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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 3ª
VARA CRIMINAL DE GOVERNADOR VALADARES/MG.
Autos: 10516038201-3.
GABRIEL MARTINS BANDEIRA, brasileiro, solteiro, nascido no dia 05 de fevereiro de 1994, portador da Cédula de Identidade nº MG-283922029, inscrito no Cadastro de Pessoas Físicas sob o nº 252.449.936-04, residente e domiciliado na Rua Florianópolis, nº 72, Bairro de Santa Terezinha, Governador Valadares/ MG, CEP: 35030-160, por seu advogado infra-assinado, com endereço indicado na nota de rodapé 1 , vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, apresentar:
DEFESA PRÉVIA
Nos termos do art. 55 da Lei nº. 11.343/06, em face da denúncia oferecida pelo Ministério Público, pelas razoes de fato e de direito a seguir expostas:
I- PRELIMINARMENTE:
1.1- DA GRATUIDADE JUDICIÁRIA:
Ab initio , insta esclarecer que o Denunciado GABRIEL MARTINS BANDEIRA , goza de pouca condição econômica, haja vista tratar-se de arrimo de família.
Trabalha como revendedor do perfume da Marca Natura e nos dias de folga/descanso, eventualmente, trabalha como panfletário para ajudar em casa, ou seja, faz frente a uma gama de despesas decorrentes da manutenção de um lar.
Dênis Aurélio Lopes Ferreira OAB/MG 150.
1 Escritório na Rua 10, nº 13, Bairro 7, CEP 12345-234, Governador Valadares/MG
Logo, é forçoso perceber que não pode o denunciado arcar com os custos e despesas decorrentes de um processo judicial, sem privar a si mesmo do próprio sustento, ou mesmo de seus familiares.
Assim, requer-se, desde já, com base nos artigos 98, 99 do CPC e art. 32, § 1º do CPP, que se digne Vossa Excelência em conceder os benefícios da assistência judiciária nos termos da legislação em vigor, mormente por não dispor de recurso material para arcar com os custos e despesas processuais.
1.2- DA INÉPCIA DA DENÚNCIA
Não obstante, numa análise preliminar da peça exordial acusatória, tem-se que esta é completamente inepta, vez que desobedece ao comando insculpido no art. 41 do Código de Processo Penal, pois claramente deixa de expor todas as circunstâncias do suposto fato criminoso. Segundo o Código de Processo Penal:
Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias , a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas. (destaquei)
Isto porque, em relação ao acusado GABRIEL MARTINS BANDEIRA , a acusação o aponta como traficante (art. 33, caput da Lei nº. 11.343/06), entretanto, em momento algum traz narrativa e elementos que sustentem essas afirmações, o que dificulta o exercício da ampla defesa e do contraditório.
Ademais, de forma inaceitável, a denúncia formulada é omissa ao deixar de indicar diversas informações e circunstâncias que são relevantes para o processo no que se refere a acusação feita ao Autor, pois, apesar de se ter formulado acusação envolvendo o crime de tráfico (Art. 33, caput da Lei nº. 11.343/06), em nenhum momento o parquet narra a relação, salvo a de que o acusado era traficante; mas não narra qualquer histórico criminoso do acusado nem se o mesmo teve contato com a substância, ou que a conduta do acusado foi premeditada, intencional, ao praticar o crime.
Nesse sentido, ensina o doutrinador Eugênio Pacelli (Curso de Processo Penal, p. 102, 2017) que “Inepta é a acusação que diminui o exercício da ampla defesa, seja pela
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Na mesma linha, a E. Corte do Superior Tribunal de Justiça (STJ) já salientou que:
“fazendo o réu declaração de dependência a psicotrópico, imprescindível a realização do exame de verificação de dependência e imputabilidade, cujo resultado poderá, se positivo, isentá-lo de pena ou determinar sua redução, configurando a falta dessa perícia psiquiátrica cerceamento de defesa” (HC 157.638 3/3, rel. Luiz Pantaleão, j. 20.12.93) (grifo meu).
Verifica se, portanto, que a confissão do acusado revela concordância com outros elementos de convicção e, por isso, dispõe de valor probante, de acordo com o art. 197 do Código de Processo Penal. Porquanto, necessário será a realização de exame de dependência toxicológica, para comprovar a confissão de dependência do acusado.
I. DOS FATOS
O Ministério Público, através de denúncia subscrita pelo ilustre Promotor de Justiça, imputa-lhe a prática do crime previsto no art. 33 da lei nº 11.343/06, sob o argumento de que, no dia 16 de maio de 2016, por volta de 21h, a Polícia Militar compareceu à Rua Florianópolis, nº 72, Bairro Santa Terezinha, depois de receber diversas denúncias anônimas informando que um indivíduo conhecido como Gabriel, estaria realizando intenso tráfico de drogas na região. Não bastasse, sem qualquer mandado judicial, os policiais militares se deslocaram até a residência do Paciente, ingressaram na residência e encontraram, em síntese, 500 (quinhentas) gramas de substância semelhante a “maconha”, além de apreender uma balança eletrônica e R$ 36,00 (trinta e seis reais) em espécie. Sustentam que para ingressarem na residência lhes foi “franqueada a entrada da polícia militar na residência” pelo Sr. Wilson (Tio de Gabriel). Contudo, não colheram os depoimentos das pessoas que presenciaram o ingresso dos policiais na residência do acusado, o que se demonstra não haver qualquer prova nesse sentido.
Na mesma data, foi formalizado o auto de prisão em flagrante de GABRIEL MARTINS BANDEIRA (fl. 05), o qual permanece preso até o presente momento, em decorrência de conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, conforme mov. 10516038201-3 dos autos do processo originário.
Foram acostados o Auto de exibição (fl. 13), o Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente e
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depoimentos. Ressalta-se que o Auto de Constatação Provisório de Entorpecente foi procedido pelos próprios policiais civis que assinaram e formalizaram os documentos do Auto de Prisão em Flagrante.
O acusado foi interrogado e exerceu seu direito constitucional de permanecer em silencio e responder somente perante a presença de um Juiz. A nota de culpa (fl. 07) foi devidamente entregue e assinada pelo acusado.
O Ministério Público pronunciou-se pela homologação do flagrante, bem como pela manutenção da prisão cautelar do acusado, convertendo-se em prisão preventiva, com fulcro nos arts. 311, 312 e 313, inciso I, todos do Código de Processo Penal, como forma de garantia da ordem pública.
A Autoridade Coatora homologou o flagrante, pelos seguintes fundamentos: “Autoria e materialidade se encontram devidamente comprovadas, razão pela qual o denunciado deve se ver processado a fim de receber a respectiva reprimenda judicial.” e converteu a prisão em flagrante em preventiva, pois entendeu haver prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, além do que a prisão do acusado faz-se necessária para a garantia da ordem pública, eis que as medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal seriam insuficientes e inadequadas ao caso concreto.
III. DO DIREITO E DA JURISPRUDÊNCIA:
3.1 - DAS NULIDADES APONTADAS
Inicialmente, cumpre apontar as nulidades existentes no processo posto em análise.
A Autoridade Coatora, conforme se observa na decisão destacada, escorou-se na possibilidade de ingresso na residência, em hipótese de “flagrante delito” , sendo o crime de tráfico de drogas permanente.
Contudo, pela narração fática da denúncia, o Paciente não se encontrava em flagrante delito no local de sua residência. Não há nos autos qualquer informação de que o Acusado estaria traficando drogas, pelo contrário, as provas trazidas demonstram a verdade real dos fatos, qual seja, de que o Acusado é apenas usuário de drogas.
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São normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal.
Não existe previsão legal para a busca domiciliar a partir da permissão informal do proprietário. De qualquer modo, a citada anuência de ingresso na residência do acusado é ônus probatório da acusação para convalidação da ação policial, o que não se fez até o presente momento.
Portanto, a entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária e manifestamente ilegal.
É o que se vê neste caso!
Além disso, o laudo de Constatação Provisório de Entorpecente, que sustenta o decreto prisional, foi realizado pelos próprios policiais que preencheram e elaboraram os documentos dos Autos de Prisão em Flagrante.
Conforme se extrai da denúncia:
‘‘ Sr. Wilson, tio do denunciado e que autorizou a entrada dos militares na residência onde foi procedida busca , sendo encontrado pelo CB. Vilarino mais precisamente entre o forro de PVC e o telhado uma barra de substância semelhante à maconha de peso aproximado de 500 gramas com embalagem , pesado em balança não oficial, sendo encontrado pelo CB Remi no quarto do autor uma porção de substância semelhante à maconha , mais precisamente no guarda roupas e pelo SGT André na varanda uma sacola contendo em seu interior uma balança eletrônica de precisão, um frasco de ácido bórico, duas buchas, duas porções médias (barras) de substância semelhante a maconha , a quantia de R$ 36,00 (Trinta e seis reais) em dinheiro e Hum dólar americano. Dentre os materiais apreendidos também se encontra 01 aparelho celular Iphone, de cor preta, com a carcaça danificada.’’ (grifo meu).
A Lei 11.343/06 é clara ao estabelecer que o laudo de constatação de natureza e quantidade da droga deve ser firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea, nos termos do art. 50, § 1º, da Lei de Drogas.
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Ainda, prevê o prazo de 10 (dez) dias do recebimento da cópia do auto de prisão em flagrante para certificação da regularidade formal do laudo de constatação e determinação de destruição das drogas apreendidas.
Ocorre que, até o presente momento, não se tem o laudo definitivo de exame das substâncias apreendidas, em flagrante ofensa às garantias constitucionais do contraditório e do devido processo legal.
Data vênia, levantam-se, desde já, dúvidas quanto à natureza das substâncias e a forma como foi apreendida , ensejando plena nulidade das provas apresentadas até então.
E não está se falando em análise das provas colhidas nesse momento, mas sim de matéria de Direito quanto à forma como foram realizados os procedimentos e a decisão prolatada pela Autoridade Coatora, que acarretam em evidente nulidade do processo, contra o qual se pretende que seja concedida a presente ordem de trancamento.
3.2 – DA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA O
PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO
Apontadas as nulidades acima, em sendo acolhidas, é nítida a ausência de justa causa para o prosseguimento da ação penal em desfavor do Paciente.
Do mesmo modo, mesmo que não se invalidem as provas colhidas para sustentar o recebimento da denúncia, verifica- se, de plano, a ausência de necessidade de valoração do acervo fático ou probatório dos autos, vez que inexiste qualquer elemento indiciário demonstrativo da autoria do delito de tráfico.
Isso porque, insignificante a quantidade de suposta substância entorpecente encontrada em posse do Paciente, para caracterizar o disposto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.
Em verdade, não foi encontrado em posse do acusado sequer a quantidade de 500 (quinhentas) gramas de substância análoga à maconha. Vale mencionar ainda, que a suposta ‘‘maconha’’ não foi definitivamente periciada para caracterizar o disposto no art. 28 da Lei 11.343/06.
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penal; (iii) faltar justa causa para o exercício da ação penal. IV – Ordem concedida para trancar a ação penal e conceder a liberdade ao paciente, salvo se estiver preso por outro motivo. (HC 138565, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 18/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 02-08-2017 PUBLIC 03-08-2017)
Deve-se, portanto, ser reconhecida a ausência de justa causa , por ausência de provas que demonstrem a traficância, também pela inexistência da materialidade da infração penal, em virtude da ilicitude do Auto de Constatação de Entorpecente e de provas apreendidas na invasão domiciliar, demonstrando, destarte, a existência de inequívoca ilegalidade da prova pré-constituída, devendo ser concedida a ordem para trancamento da ação penal.
A decisão da Autoridade Coatora, que converteu a prisão em preventiva e recebeu a denúncia, além de contrariar a interpretação do Supremo Tribunal Federal, viola o art. 5º, incisos XI, LVI e LVII, da Constituição Federal, bem como o art. 157, caput, e § 1º, do Código de Processo Penal, tratando-se, portanto, de ato manifestamente ilegal.
Considerando que na residência do Acusado foi encontrado aproximadamente 500 gramas de uma substância análoga à maconha, não existem indícios suficientes de que a suposta droga seria destinada a uma finalidade diversa do consumo pessoal, o que caracteriza claramente ausência de justa causa para a propositura de uma ação penal por tráfico ilícito de droga.
3.3 – DA POSSE PARA USO PESSOAL
Busca a denúncia ministerial a condenação do denunciado pelo crime de tráfico de drogas. Ocorre que, a própria descrição dos fatos como trazida na inicial já deixa claro que o denunciado seria apenas um usuário e foi surpreendido logo quando adquiria a suposta droga.
Não há nos autos qualquer informação de que o Acusado estaria traficando drogas, pelo contrário, as provas trazidas demonstram a verdade real dos fatos, qual seja, de que o Acusado é apenas usuário de drogas.
A narrativa não demonstra certeza suficiente da destinação comercial das substâncias, nem qualquer prova da
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traficância, mas, ao revés, reforça a conclusão de que seria exclusivo para uso próprio, devendo ocorrer a desclassificação do crime denunciado, conforme precedentes sobre o tema:
DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS PARA O CRIME DE USO PRÓPRIO (ARTIGO 12 DA LEI Nº 10.826/2003) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DA ACUSAÇÃO CONTRA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO PRÓPRIO - NÃO CABIMENTO - PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA COMPATÍVEL COM O CONSUMO DIÁRIO DE UM USUÁRIO - AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE CONFIRMEM A TRAFICÂNCIA - SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. (TJPR - 3ª C.Criminal - 0000567-66.2018.8.16.0038 - Fazenda Rio Grande - Rel.: Desembargador Gamaliel Seme Scaff - J. 08.08.2019) APELAÇÃO CRIMINAL - Artigo 33, "caput", da Lei nº 11.343/
- Desclassificado para o artigo 28, da mesma lei. Recurso do Representante do "Parquet" - Pleiteia a condenação nos termos da denúncia - INADMISSIBILIDADE - DÚVIDAS SOBRE O DESTINO COMERCIAL DA DROGA - DESCLASSIFICAÇÃO
MANTIDA. Inexistindo prova segura de que
a substância entorpecente apreendida
destinava-se ao comércio ilícito, e
restando demonstrada, pela prova oral
colhida, pela pequena quantidade de
drogas apreendidas e pelos demais
elementos probatórios constantes nos
autos, que as drogas seriam para
consumo próprio, imperiosa a
manutenção da desclassificação de
tráfico para uso de drogas. Recurso
improvido. (TJSP; Apelação Criminal 0059882-78.2016.8.26.0050; Relator (a): Paulo Rossi; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 2ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 08/05/2019; Data de Registro: 13/05/2019)
Esta premissa é confirmada diante dos resultados toxicológicos positivos que demonstram tratar-se de usuário, especialmente quando é de notório conhecimento de que os traficantes não fazem uso dos produtos que comercializam, conforme precedentes semelhantes:
POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL.
Apelo ministerial buscando a condenação do apelado pelo crime de tráfico de drogas. Impossibilidade. Desclassificação correta. Apelante preso com cerca de 8g de cocaína. Exame de dependência
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Apelação. Tráfico de drogas. Contradição no depoimento policial. Absolvição. 1. Os elementos de informações produzidos na fase de inquérito policial e não confirmados perante a autoridade judicial (depoimento das testemunhas da acusação), não podem ser utilizados para fundamentar uma condenação, sendo a absolvição única solução a ser implementada. 2. Apelação conhecida e improvida. (TJ-AM 02549835720128040001 AM 0254983-57.2012.8.04.0001, Relator: Elci Simões de Oliveira, Data de Julgamento: 24/09/2017, Segunda Câmara Criminal) Assim, considerando a escassa prova gerada no inquérito, constata-se que inexiste elementos suficientes a incriminar o réu. (grifo meu)
Segundo consta na (fl. 5): ‘‘o denunciado confessou a propriedade e comercialização dos entorpecentes e que a princípio a droga era para consumo pessoal, mas que diante das dificuldades financeiras resolveu vender parte dos entorpecentes para se manter.’’
Imperioso se faz destacar as palavras do ilustre doutrinador Eugênio Pacelli de Oliveira (2018):
‘‘A confissão, sobretudo, não terá valor algum quando prestada unicamente na fase de inquérito (ou administrativa), se não confirmada perante o juiz. E, mesmo quando prestada em juízo, deverá ser também contextualizada junto aos demais elementos probatórios (...) Por fim, a confissão é também retratável e divisível, o que significa que o acusado poderá arrepender-se dela, se ainda em tempo, e que o juiz, dentro de seu livre convencimento, poderá valer-se apenas de parte da confissão.’’ (OLIVEIRA; Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 22ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2018, p. 333) (grifo meu).
Ademais, a prova obtida por meios ilícitos não constitui suporte jurídico capaz de ensejar sentença condenatória , ainda que corroborada pela confissão do acusado.
IV. DOS PEDIDOS
DIANTE DO EXPOSTO, requer:
Dênis Aurélio Lopes Ferreira OAB/MG 150.
A rejeição da denúncia, com fulcro no art. 395, I e III do CPP;
Caso o pedido retro não seja acolhido, a absolvição sumária do denunciado GABRIEL MARTINS BANDEIRA , com fulcro no art. 397, II, do CPP;
Caso o pedido retro não seja acolhido, que ao final seja o Acusado ABSOLVIDO , com fulcro no art. 386, VI, do CPP.
A juntada da procuração e declaração de
pobreza. Em caso de entendimento diverso, protesta-se desde já, por todos os meios de provas admitidas em direito, em especial a pericial a ser realizado no aparelho celular pertencente ao denunciado GABRIEL MARTINS BANDEIRA , bem como protesta pela oitiva das testemunhas, cujo rol segue abaixo, e que devidamente intimadas, comparecerão às audiências que forem designadas.
Termos em que, espera deferimento.
Governador Valadares, 11 de setembro de 2019.
Dênis Aurélio Lopes Ferreira
Advogado
OAB/MG 150.
ROL DE TESTEMUNHAS:
Sarah Lorena Moreira Santos
Thaís de Freitas Silva
Dênis Aurélio Lopes Ferreira OAB/MG 150.
