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Aula 2
FONTES DO DIREITO DO TRABALHO
1-) Conceito:
Elementos meta jurídicos inspiradores da conduta social. Nascente. Origem.
2-) Classificação:
- Primárias (lei) e secundárias (costume, jurisprudência e doutrina)
- Materiais (fato social) e formais (exteriorização)
As fontes materiais não possuem força vinculante; servem para esclarecer as fontes formais.
3-) Fontes materiais
- Exteriorização do direito; possuem força vinculante.
- Teoria pluralista – vários centros de produção da norma jurídica
- Podem ser: heterônomas (a produção da norma não tem origem em seu destinatário direto) autônomas (a norma é criada pelos próprios destinatários ou seus legítimos representantes)
3.1 Fontes heterônomas
A) Constituição Federal
A primeira Constituição Brasileira a inserir normas de Direito do Trabalho foi a de 1937. As demais continuaram a versar sobre o tema, sendo que a Constituição de 1988 contempla vários direitos trabalhistas, com especial destaque ao Capítulo II, do Título II, artigo 6º a 11.
A competência para legislar sobre Direito do Trabalho é privativa da União, consoante dispõe o artigo 22, I, da Constituição Federal, o que impede os Estados-membros e municípios de o fazerem.
A legislação ordinária deve possuir como fundamento de validade a norma constitucional.
B) Convenções e Tratados Internacionais
A OIT (Organização Internacional do Trabalho) é um órgão da ONU que delibera sobre matéria trabalhista, procurando fixar patamares civilizatórios mínimos aos trabalhadores.
Tratado Internacional é o documento obrigacional celebrado por dois países membros ou dois ou mais organismos internacionais.
Convenção é um tratado multilateral, aberto, com número indeterminável de participantes, podendo receber a adesão de outros países que não estavam no momento da deliberação.
A OIT pode expedir três tipos de diplomas:
As convenções , que são regras jurídicas internacionais, podem ser adotadas pelos países ou não.
Não são aplicáveis imediatamente no país membro, pois este deve submetê-las à autoridade interna competente. No Brasil, essa função cabe ao Congresso Nacional, por força do que dispõe o artigo 49, I, da Constituição Federal (“ É da competência exclusiva do Congresso Nacional: I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional ”).
Após, o Poder Executivo expede um Decreto Legislativo, publicando a convenção em língua portuguesa e efetua o depósito na OIT.
As recomendações, que não são fontes formais, mas
podem servir como fonte materiais no sentido de servir de inspiração para criação de outras regras. Normalmente precedem uma convenção.
As declarações, que se apresentam como um esclarecimento ou orientação sobre determinada matéria. Não são fontes de direito.
C-) Leis em geral (Leis Complementares, Leis Delegadas, Leis Ordinárias, Medidas Provisórias)
Não há hierarquia entre elas. Todas são fontes formais do Direito.
D-) Decretos do Poder Executivo
Possuem a função de regulamentar as leis, não podendo modificar a lei (criar, alterar ou excluir direitos). Constituem atribuição do Presidente da República.
Exemplo:
É sentença porque, do ponto de vista formal, foi proferida pelo Poder Judiciário. No entanto, a rigor, não configura a manifestação da atividade jurisdicional sobre relação fático-jurídico, eis que cria normas jurídicas gerais, abstratas, impessoais e obrigatórias para incidência sobre relações futuras. Em razão disso, do ponto de vista material, equipara-se à lei.
As sentenças normativas não se incorporam de forma definitiva aos contratos de trabalho, limitando-se ao prazo de vigência nela fixado, até o limite de quatro anos (artigo 868, parágrafo único, da CLT), consoante interpretação jurisprudencial consubstanciada na Súmula 277 do C. Tribunal Superior do Trabalho: “ As condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos ”.
4-) Fontes autônomas
a) Acordo coletivo e convenção coletiva
Temos o acordo coletivo e a convenção coletiva de trabalho. O primeiro se forma entre um sindicato e o empregador e a segunda entre o sindicato dos trabalhadores, de um lado, e o sindicato dos empregadores, do outro.
Trata-se de um acordo de vontades bilateral com o objetivo de formular normas jurídicas para aplicação “erga omnes” nos contratos individuais dos integrantes das categorias, nos limites territoriais de atuação das respectivas entidades de classe ou da empresa (esta no caso de acordo coletivo).
Prazo máximo de dois anos – artigo 614, § 3º, da CLT.
b) Usos e costumes
O artigo 8º da CLT trata em conjunto, mas são diferentes.
O uso é uma prática adotada dentro de uma relação jurídica específica e que produz efeitos somente entre essas partes. Equivale a uma cláusula tacitamente ajustada.
Caso atue como meio de interpretação de negócios jurídicos, não será fonte formal de direito, mas meio de interpretação mesmo.
Alice Monteiro de Barros cita como exemplos o aviso prévio e o descanso semanal remunerado.
O costume corresponde a certo modo de agir de conteúdo jurídico dentro de um núcleo social. Os integrantes desse núcleo agem com o sentimento de que essa norma deve ser observada. A obrigatoriedade é espontânea, ainda que não possua conteúdo escrito.
Divide-se em três tipos:
“Secundum legem” – conforme a lei – integra o conteúdo da norma escrita.
“Praeter legem” – supre a lacuna da lei.
“Contra legem” – contrário à lei – A princípio não se admite. No Direito do Trabalho, se for mais favorável pode ser aplicado em detrimento da lei.
5-) Figuras controvertidas (ver artigo 8º da CLT)
a-) Jurisprudência
Instituto de origem anglo-saxônica que consiste na reiteração de decisões semelhantes.
Não é regra jurídica, não possui força obrigatória. Logo, não é fonte formal de direito.
Contudo, a Emenda Constitucional 45/2004, criou a figura da súmula vinculante, conforme dispõe o artigo 103-A e parágrafos, com a seguinte redação:
“Artigo 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e a administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. § 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso”.
Assim, renovam-se os debates sobre a possibilidade de a jurisprudência ser considerada fonte formal de direito.
OBS: Sérgio Pinto Martins tem opinião contrária e classifica o regulamento como fonte formal.
f-) Analogia
Não é fonte de direito.
Trata-se de operação lógico-comparativa pela qual o operador jurídico, em situações de lacuna nas fontes normativas principais do sistema, busca preceito adequado em outros seguimentos do universo jurídico.
É um método de integração das normas jurídicas.
Exemplo: Súmula 346 do C. TST
“ Os digitadores, por aplicação analógica do artigo 72 da CLT, equiparam-se aos trabalhadores nos serviços de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), razão pela qual tem direito a intervalos de descanso de 10 (dez) minutos a cada 90 (noventa) de trabalho consecutivo”
g-) Laudo arbitral
A decisão do árbitro é fonte formal heterônoma. No âmbito coletivo se equipara à sentença normativa.
h-) Contratos
Não são fontes materiais ou formais. Não informam a criação de normas e nem possuem caráter geral, impessoal e abstrato (OBS: Sérgio Pinto Martins tem entendimento contrário).
6. Hierarquia das fontes
O artigo 59 da Constituição Federal estipula quais são as normas existentes no sistema jurídico brasileiro, não atribuindo qualquer hierarquia entre umas e outras.
A Constituição encontra-se no topo do sistema jurídico, regulando o processo de validade dos demais preceitos legais: leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções.
Existe hierarquia quando a norma inferior tem seu fundamento de validade em regra superior. A norma inferior não pode contrariar a superior, sob pena de ser considerada inválida.
Entre lei complementar, lei ordinária, lei delegada e medida provisória não há hierarquia, pois todas retiram seu fundamento de validade da própria Constituição. Cada uma tem campo próprio ou função própria a ser observada. A
diferença entre elas é apenas de iniciativa, de “quorum” de aprovação ou de formalidades a serem observadas.
Os decretos encontram o fundamento de validade nas leis, sendo expedidos pelo Poder Executivo.
Após os decretos, temos as normas internas da administração pública: portarias, ordens de serviço, circulares, etc. O próprio Tribunal Superior do Trabalho expede provimentos e instruções normativas atribuindo a interpretação da norma pelo Tribunal.
Os acordos coletivos, as convenções coletivas e as sentenças normativas também são inferiores à lei.
Os contratos individuais de trabalho (para quem os consideram como fonte) situam em patamar inferior às normas coletivas, pois o artigo 619 da CLT determina a nulidade de cláusula contratual que ofenda cláusulas de convenção ou acordo coletivo de trabalho.
A hierarquia das fontes no Direito Comum é rígida e inflexível. Nada agride a Constituição e, abaixo dessa, nada agride a lei.
O critério informador da pirâmide hierárquica trabalhista é distinto, mesmo porque o sistema normativo é constituído tanto por normas heterônomas como normas autônomas, estas criadas pelos próprios “atores sociais”. O vértice da pirâmide normativa é variável e mutável, prevalecendo a norma mais favorável ao trabalhador , analisada no caso concreto.
7-) Classificação das normas trabalhistas (segundo Sérgio Pinto Martins)
Normas de ordem pública absoluta
Prepondera o interesse público sobre o particular. Não podem ser derrogadas por convenção das partes.
O Estado estabelece regras mínimas visando tutelar o trabalhador, sendo indisponíveis por parte deste.
Exemplos: salário mínimo, férias, norma sobre medicina e segurança do trabalho.
Normas de ordem pública relativa
Embora haja interesse do Estado, podem ser flexibilizadas (no sentido de adaptação a determinadas situações).
Exemplos: redução de salários por meio de convenções e acordos coletivos (artigo 7º, VI, da CF) e aumento da jornada de trabalho nos turnos ininterruptos de revezamento (artigo 7º, XIV, da CF).
Jurisprudencial: realizada pelos tribunais mediante a reiteração de decisões similares em casos concretos. Encontra-se valorizada no momento. Súmulas vinculantes e súmulas impeditivas de recursos na área processual.
Quanto aos resultados:
Declarativa: A letra da norma já exaure seu conteúdo. A interpretação corresponde ao sentido exato da norma.
Extensiva: Amplia o sentido exato da norma. Exemplo: multa do artigo 477, § 8º, da CLT. O “caput” desse artigo refere-se apenas aos contratos por prazo indeterminado. Contudo, aplica-se a multa do parágrafo 8º a qualquer forma de extinção do contrato de trabalho.
Restritiva: Contrário da extensiva. Redução do campo de aplicação da norma. Exemplo: Artigo 458 da CLT – parcelas integrantes da remuneração. Tendência a não ser reconhecida a natureza salarial de parcelas extralegais, sob pena de inibir o empregador a conceder novos benefícios.
Quanto aos métodos:
Gramatical: exame literal.
Lógica (“mens legis”): busca o sentido contido na lei, ainda que manifestado em forma lingüística inadequada. Ex: artigo 455 da CLT aplicado a empreitadas sucessivas.
Sistemática: análise em conformidade com o sistema no qual está inserido. Idéia de conjunto e não fragmentada de um único dispositivo. Harmonização da norma ao sistema jurídico.
Teleológica: busca alcançar a finalidade para a qual a norma foi criada.
Histórica: procura-se desvendar os fatos que deram origem à criação da norma.
Os métodos interpretativos não se excluem, mas sim se complementam.
Ao se interpretar diversas normas jurídicas aplicáveis ao caso concreto, deve-se adotar a norma mais favorável ao trabalhador, eis que figura no ápice do sistema jurídico trabalhista.
2-) INTEGRAÇÃO
É o processo de preenchimento de lacunas normativas, no caso específico, através da busca pela aplicação de outras fontes subsidiárias.
Corresponde ao princípio da plenitude da ordem jurídica, já que o juiz não pode se eximir de julgar alegando lacuna ou obscuridade na lei (artigos 126, do CPC, e 8º, da CLT).
As técnicas jurídicas para suprirem essas lacunas são: a analogia, a equidade e os princípios de direito (Sérgio Pinto Martins inclui ainda a doutrina).
Analogia: aplica-se à hipótese não prevista em lei outra disposição existente para caso semelhante.
Requisitos exigidos: ausência de norma disciplinando especificamente a questão, existência de outra norma regulando situação semelhante e que o ponto de semelhança seja o elemento principal.
Ex: Sobreaviso. O artigo 244, § 2º, da CLT é específico para os ferroviários. Porém, tem sido aplicado para qualquer categoria profissional, nas situações em que o empregado permanece em casa aguardando ordens para ser chamado ao serviço a qualquer momento.
Equidade: abrandamento da norma abstrata, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso concreto posto a exame judicial.
Há duas acepções para o vocábulo. Origem romana – aproxima-se da criação da norma jurídica, assumindo caráter de fonte normativa. Origem grega – critério adaptador a ser utilizado no momento de aplicação da lei (fonte material).
No nosso sistema jurídico, a eqüidade se aproxima do modelo grego aristotélico.
O artigo 127 do CPC estabelece que a eqüidade somente será usada quando a lei expressamente a autorizar. O artigo 8º da CLT é mais aberto, prevendo o recurso da eqüidade para suprir lacuna normativa no conjunto das fontes principais do Direito do Trabalho.
O artigo 852-I, parágrafo 1º, da CLT determina que, no procedimento sumaríssimo, o juiz adote a decisão que “reputar mais justa e equânime”.
3-) APLICAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO
É a incidência da norma abstrata sobre o caso concreto.
3.1-) Aplicação no tempo
A partir do momento em que a norma entra em vigor.
As leis, se não tiverem disposição expressa, começam a vigorar no território nacional 45 dias depois da publicação e, no território nacional, após três meses de oficialmente publicada (artigo 1º da LICC).
A seguinte ementa do C. TST bem esclarece a questão:
“ Os direitos e obrigações trabalhistas são regidos pela lei do local em que são prestados os serviços – lex loci executionis – face ao contido nos arts. 17, da Lei de Introdução ao Código Civil e 198 do Código de Bustamante, verdadeiro Código de Direito Internacional Privado, vigente no Brasil, porque ratificado pelo Decreto nº 18.871, de 13 de agosto de 1929 ” (TST, 4ª T, proc. 179.910/95-8 j. 20.09.97, Rel. Min. Milton de Moura França).
A Súmula 207 do C. TST dispõe ainda :
“A relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação do serviço e não por aquelas do local da contratação”.
Contudo, a Lei nº 7.064/82 (aplica-se apenas aos trabalhadores contratados no Brasil ou transferidos por empresas prestadoras de serviços de engenharia, inclusive consultoria, projetos e obras, montagens, gerenciamento e congêneres, para prestar serviços no exterior), regulamentada pelo Decreto nº 89.339/84, determina a aplicação da lei brasileira, “ quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria ”. Há doutrinadores que defendem a aplicação, por analogia, da norma mais favorável a trabalhadores brasileiros que prestem serviços no exterior.
É difícil estabelecer qual é a norma mais favorável e se, para tanto, deve-se observar o conjunto ou instituto por instituto.
A norma coletiva brasileira não pode ser aplicada a empresa estrangeira porque este não participou da elaboração.
Caso haja a execução provisória do contrato de trabalho em outro local, aplica-se a lei onde normalmente se executa o contrato de trabalho.
Se a transferência for definitiva. Adota-se a lei de cada país (Alice Monteiro de Barros) ou onde o contrato é atualmente executado (Délio Maranhão). Portanto, a questão não é pacífica.
Em relação aos tripulantes de embarcações e aeronaves, a orientação é a aplicação da lei da bandeira do navio ou da aeronave.
Os empregados brasileiros em consulados e embaixadas (atos de gestão) estão sujeitos à lei brasileira (artigo 12, I, d, da Lei nº 8. 212/91)
O trabalhador estrangeiro em missão diplomática no Brasil
Trabalhador brasileiro em missão diplomática no exterior - aplica-se a lei brasileira.
Técnicos estrangeiros contratados para trabalhar no Brasil, caráter provisório, contrato por prazo determinado. Decreto-lei nº 691/69 garante direitos mínimos (artigo 2º) e permite o pagamento de salários em moeda estrangeira.
NORMAS E PRINCÍPIOS
Norma é gênero, dos quais as regras e os princípios são espécies.
Conceito de princípios:
“ Verdades fundantes de um sistema de conhecimento ” (Miguel Reale).
“ Mandamento nuclear de um sistema ” (Celso Antônio Bandeira de Mello).
“ Proposições básicas que fundamentam as ciências ” (Sérgio Pinto Martins).
Funções:
Informativa - inspiração para o legislador na criação de normas jurídicas.
Normativa – fonte supletiva – suprir a lacuna da lei.
Interpretativa – orientação ao intérprete e aplicador da lei.
Princípios gerais de Direito
Dignidade da pessoa humana
Abuso de direito
Enriquecimento sem causa
Boa-fé contratual – artigo 422 do Código Civil – lealdade recíproca no cumprimento das obrigações do contrato
Força obrigatória dos contratos – “pacta sunt servanda”
“Exceptio non adimpleti contractus” – artigo 476 do Código Civil. Empregado só recebe salários se prestar serviços.
Da função social do contrato – artigo 421 do código Civil.
