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O presente trabalho versa sobre a criminalização do ICMS declarado e não pago. Um crime que até então não existia e teve que ser equiparado ao crime de apropriação indébita previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990 para valer o seu efeito punitivo.
Tipologia: Teses (TCC)
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Itamaraju - BA 2021
O Projeto de Trabalho de Conclusão de Curso I apresentado à Faculdade de Ciências Sociais Aplicadas para a obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Professor Emanuel Vieira. Itamaraju - BA 2021
A presente pesquisa vem tratar sobre a decisão proferida pelo STF em criminalizar o contribuinte que declara o ICMS, mas não paga. Cabendo segundo eles, imputação de crime de apropriação indébita. A decisão é obscura, confusa e extremamente equivocada. Abrindo possibilidade de discussão através da pesquisa científica. Que tem o intuito de mergulhar no tema usando as ferramentas metodológicas necessárias como: abordagem qualitativa, pesquisas bibliográficas, amostra de livros, pesquisa na internet e leitura de outros trabalhos científicos relacionado ao tema e dentro do território nacional, já que é um estudo acerca da decisão proferida pela suprema corte jurisdicional brasileira. Todo esse aglomerado para desvendar as incógnitas presentes na decisão, como: o que levou o STF a criar um novo crime? Por que uma decisão tão obscura? Declarar ou não? Se declara e não paga mesmo agindo de boa-fé é considerado crime. Se não declara e nem paga, é crime de sonegação fiscal, crime de ordem tributária, onde possui uma penalização mais branda. Ou seja, a decisão incentiva a pratica do crime. Aquele que não tem o intuito de pagar, achará outros meios para não ser punido, já que o simples fato de declarar faz o ato ser criminoso. Qual efeito essa decisão pode trazer para casos subsequentes nos demais tribunais, já que estamos falando de um forte e polêmico precedente jurisprudencial? Até onde vai o limite do poder jurisdicional? Qual realmente é o intuito de uma decisão tão equivocada? Então são perguntas que necessitam de respostas e a função do trabalho é buscar responde- las. 1.2 PROBLEMÁTICA “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º (inciso II) da Lei 8.137/1990". Essa foi a decisão inconstitucional proferida pelo supremo tribunal federal. Uma decisão obscura, antecipada e duvidosa, que faz levantar algumas perguntas, como: a inadimplência, dívida ativa, causa prisão? Porém, a CF/88 em seu art. 5º, inciso LXVII, não proíbe a prisão por dívida? E a respeito da coisa alheia, que coisa é essa? De quem se está se apropriando, se não um terceiro na relação obrigacional? E qual seria a definição de devedor contumaz? Cada Estado tem uma definição própria de contumácia trazendo dessa maneira uma insegurança jurídica no momento de aplicar o termo
Metodologia é o meio que direciona o alcance do objetivo determinado. É o meio usado para que um conhecimento seja produzido. Para Gil (1999), “o método científico é um conjunto de procedimentos intelectuais e técnicos utilizados para atingir o conhecimento. ou seja, a necessidade de identificação dos passos que possibilita chegar ao conhecimento”. Dessa forma, se entende que a metodologia é um todo formado por alguns ramos, como: tipo de pesquisa, abordagem e outros. Ou seja, a metodologia apresenta passos a serem seguidos para a elaboração do projeto e também para se chegar à solução do problema inerente ao tema do projeto. 2.2 ABORDAGEM Abordagem qualitativa ressalta o contexto social do pesquisador e de sua pesquisa na sociedade e para tanto, o objetivo do pesquisador não reside em quantificar os fatos, mas sim, estudar os diferentes fenômenos e seus sentidos (ROESCH, 1999, p.123). É a abordagem escolhida pelo fato dela ter o intuito de coletar dados, analisar e descrever, produzindo textos interpretativos que são formados por meio de algumas análises técnicas. Dessa forma, pegaremos os conteúdos que tratam sobre o tema, coletar as informações presentes, analisa-los e por fim descrever elaborando o trabalho. 2.3 TIPO DE PESQUISA A pesquisa bibliográfica consiste na seleção e análise de materiais acessíveis ao público e que sejam capazes de fornecer dados atuais e relevantes ao tema da pesquisa (VERGARA, 2010; MARCONI; LAKATOS, 2003). A pesquisa bibliográfica foi escolhida porque será utilizado todos os conteúdos disponíveis ao público, como: livros que falam sobre conceitos, características, histórico do tema trabalhado, pesquisas na internet que apresenta opiniões e atualizações sobre o tema e leitura de outros trabalhos científicos para guiar na elaboração do projeto. 2.4 LOCAL DE ESTUDO
O local de estudo é o âmbito nacional, fazendo um estudo acerca da decisão proferida pela corte suprema brasileira, características e os seus efeitos. 2.5 AMOSTRA Livros, pesquisa na internet e leitura de outros trabalhos científicos relacionado ao tema. De acordo com Vergara (2010), “amostra ou população amostral, é uma parte do universo escolhida segundo algum critério de representatividade. Assim, a amostra objetiva extrair um subconjunto da população ou universo que é representativo nas principais áreas de interesse da pesquisa (ROESCH, 1999).” Ou seja, o universo escolhido para a formação do trabalho, foi o universo jurídico. Dentro dele será extraído o subconjunto da área do direito tributário e penal. assim, será usado todo conteúdo disponível presente em livros, internet e em outros trabalhos científicos relacionado ao tema para a elaboração do trabalho. 2.6 TÉCNICA E PROCEDIMENTO Para se chegar ao objetivo final que é a realização do trabalho será necessário o uso da pesquisa bibliográfica, onde será utilizado livros, pesquisas na internet e leitura de outros trabalhos científicos. Que são materiais acessíveis para a elaboração do planejamento teórico e que levará a execução do trabalho através da escrita.
áreas de atividade industrial que veio se fortalecer na década de 30 com Getúlio Vargas. O advento da primeira guerra mundial ocasional vários efeitos em muitos países, e no Brasil não foi diferente. Na época o Brasil estava forte no setor agrícola com a exportação de café, produzindo aproximadamente três quartos da oferta mundial. A guerra fez com que houvesse um impedimento natural aos produtos importados, forçando o desenvolvimento do mercado interno e influenciado no desenvolvimento da atividade industrial. Sendo assim, a guerra causou um prejuízo no desenvolvimento econômico do Brasil, já que o mesmo produzia muito, porém havia pouca demanda, gerando a diminuição do preço do produto. Ocorre que, a primeira guerra mundial não trouxe só efeitos negativos. Embora o acontecimento tivesse interrompido a exportação e importação atingido bastante a economia dos países. O seu ocorrido por outro lado forçou o setor industrial a se desenvolver para substituir a importação. Com a taxa de câmbio menor por conta da dificuldade em exportar, os países começaram a focar em suas demandas internas, produzindo nacionalmente melhorando a economia. Assim, com a diminuição do setor agrícola, o Brasil focou os seus investimentos em atividade industrial produzindo roupas, tecidos e bebidas. Porém, o setor industrial não conseguia se estabilizar por conta das oscilações que ocorria na taxa de câmbio. Tudo isso ocorrendo ainda na década de 20. No final dessa década, Getúlio Vargas toma o poder do Brasil virando a chave de vez do desenvolvimento econômico brasileiro. Antes da era Vargas, a política econômica do Brasil era fortemente movida pela produção cafeeira. Com o commodities supremo em mãos e sendo destaque no ranking da exportação, o Brasil se via impedido politicamente de impor imposto direto sobre a exportação do café. Então, para arrecadar tributo, ele desenvolve a Tarifa aduaneira , que nada mais era do que um imposto sobre as importações dos seus produtos, sendo na época a principal fonte de arrecadação tributária. Na década de 30 com Vargas no controle, o Brasil passou a ter uma visão expansionista para a sua economia, desfavorecendo as importações e focando ao desenvolvimento industrial do país. Vargas direcionou os investimentos do Brasil em criações de empresas públicas, dando ênfase àquelas industrias que manuseavam a matéria prima.
Com isso, sendo uma grande potência mundial no cenário econômico com a sua atividade industrial circulando bens de consumo a todo vapor. Os governantes passam a enxergar a oportunidade de arrecadar recursos financeiros para o Estado através de tributação sobre as operações mercantis usando o IVM, o primeiro da evolução de imposto sobre circulação de mercadoria. Com o conhecimento breve sobre o desenvolvimento econômico do Brasil que motivou a arrecadação tributária. Se pode então desenrolar cada etapa da história da evolução do ICMS no âmbito nacional. A primeira etapa da evolução foi o surgimento do imposto sobre circulação de mercadorias- IVM. Porém, com o grande desenvolvimento econômico do país, olhando um pouco menos para o café e voltando mais para o setor industrial e comercial. Sentiu-se a necessidade de haver um imposto mais adequado para a nova realidade econômica. Assim, na nova constituição de 1934 o IVM passa a ser o imposto sobre vendas e consignações- IVC, com as respectivas mudanças: primeiro, o imposto para de incidir sobre a circulação de mercadorias, ou seja, compra e venda, e passa a ser cobrado sobre processo de consignação. Onde o vendedor entregava as suas mercadorias para o comprador, mas não recebia o valor de imediato. O vendedor recebia um valor combinado sobre as vendas da mercadoria, e caso a mercadoria não fosse vendida esse as recebia de volta. A segunda mudança foi sobre o efeito do imposto. O IVC tinha como característica o efeito cascata. Ou seja, cada processo de produção da mercadoria que seria vendida, incidia arrecadação tributária gerando ao consumidor final um produto mais caro. Dessa forma, o efeito cascata, ou, efeito cumulativo, foi o que impediu a continuidade da aplicação do IVC. O tal efeito fazia com que o imposto incidisse na mercadoria sobre o seu montante total em cada etapa do processo de produção, chegando ao consumidor final com um preço absurdo, dificultando a venda. As grandes empresas conseguiam apaziguar o problema através da estratégia de verticalização, produzindo todo o material para a produção do produto final de forma interna. Tendo como resultado um produto mais barato e com menos incidência de tributo. Enquanto as empresas de pequeno porte não conseguiam tal proeza, tendo que usar a estratégia de horizontalização, onde toda sua cadeia de produção dependia também de um terceiro para produzir o produto final. Causando por fim, um produto caro e com uma alta incidência de tributo.
imposto de operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicações. Diferente do ICM, o ICMS passar a ser inserido além da negociação de vendas, ou de prestações de serviço, transportes e comunicação, ele também passar a ser inserido no preço da gasolina, energia elétrica, lubrificantes e minerais, bens corpóreos que possam ser trocados ou negociados pelo homem. Uma característica presente no ICMS que não se diferenciou do ICM foi a não aplicação da cumulatividade. O princípio da não cumulatividade tem a função de evitar o acumulo de contribuição nas etapas de produção ao longo do ciclo econômico. Ou seja, limita o Estado de tributar em cada etapa da operação de produção, dando ao contribuinte o direito ao crédito que será apurado nos gastos, bens e insumos adquiridos para revenda. Todavia, algo que se destaca na evolução do imposto sobre circulação de mercadorias e que se encontra presente somente no ICMS é a utilização de uma alíquota de 25% para produtos como: bebidas alcoólicas e fumo. Para os demais produtos a alíquota varia de Estado para Estado, mas a maioria utiliza a alíquota de 17% do preço da mercadoria. O uso de uma alíquota maior para as bebidas alcoólicas e fumo é uma tentativa do Estado de diminuir o consumo desses produtos, já que com uma alíquota alta o preço do produto fica mais caro gerando como consequência pelo menos teoricamente a diminuição da compra. Em vista do que foi apresentado, não é exagero afirmar que o ICMS faz parte da história da humanidade e especialmente do Brasil. Apesar de ser visto pelos contribuintes apenas como um meio do Estado de arrecadar dinheiro e os seus governantes usarem o dinheiro em proveito próprio. O ICMS tem uma grande função social, é através dele e outros meios que Estado juntar recursos para executar as políticas públicas. E essa de arrecadação vai se modificando conforme a evolução da sociedade e o setor econômico do país. O ICMS teve o seu início na década de 20 com o intuito de tributar sobre bens de consumo. No começo não teve expressivo resultado quanto a função de arrecadação, mas com desenvolver se tornou um dos maiores meios de arrecadação tributária do Brasil. O IVM foi o primeiro da origem, depois se tornou IVC, porém a mudança não gerou muitas evoluções. Apenas quando o IVC se torna ICM se percebe um pouco do que seria o ICMS. No ICM já se encontrava o principal alívio para os contribuintes
que era o princípio da não cumulatividade. Então, em 1988 já era possível identificar um sistema tributário que fluía melhor, menos oneroso e que se importava de fato com a sociedade. 3.3 CONCEITO Segundo a decisão do STF que equiparou ICMS declarado e não pago ao crime de apropriação, a criminalização do ICMS declarado e não pago de acordo com o art. 2º, inciso II, da Lei n.º 8.137/90 é: “Deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos” A verdade é que não há um conceito real para a prática do ato, não há uma tipificação para incriminar o contribuinte, o que há é uma lacuna. Tudo foi estabelecido de forma equiparada, o STF fez uma interpretação do artigo mencionado e deduziu que se encaixava ao ato daquele que pelo simples fato de ausentar o pagamento, configurava no tipo penal. Assim, com a falta de um conceito bem definido para esse “crime”, sem os elementos que caracteriza o crime, é certo a existência da insegurança jurídica. A inexistência do conceito real levanta interpretações perigosas que ao invés de fazer justiça, induz o agente a praticar um crime mais gravoso, visto que, sem o conceito o agente poderá enganar o Estado (Fisco), arrumando outros meios para não ser punido, já que não tem a intenção ou não tem condições de pagar. Dessa forma, o que fica a se perguntar é, até onde pode ir o exercício do poder estatal? O STF com a sua decisão interpretativa criou um novo crime, acionando o poder legislativo e extrapolando os limites do estrito cumprimento da legalidade. O pior são os efeitos que essa decisão pode causar ao caso concreto, já que está se tornando um forte precedente jurisprudencial. O que se entende é infelicidade da decisão, muito ampla e abusiva. Induz o contribuinte a cometer um real crime que é a sonegação e também pode deixar de punir severamente aquele que enxerga a atipicidade do ato e declarar o ICMS e não paga propositalmente para migrar do crime sonegação para o de apropriação indébita que é mais leve. No momento, analisando a decisão do jeito que se encontra não é demais concluir que o intuito é criar um novo crime tributário para que o Estado arrecada mais
A decisão cabe para o devedor contumaz. Porém, o STF não diz o que é “devedor contumaz”. A decisão ainda não possui efeito vinculante, assim, os demais juízes do país têm margem para decidirem da forma que acharem justo, gerando um clima de imprevisibilidade e de insegurança jurídica. O que se sabe é que, o efeito político criminal da decisão estimulará a sonegação. O contribuinte que tem a intenção de sonegar e que sabe da insegurança jurídica vão escolher não declarar o ICMS, e também não pagar. Trazendo prejuízos econômicos e sociais para o país.
TEMA TÓPICOS E CONTRIBUIÇÕES REFERÊNCIAS Elaboração de projeto. TCC, dissertação e tese Definição do tema, problema, objetivo, metodologia, e formatação GIL, Antônio Carlos Hipótese de incidência tributária Justificativa (^) ATALIBA, José Geraldo A história do imposto sobre circulação de mercadorias – do ivm ao ICMS Contexto histórico mundial e nacional . http://revista.unicuritiba.edu.br/index.ph p/RevJur/article/view/990. Crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo Criminalização do ICMS declarado e não pago Lei 8.137/ Com tese do STF sobre ICMS, não pagamento de outros tributos também será crime A decisão errônea, antecipada e inconstitucional do STF https://www.conjur.com.br/2019-dez- 16/bottini-estellita-tese-stf-icms-vale-outros- tributos
CORRÊA, Antônio. Dos Crimes Contra a Ordem Tributária (Comentários a Lei n.8.137, de 27- 12 - 1990). 2ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 1996. 292 p. CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 29 ª. ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2013. 1248 p. ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Direito tributário penal. São Paulo: Atlas, 1995. ATALIBA, José Geraldo. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. 6º Ed.: Malheiros, 2018. ROESCH, S. M. A. Projetos de estágio e de pesquisa em administração: guia para estágios, trabalhos de conclusão, dissertações e estudos de caso. 2.ed. São Paulo: Atlas, 1999. GIL, A. C. Métodos e técnicas de pesquisa social. 5.ed. São Paulo: Atlas, 1999. VERGARA, Sylvia C. Projetos e relatórios de pesquisa em administração. 3.ed. Rio de Janeiro: Atlas, 2000. REVISTA JURIDICA- UNICURITIBA. A HISTÓRIA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS – DO IVM AO ICMS. Disponível em: http://revista.unicuritiba.edu.br/index.php/RevJur/article/view/990 Acesso em 27 de Nov. 2021. DERZI, Misabel Abreu Machado. “Notas”. In: BALEEIRO, Aliomar. Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar. 7ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2003. BRASIL. LEI Nº 8.137 DE 27 DE DEZEMBRO DE 1990. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8137.htm
