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Resumos Direito Civil
Tipologia: Resumos
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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA
Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510- Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br
Lei de Introdução ao Código Civil
Prof. Vitor Frederico Kümpel
A Lei de Introdução ao Código Civil estabelece os alicerces de nosso sistema jurídico e constitui o nosso Direito Internacional Privado, sendo considerada norma de sobredireito, de acordo com a definição da doutrina, apresentando institutos e regras que abrangem todos os ramos do Direito. Podemos encontrar vários objetos para a referida lei. Os principais são:
1.1. Etimologia da Palavra Direito (Origem)
A palavra Direito tem origem em duas expressões latinas distintas:
Directum (linha reta) : a nomenclatura vem do conceito geométrico "linha reta", simbolizando a retidão do sistema jurídico. A palavra
Geral ou social : decorre de uma igualdade proporcional. Nessa relação proporcional, os membros da sociedade dão à comunidade o bem que lhe é devido.
1.3.2. Norma agendi (direito objetivo)
Norma agendi é a norma de agir. São as disposições típicas do sistema jurídico. É considerado o direito estático, porque não há incidência em casos concretos, havendo apenas abstração normativa, positivada e vigente no ordenamento jurídico.
1.3.3. Facultas agendi (direito subjetivo)
Facultas agendi é a faculdade de agir. Para alguns autores é o direito subjetivo; é a subsunção da norma ao caso concreto. É também considerada parte do juízo de concreção.
A norma agendi , que é estática, dinamiza-se na facultas agendi.
1.3.4. Direito enquanto sanção
Embora a sanção não seja da essência do Direito, já que a essência do Direito é o justo, a sanção compõe a natureza do Direito. Toda norma jurídica contém um preceito secundário explícito, dentro do sistema jurídico. Todas as normas jurídicas têm sanção; porém, a sanção não é encontrada no texto normativo, devendo o intérprete fazer uma integração com outros textos para encontrar a sanção adequada. Assim, podemos citar, como exemplo, uma das obrigações do casamento, disposta no artigo 231, inciso I, do Código Civil, ou seja, "fidelidade recíproca". A sanção para o descumprimento dessa norma não está no Código Civil e sim no artigo 5.º, caput , da Lei n. 6.515/77, conjugada com os artigos 10, 17 e 19 da mesma Lei do Divórcio. Logo, o infiel, na ação de separação judicial litigiosa, pode ser condenado à perda da guarda dos filhos, à obrigação do pagamento de pensão alimentícia e à perda do direito de uso do nome do outro cônjuge.
4.. Causas de Direito
As causas de Direito são as formas como o Direito se estabelece, os fatores que determinam os efeitos do Direito. Quatro são as causas fundamentais:
Causa eficiente : é a origem histórica do Direito. Discute-se se a origem advém do direito natural ou do direito positivo, devendo as questões filosóficas serem abstraídas para fins de concurso, limitando-se a uma sucinta abordagem. Segundo o direito natural, o sistema seria oriundo de princípios morais imutáveis que teriam sido incorporados ao ordenamento. Para alguns juristas é o famoso "dever-ser". De acordo com a corrente positivista, a origem do Direito se dá por meio de normas estabelecidas pelo poder político e que regulam a vida social, sendo tais normas as únicas capazes de definir comportamentos e impor sanções pelo descumprimento destes.
Causa final : conforme já abordado, a maior finalidade do Direito, ou seja, seu valor fundamental, é a busca do "justo", que vem estabelecido nos princípios e regras constitucionais, nas leis infraconstitucionais e nas demais fontes adotadas pelo sistema.
Causa material : embora o Direito em si seja uno, para fins didáticos sofre divisões que se prestam a uma melhor compreensão tópica. Uma das principais divisões é a dicotomia Direito Público e Direito Privado. O Direito Público tutela as relações em que uma das partes é o Estado, as normas são cogentes e o vínculo é de subordinação. O Direito Privado é aquele em que as partes são exclusivamente particulares, as normas são dispositivas e o vínculo é de coordenação. Como a classificação é insuficiente e imprecisa, temos os direitos sociais, uma categoria intermediária, limite entre o Direito Público e o Direito Privado.
Causa formal : forma de exteriorização do Direito; fontes do Direito.
1.5. Fontes do Direito
A matéria é tratada no artigo 4.º da Lei de Introdução ao Código Civil
que estabelece: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com
a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito". É sabido que o
intérprete é obrigado a integrar o sistema jurídico, ou seja, diante da lacuna
(ausência de norma para o caso concreto) ele deve sempre encontrar uma
A doutrina diverge quanto às fontes secundárias. Alguns autores entendem que apenas a analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito são fontes secundárias, não admitindo a doutrina, a jurisprudência e os brocardos jurídicos. A maioria, porém, entende que estas últimas, fontes secundárias, também estão presentes no sistema jurídico.
1.5.1. Lei
Lei é o preceito jurídico escrito, emanado do legislador e dotado de caráter geral e obrigatório. É, portanto, toda norma geral de conduta, que disciplina as relações de fato incidentes no Direito, cuja observância é imposta pelo poder estatal.
a) Classificação das leis
A classificação das leis, para o nosso estudo, tem por objetivo resolver o problema da antinomia, ou seja, o problema do conflito e da contradição das normas, hipótese em que mais de uma norma incide sobre o caso concreto. Antinomia deve, normalmente, ser resolvida por meio dos critérios mencionados a seguir, já que o hermeneuta (intérprete) só deve se valer de uma única norma para a solução de um determinado caso concreto, devendo eliminar as demais.
a.1. Quanto à hierarquia
As leis não estão todas no mesmo plano, ou seja, existe uma hierarquia entre elas. Como forma ilustrativa, podemos adotar o sistema piramidal preconizado por Kelsen, simbolizando a estrutura hierárquica das normas.
Constituição Federal Leis complementares e leis ordinárias
Decretos, portarias e demais atos administrativos
No topo da pirâmide, temos o Texto Constitucional. Abaixo da Constituição Federal, temos as leis complementares e as leis ordinárias, ambas como substrato da Constituição Federal, havendo divergência na doutrina a respeito da supremacia das leis complementares em relação às leis ordinárias, ou da igualdade entre estas, existindo apenas campos diferenciados de competência. Encontramos, ainda, as normas regulamentares, base do sistema piramidal, formadas por decretos, portarias e outros atos administrativos.
Existem alguns juristas que colocam as leis complementares em uma posição hierarquicamente superior às leis ordinárias, pelo fato dessas terem um processo de elaboração mais rígido, com um quorum maior para aprovação. Outros juristas entendem que as leis complementares e as leis ordinárias estão situadas em um mesmo nível hierárquico, uma vez que ambas retiram eficácia direta do Texto Constitucional. Não há uma posição melhor, devendo o intérprete adotar uma das existentes.
Na realidade, além da diferença formal quanto ao quorum de aprovação entre leis ordinárias e complementares, existe uma diferença material, já que o Texto Constitucional, quando exige elaboração de norma complementar, menciona expressamente "mediante lei complementar" e quando exige lei ordinária cita apenas "lei".
Por fim, na base da pirâmide estão os regulamentos e os decretos, além de todos os demais atos administrativos, sendo o substrato de todo o sistema hierarquicamente inferior às leis.
a.2. Quanto à especialidade
O critério hierárquico, acima explanado, é o primeiro instrumento do intérprete para resolver o fenômeno da antinomia e prevalece, inclusive, diante dos demais critérios de solução. Porém, tal critério é insuficiente ante o fato da grande maioria dos conflitos de normas ocorrer entre normas de mesmo nível hierárquico.
O segundo critério de classificação leva em consideração a amplitude das normas, tendo por postulado o fato de que se o legislador tratou com maior acuidade de um determinado ponto do Direito, ele deve prevalecer sobre outro tratado de maneira geral.
O princípio fundamental é de que a lei posterior revoga a anterior.
b) Antinomia das leis
Como já mencionado, a classificação só tem interesse para resolver o fenômeno da antinomia, ou seja, o conflito de leis. Todo conflito de leis tem solução, já que o juiz é obrigado a decidir o caso concreto. Porém, alguns conflitos não podem seguir um critério rígido de solução, devendo ser solucionados caso a caso (conflito real). Outros conflitos, porém, adotam os princípios fundamentais para a solução, podendo ser seguido um critério uniforme de solução, chamado conflito aparente de normas.
Assim, os critérios que podem ser adotados são:
1.5.2. Analogia
Analogia é fonte formal mediata do direito, utilizada com a finalidade de
integração da lei, ou seja, a aplicação de dispositivos legais relativos a casos
análogos, ante a ausência de normas que regulem o caso concretamente
apresentado à apreciação jurisdicional (a que se denomina anomia). Sua forma
de utilização está melhor explicitada no item 3.4. deste módulo.
1.5.3. Costumes
O direito consuetudinário ou costumeiro pode ser conceituado como a norma aceita como obrigatória pela consciência do povo, sem que o Poder Público a tenha estabelecido.
O direito costumeiro apresenta os seguintes requisitos:
subjetivo (“opinio necessitatis”) : é a crença na obrigatoriedade, isto é, a crença que, em caso de descumprimento, incide sanção;
objetivo (diuturnidade) : constância na realização do ato.
A diferença existente entre o costume e o hábito está no elemento subjetivo, que inexiste neste último. Isso significa que no hábito existe a prática constante, porém, sem a crença da sua obrigatoriedade.
Os costumes classificam-se em:
“Contra legem” : o costume não respeita as normas constantes do sistema jurídico. É a desobediência reiterada do comando legal com a crença na inefetividade da lei. Temos, como exemplo, o costume de não respeitar o sinal vermelho, por questão de segurança, após um determinado horário.
“Praeter legem” : é aquele que amplia o preceito da lei. É previsão de uma conduta paralela, não prevista pela lei; porém, não proibida por esta, podendo-se citar, como exemplo, o cheque que, apesar de ser uma ordem de pagamento à vista, funciona como uma garantia de pagamento, respeitando-se sua dupla condição. O cheque pós-datado deve respeitar a data consignada para apresentação junto ao sacado, embora a apresentação à vista garanta o pagamento.
“Secundum legem” : é o costume segundo o qual, o próprio texto da lei delega ao costume a solução do caso concreto. Esse caso é exemplificado pelo artigo 1.192, inciso II, do Código Civil, que determina ao locatário pagar pontualmente o aluguel segundo o costume do lugar, quando não houver ajuste expresso.
1.5.4. Jurisprudência
A jurisprudência é uma função atípica da jurisdição. São decisões reiteradas, constantes e pacíficas do Poder Judiciário sobre determinada matéria num determinado sentido. Não há necessidade de a jurisprudência ser sumulada para ser fonte. Aqui, cabe ressaltar que a jurisprudência não pode ser confundida com a orientação jurisprudencial, que é qualquer decisão do Poder Judiciário que esclareça a norma legal. A orientação jurisprudencial é apenas um método de interpretação da lei e não precisa de uniformidade, sendo rara a adoção da jurisprudência como fonte.
Existem três posições quanto à jurisprudência:
corrente negativista : para essa corrente, a jurisprudência não é fonte e Direito;
Há duas orientações:
formalista : o doutrinador é o doutor em Direito. Até a década de 60, essa orientação era pacífica;
informal : não precisa ser escrita por doutor, bastando que seu autor consiga imprimir ao trabalho coerente conteúdo científico.
1.5.6. Princípios gerais do Direito
São postulados que estão implícita ou explicitamente expostos no sistema jurídico, contendo um conjunto de regras. Os princípios gerais de Direito são a última salvaguarda do intérprete, pois este precisa se socorrer deles para integrar o fato ao sistema. De acordo com as lições de Celso Antônio Bandeira de Mello, princípios são vetores de interpretação, que, por sua generalidade e amplitude, informam as demais regras, constituindo a base de todo o ramo do Direito ao qual se aplica.
1.5.7. Brocardos jurídicos
Brocardos jurídicos são frases, sentenças concisas e de fácil memorização, que encerram uma verdade jurídica (exemplo: ne procedat judex ex officio – princípio da inércia da jurisdição). Funcionam como meio integrativo, estando configurada hipótese de anomia. Aplicam-se a todo o sistema jurídico, sendo muitas vezes traduzidos como normas do ordenamento positivo. Exemplo: Exceptio non adimpleti contractus , que vem devidamente previsto no artigo 1.092 do Código Civil.
2.1. Princípios
Os princípios que regem a eficácia da lei no tempo são os seguintes:
Princípio da obrigatoriedade (artigo 3.º da Lei de Introdução ao Código Civil ): segundo esse princípio, somente a norma jurídica publicada é obrigatória a todos e ninguém poderá descumpri-la, alegando ignorância. Portanto, o erro de direito é inescusável ( ignorantia legis neminem excusat ).
Princípio da continuidade (artigo 2.º, “caput”, da Lei de Introdução ao Código Civil) : tal postulado estabelece que uma norma permanente só perderá a eficácia se outra, de mesma ou superior hierarquia, vier modificá-la ou revogá-la. Portanto, a norma jurídica não perde vigência pelo mero decurso do tempo.
Princípio da irretroatividade (artigo 6.º da Lei de Introdução ao Código Civil) : a lei nova não pode retroagir para abarcar situações consolidadas por lei anterior. Visa estabelecer a segurança jurídica do sistema, por intermédio do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada.
2.2. "Vacatio Legis"
2.2.1. Conceito
Denomina-se vacatio legis o período de tempo que se estabelece entre a publicação e a entrada em vigor da lei. A lei não produzirá efeitos durante a vacatio legis (artigo 1.º da Lei de Introdução ao Código Civil), incidindo a lei anterior no sistema. Existem dois motivos para sua existência:
cognitivo : para que a lei seja levada ao conhecimento do destinatário antes de sua vigência;
instrumental : para que os órgãos da administração se aparelhem, para que a norma ganhe efetividade.
2.2.2. Sistemas de "vacatio legis"
Exitem três sistemas distintos de vacatio legis , quais sejam:
no período de “vacatio legis” : a norma poderá ser corrigida; no entanto, deverá contar novo período de vacatio legis ;
após a entrada em vigor : a norma poderá ser corrigida mediante uma nova norma de igual conteúdo.
Observação : a Lei de Introdução ao Código Civil tratou da matéria no artigo 1.º, §§ 3.º e 4.º, preocupando-se com o erro substancial antes da entrada em vigor.
2.4. Revogação da Norma
É a hipótese em que a norma jurídica perde a vigência porque outra norma veio modificá-la ou revogá-la. A norma jurídica é permanente e só poderá deixar de surtir efeitos se a ela sobrevier outra norma que a revogue. O desuso não implica a perda da vigência da norma, e sim, a perda de sua efetividade.
A revogação de uma norma jurídica pode ser feita de duas formas:
revogação expressa : um novo comando normativo dispõe expressamente a respeito da perda da eficácia da norma anterior;
revogação tácita : a nova norma jurídica se torna incompatível com a norma anterior, ficando esta última revogada.
Essas duas modalidades de revogação podem se dar por ab-rogação ou
derrogação:
ab-rogação : é a revogação total da norma, ou seja, a norma antiga perde sua eficácia na totalidade;
derrogação : é a revogação parcial da norma, ou seja, a norma antiga continua vigorando com alguns pontos revogados pela nova lei.
Para a verificação de revogação das normas, três critérios devem ser
utilizados:
hierárquico : verificar qual das normas é superior, independentemente da data de vigência das duas normas (exemplo: um regulamento não poderá revogar uma lei ainda que entre em vigor após esta);
cronológico : a norma que entrar em vigor posteriormente irá revogar a norma anterior que estava em vigor;
especialidade : as normas gerais não podem revogar ou derrogar preceito ou regra disposta e instituída em norma especial.
2.5. Não-repristinação da Norma
A não-restauração da norma é a impossibilidade que uma norma jurídica tem de, uma vez revogada, voltar a vigorar no sistema jurídico pela simples revogação de sua norma revogadora, ou seja, o “aniquilamento” da norma revogadora não restaura a norma revogada. O motivo dessa não-restauração de normas é o controle do sistema legal para que se saiba exatamente qual norma está em vigor. Admite-se, no entanto, a restauração expressa da norma, ou seja, uma norma nova que faça tão-somente remissão à norma revogada poderá restituir-lhe a vigência, desde que em sua totalidade.
2.6. Conflitos da Lei no Tempo
2.6.1. Introdução
O direito intertemporal visa solucionar os conflitos entre as novas e as velhas normas, entre aquela que acaba de entrar em vigor e a que acaba de ser revogada. Isso porque alguns fatos iniciam-se sob a égide de uma lei e só se extinguem quando outra nova está em vigor. Para solucionar tais conflitos existem dois critérios:
(exemplo: contrato de locação com pagamento de parcelas periódicas).
O ato jurídico perfeito divide-se em duas espécies:
condicional : há manifestação de vontade; porém, os efeitos dependem de evento futuro e incerto, diferente de mera expectativa de direito ;
termo : há manifestação de vontade; porém, os efeitos dependem de evento futuro e certo.
b) Coisa julgada
De acordo com a doutrina de vanguarda, coisa julgada é a qualidade dos efeitos da sentença, no sentido de lhes traduzir imutabilidade. Somente o dispositivo da sentença, cuja função é analisar o pedido, fará coisa julgada, não podendo haver coisa julgada quanto à fundamentação, em que se analisa a causa de pedir. A coisa julgada é soberana, ou seja, não pode ser alterada por ação rescisória, se decorrido o prazo legal para propositura desta (após o período de dois anos de trânsito em julgado, a questão ficará inquestionável).
3.1. Conceito
Hermenêutica jurídica é a ciência, a arte da interpretação da linguagem jurídica. Serve para trazer os princípios e as regras que são as ferramentas do intérprete. A aplicação, a prática das regras hermenêuticas, é chamada exegese.
3.2. Espécies de Interpretação
Sob o critério da natureza, ou meios de fazê-la, temos as seguintes
espécies de interpretação:
