume-se na aplicação desta cláusula, que é perfeitamente invocável nos contratos administrativos por conta do asseguramento da equação econômico-financeira.
FATO DO PRÍNCIPE (" FACTUM PRINCIPIS ") – ato ou fato da autoridade pública - é toda determinação estatal, + ou -, geral e imprevisível, que onera extraordinariamente ou que impede a execução do contrato e obriga a AP a compensar integralmente os prejuízos suportados p/ contratante particular; pode ser tanto da AP contratante c/ de qualquer outra esfera de poder; o fundamento da obrigação de indenizar reside no fato segundo o qual a AP ñ pode causar prejuízos aos administrados e, muito menos, àqueles com quem ajusta certos negócios; assim, mesmo que o ato ñ seja da contratante, a ela cabe indenizar o correspondente prejuízo ou rever o ajuste, com o fito de tornar possível sua execução; a determinação estatal há que ser geral, isto é, não pode visar diretamente o contratante ou o contrato (estes são atingidos reflexamente) - ex.: proibição de fabricar, exportar etc.
FATO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: é toda ação ou omissão do poder público, que importa em inexecução de contrato; incide diretamente sobre o contrato, retardando ou impossibilitando sua execução; não se confunde com o "fato do príncipe", porque este representa um fato geral imprevisível; enquanto o "fato da administração" dá origem ao direito de rescisão, o "fato do príncipe" dá direito a uma revisão dos contratos administrativos,
PRAZOS : é vedado (proibido) o contrato administrativo com prazo de vigência indeterminado; a sua duração ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
é a variação do interesse público que autoriza a alteração do contrato e até mesmo a sua extinção, nos casos extremos, em que sua execução se torna inútil ou prejudicial à comunidade, ainda que sem culpa do contratado; o direito deste é restrito à composição dos prejuízos que a alteração ou a rescisão unilateral do ajuste lhe acarretar.
o contrato administrativo ilegal pode ser extinto por anulação unilateral da AP, mas sempre com oportunidade de defesa para o contratado, em cujo expediente se demonstre a ilegalidade do ajuste; somente o contrato administrativo típico é passível de anulação unilateral, não o sendo o contrato de Direito Privado (compra e venda, doação etc.), firmado pela AP, o qual só pode ser extinto por acordo entre as partes ou por via judicial
------------------------------------------------------------------------------------------------ rescisão – é o fruto do inadimplemento culposo do contrato, com existência de lesão econômica do contratante. resilição – é a extinção do contrato por vontade das 2 partes, ou de, pelo menos, uma delas; a bilateral é denominada distrato e a unilateral denúncia.
QUANTO AOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PODERÁ:
- modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado.
- modificá-los, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
- unilateralmente pela Administração:
- qdo houver modificação do projeto ou das especificações, p/ melhor adequação técnica aos s/ objetivos;
- qdo necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei.
- qdo conveniente a substituição da garantia de execução;
- qdo necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;
- qdo necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;
- para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. - rescindi-los, unilateralmente, nos seguintes casos:
- o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;
- o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;
- a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;
- o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;
- a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;
- a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contrato com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;
- o desentendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;
- o cometimento reiterado de faltas na sua execução;
- a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;
- a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;
- a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;
- razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;
- a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato. - fiscalizar-lhes a execução ; - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste ;
- nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.
ACRÉSCIMOS E SUPRESSÕES: o contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% para os seus acréscimos; se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou serviços, esses serão fixados mediante acordo entre as partes; no caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contrato já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes de supressão, desde que regularmente comprovados; quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou menos, conforme o caso; em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial; a variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.
