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NOVA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS
CRIMES EM LICITAÇÕES E CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS
Crimes em Licitações e Contratos Administrativos – Parte
II
Nesta unidade veremos os crimes em espécie tipificados pela nova Lei de Licitações e Contratos (LLC) – Lei nº 14.11/2021.
1. Contratação direta ilegal
Contratação direta ilegal (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021.)
Art. 337-E. Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei : (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021.)
Pena — reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021.) (Grifos nossos.)
Trata-se de norma penal em branco, cujo complemento poderá ser obtido na Lei nº 8.666/1993 ou até mesmo na Lei nº 14.133/2021, pois ambas tratam do tema dispensa e inexigibilidade de licitação e conviverão no sistema jurídico por dois anos. Nesse contexto, o entendimento que desponta é de que a hipótese mais favorável de dispensa ou inexigibilidade de licitação é a que deve ser levada em conta para a caracterização do crime.
Muito Importante!
O tipo penal constante originalmente na Lei nº 8.666/1993 não previa expressamente a exigência do elemento subjetivo especial, ou seja, não exigia o dolo específico. Contudo, o entendimento jurisprudencial era o de que o dolo específico era necessário para a caracterização do crime.
A jurisprudência dominante deste Superior Tribunal orienta que ”Os crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/1993 (dispensa de licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da contratação) e 1º, inciso V, do Decreto-lei n. 201/1967 (pagamento realizado antes da entrega do respectivo serviço pelo particular) exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo.” (STJ, AgRg no AREsp nº 1.104.577/RN, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgamento em 21.09.2017.)
A tendência é que este entendimento seja mantido com a nova LLC.
2. Frustração do caráter competitivo de licitação
Frustração do caráter competitivo de licitação (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021.)
Art. 337-F. Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório: (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021.)
Pena — reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021.) (Grifos nossos.)
Para a caracterização deste crime se faz necessário o dolo específico, consistente na finalidade de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. Por possuir expressamente
sem autorização em lei, no edital da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais , ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade : (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021.)
Pena — reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021.) (Grifos nossos.)
Verifica-se a presença do elemento normativo do tipo na expressão “sem autorização em lei, no edital da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais”. O que significa que se a conduta for autorizada pela lei, prevista no edital ou em instrumento contratual, não haverá crime.
Frisa-se que a conduta de pagar fatura com preterição da ordem cronológica constitui uma norma penal em branco, que poderá ser complementada pela Lei nº 8.666/1993 nos dois anos restantes da sua vigência ou pela nova legislação (art. 141 da Lei nº 14.133/2021).
Embora seja crime doloso, não se exige o elemento especial do tipo consistente no dolo específico.
5. Perturbação de processo licitatório
Perturbação de processo licitatório (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021.)
Art. 337-I. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de processo licitatório : (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021.)
Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021.) (Grifos nossos.)
Trata-se de tipo penal amplo, o que pode se notar pela expressão “qualquer ato de processo licitatório”. Além disso, constitui crime material, pois exige para a consumação o efetivo impedimento, perturbação ou fraude.
6. Violação de sigilo em licitação
Violação de sigilo em licitação (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021.)
Art. 337-J. Devassar o sigilo de proposta apresentada em processo licitatório ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo: (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021.)
Pena — detenção, de 2 (dois) anos a 3 (três) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021.) (Grifos nossos.)
O tipo penal pode ser praticado por qualquer pessoa, não exigindo a condição de funcionário público. Se refere ao sigilo aplicado ao modo de disputa fechado, previsto no art. 56, II, da Lei nº 14.133/2021.
Art. 56. O modo de disputa poderá ser, isolada ou conjuntamente:
I — aberto, hipótese em que os licitantes apresentarão suas propostas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes;
II — fechado, hipótese em que as propostas permanecerão em sigilo até a data e hora designadas para sua divulgação. (Grifos nossos.)
7. Afastamento de licitante
Afastamento de licitante (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021.)
Art. 337-K. Afastar ou tentar afastar licitante por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo: (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021.)
Pena — reclusão, de 3 (três) anos a 5 (cinco) anos, e multa, além da pena correspondente à violência. (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021.)
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar em razão de vantagem oferecida. (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021.) (Grifos nossos.)
O delito de afastamento de licitante equipara a forma consumada à tentada e pode ser classificado como crime de atentado ou mero empreendimento.
DE MANDATO DE PREFEITO MUNICIPAL. CRIMES PREVISTOS NO ART.
1º DO DECRETO-LEI 201/1967 E NA LEI 8.666/1993. PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA FORMULADO NA ORIGEM.
ACOLHIMENTO, EM PARTE, COM RELAÇÃO À SEGUNDA CONDUTA. 1.
Em se tratando de ação penal oriunda do primeiro grau de jurisdição, o regular prosseguimento do feito reclama a adequação dos ritos procedimentais, com o exame do pedido de absolvição sumária formulado na defesa escrita. Precedente: AP 630 AgR/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, Dje 22.3.2012. 2. Em razão do princípio da taxatividade (art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal), a conduta de quem, em tese, frauda licitação ou contrato dela decorrente, cujo objeto é a contratação de obras e serviços, não se enquadra no art. 96, I, da Lei 8.666/93, pois esse tipo penal contempla apenas licitação ou contrato que tem por objeto aquisição ou venda de bens e mercadorias. 3. À míngua de quaisquer das hipóteses legais enumeradas no art. 397 do Código de Processo Penal, remanesce íntegra a acusação quanto ao delito previsto no art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/1967. 4. Questão de ordem, em parte, acolhida, para absolver sumariamente o parlamentar denunciado da prática do crime tipificado no art. 96, I e IV, da Lei 8.666/1993, nos termos do art. 397, III, do Código de Processo Penal, prosseguindo-se a ação penal no tocante ao delito previsto no art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/1967. (AP nº 991 QO, rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, julgado em 28.11.2017, Acórdão Eletrônico, DJe-289, Divulg. 14.12.2017, Pulic. 15.12.2017.)
O art. 337 – L, IV, da Lei nº 14.133/2021 previu expressamente a expressão “serviços”, o que denota que a jurisprudência foi superada em relação aos crimes praticados na vigência da nova lei.
9. Contratação inidônea
Contratação inidônea (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021.)
Art. 337-M. Admitir à licitação empresa ou profissional declarado inidôneo : (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021.)
Pena - reclusão, de 1 (um) ano a 3 (três) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021.)
§ 1º Celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo : (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021.)
Pena — reclusão, de 3 (três) anos a 6 (seis) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021.)
§ 2º Incide na mesma pena do caput deste artigo aquele que, declarado inidôneo, venha a participar de licitação e, na mesma pena do § 1º deste artigo, aquele que, declarado inidôneo, venha a contratar com a Administração Pública. (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021.) (Grifos nossos.)
O tipo penal trata da admissão à licitação de empresa ou profissional declarado inidôneo. No § 1º há a incriminação da conduta de celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo. Trata-se da forma qualificada do delito. Já o § 2º é direcionado ao particular que, declarado inidôneo, venha a participar de licitação ou contratar com a Administração Pública.
Frisa-se que todas as formas previstas são consideradas normas penais em branco, já que necessitam da definição de declaração de inidoneidade. Lembre-se que durante os dois anos de vigência da Lei nº 8.666/ concomitante à nova lei, o complemento pode ser buscado nas duas legislações.
10. Impedimento indevido
Impedimento indevido (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021.)
Art. 337-N. Obstar, impedir ou dificultar injustamente a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, a suspensão ou o cancelamento de registro do inscrito : (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021.)
Pena — reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021.) (Grifos nossos.)
leis, contudo, a lei antiga prevê apenas o projeto básico e o projeto executivo (art. 6º, IX e X).
Por fim, ressalta-se que o tipo penal não exige dano ao erário e, por isso, pode ser classificado como crime formal.
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