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- (^) Professor Adjunto de Direito Empresarial na UFMG e na PUC/MG. Doutor e Mestre em Direito Comercial pela UFMG. Procurador do Estado de Minas Gerais. Advogado. Belo Horizonte/MG, Brasil. E-mail : goulartpimenta@hotmail.com ** (^) Professor Universitário. Aluno do Curso de Mestrado em Direito Privado pela PUC/MG. P.ós-Graduado em Direito Empresarial pela PUC/MG. Mestrando em Direito Privado pela PUC/MG. Belo Horizonte/MG, Brasil. E-mail : henrique@mpatrocinio.com.br
ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO E
SUA RELAÇÃO COM O DIREITO CIVIL
BRASILEIRO
Eduardo Goulart PIMENTA* Henrique Avelino R. P. LANA** RESUMO Pretende-se com este trabalho evidenciar a relação existente entre a Análise Econômica do Direito e o Direito Civil Brasileiro, o que, não raras vezes, é precipitadamente questionada. Vê-se que para chegar-se à conclusão almejada, mostra-se necessário, antes, apreciar a essência do instituto da Análise Econômica do Direito. Para tanto, inicialmente, foram feitas observações e considerações acerca do movimento “ Law and Economics”. Em seguida, tratou-se de seu desenvolvimento histórico e precursores. Foram expostas as premissas fundamentais à aplicação da Análise Econômica do Direito, bem como os contextos nos quais se mostra necessária sua aplicação. Ao final, concluiu-se por sua imperiosa inteiração no tocante aos direitos de propriedade, contratos e responsabilidade civil. PALAVRAS-CHAVES : Análise Econômica do Direito. Evolução histórica. Premissas. Aplicabilidade no Direito Civil Brasileiro.
ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO E SUA RELAÇÃO COM O DIREITO CIVIL ... SUMÁRIO: 1 - Introdução. 2 - Contexto e seu desenvolvimento histórico - Dos Precursores da Análise Econômica do Direito (AED). 2.1 - O início do Movimento da Análise Econômica do Direito. 2.2 - As fundamentais influências de Ronald Coase e Guido Calabresi. 2.3 - Desenvolvimento e disseminação da Análise Econômica do Direito: Breves Considerações acerca de críticas ao movimento. 2.4 - Abordagem conceitual acerca da Análise Econômica do Direito (AED). 3 – Considerações sobre conceitos e princípios da ciência econômica elementares ao estudo da Análise Econômica do Direito. Necessária relação perante o Direito Civil: Escolha Racional, Eficiência, Falhas do Mercado, Externalidades, Custos de Transação e a Teoria dos Jogos. 4 - Aplicação da Análise Econômica do Direito em relação aos Direitos de Propriedade. 5 - A relação da Análise Econômica do Direito e a Responsabilidade Civil - Prevenção e o “Dano Eficiente”. 6 - A Análise Econômica do Direito e sua estreita relação com os contratos 7 - Conclusão. Referências Bibliográficas.
1. Introdução Muito se tem difundido, nos últimos anos, acerca da Análise Econômica do Direito, em todas as searas jurídicas de nosso país. Embora, de fato, se encontre minoritárias divergências acerca de possível inteiração entre Direito e Economia, busca-se com este trabalho demonstrar que, a Análise Econômica relaciona-se, sim, diretamente, com o Direito Civil brasileiro. Pretende-se demonstrar que a escola da Análise Econômica do Direito faz-nos refletir e compreender, ainda mais, institutos e conseqüências jurídicas e comportamentais decorrentes da invocação dos direitos de propriedade, contratos e responsabilidade civil. Preliminarmente, pode-se definir a Análise Econômica do Direito (AED) ou “ Law and Economics” como método de se estudar
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2. Contexto e desenvolvimento histórico da Análise Econômica do Direito. As bases do movimento da Análise Econômica do Direito (AED) encontram-se nos economistas da Escola Clássica, mormente, Adam Smith. Verifica-se que Adam Smith, com sua obra “An inquiry into the nature and causes of the wealth of nations” , também conhecida no vernáculo português como “Riqueza das Nações”, defende ser a liberdade de concorrência a melhor solução para a alocação de recursos, tendo em vista que os preços seriam naturalmente formados pelo próprio mercado e, conseqüentemente, alcançar-se-ia o equilíbrio desejado. Assim, em diversas passagens de sua obra, são apresentadas críticas e oposições em relação á existência de leis relativas à intervenção nesse livre equilíbrio. Criou-se, por Adam Smith, a lendária expressão “mão invisível”, ao fazer-se alusão aos efeitos de um mercado livre, no qual não haja intervencionismo, o que seria, para ele, suficiente para regular os preços em prol de uma justa concorrência. De fato, esta obra de Adam Smith é, em muito, questionada por integrantes da Análise Econômica do Direito (AED), porém, é, sim, a base para o desenvolvimento de ideologias doutrinárias que pregam a não-intervenção do Estado, salvo as hipóteses em que se constatem falhas no mercado, as quais, por sua vez, não eram tratadas por economistas pertencentes ao século XVIII. Há de se mencionar ainda, os precursores Beccaria, Bellamy e Bentham. Em diversas oportunidades, vêem-se os críticos do movimento mencionar o fato de que o movimento da AED seria baseado no utilitarismo. Um dos principais expoentes desse cenário é Jeremy Bentham. (1748-1832). Bentham baseou sua tese sob os conceitos de dor e prazer, os quais seriam os únicos estímulos aos homens em geral. Logo, deveria o homem tomar decisões de modo a maximizar sua felicidade ou prazer e, conseqüentemente, minorar ou evitar a dor.
Eduardo Goulart Pimenta e Henrique Avelino R. P. Lana De certo, vários críticos afirmam que a teoria de Benthan não se mostra absoluta e dizem que, sob este aspecto, poder-se-ia dizer que a Análise Econômica do Direito (AED) acabaria substituindo valores éticos por soluções fundadas na máxima eficiência (utilidade), o que nos conduziria a situações indesejáveis ou aberrantes, tais como o comércio de órgãos e crianças. Isto pois, a comercialização de um rim, proporcionaria felicidade para o vendedor e, também, para o comprador. Afinal, quem vendeu ficaria pouco debilitado e auferiria relevante quantidade de dinheiro, ao passo que, quem comprou, apesar de ter tido prejuízo monetário, alcançou a felicidade de manter-se vivo. Desde já, pode-se constatar o entrelaçamento entre o Direito Civil brasileiro e a Análise Econômica do Direito (AED), eis que, já aqui, nos deparamos com assuntos atinentes a órgãos humanos, enriquecimento e direito de propriedade. Continuemos assim nosso avanço. Posteriormente ao final do século XIX e começo do século XX, outros economistas passaram a visualizar a existência de uma real relação entre Economia e Direito. Buscavam tais economistas respostas de como os direitos de propriedade seriam determinados junto às sociedades, eis que as respostas dos filósofos do séc. XVI e XVII não esclareciam suficientemente em relação ao ponto de vista econômico, pois se invocava o argumento baseado na premissa do “direito natural”. Perguntavam-se os Economistas: Afinal, qual o sentido dos Direitos de Propriedade? Pretendia-se, assim, auferir melhores explicações racionais quanto a institutos existentes na ciência do direito, dentre eles, no Direito Civil. Tais “novos” economistas identificavam-se como per- tencentes a uma escola chamada “Institucionalista”, a qual possuiu nos Estados Unidos maior desenvolvimento, após também influência da escola Germânica e Inglesa. Deste modo, para os integrantes da escola “Institucionalista”, os clássicos não conseguiram explicar os fenômenos econômicos. Para os “Institucionalistas”, seria necessário analisar-se, antes, o contexto histórico, social, bem como o próprio desenvolvimento
Eduardo Goulart Pimenta e Henrique Avelino R. P. Lana 2.1. O início das pesquisas em Análise Econômica do Direito. A maioria dos doutrinadores concorda que o movimento da Análise Econômica do Direito originou-se na Universidade de Chicago. Ronald Coase, em 1937, então professor da Universidade de Chicago, publicou o seu artigo denominado “The Nature of the Firm”, pelo qual afirmou que as sociedades empresárias devem ser tidas como entidades que pertencem ao sistema econômico em si, ao passo que, sua existência, só se justificaria devido à presença dos “custos de transação”. Deste modo, as sociedades empresárias só se justificariam pelo fato de que os agentes consideram que realizar o máximo de operações dentro de uma mesma organização econômica, evitaria a ocorrência de acréscimos desnecessários, tais como os custos para elaboração de cláusulas contratuais. Passou-se, então, a uma abordagem econômica das instituições, o que acarretou na posterior criação do movimento conhecido como “Nova Economia Institucional”. Neste novo contexto, Aaron Director conduzia o Departamento de Economia da Universidade de Chicago, também apoiado por Frank Kinght, George Stigler e Mitlton Friedman. Aaron Director buscou focar as atenções dos juristas em relação aos benefícios de uma interpretação do direito, a partir de interpretações econômicas. Para tanto, de início, apoiou-se em estudos referentes à possível existência de benefícios nas hipóteses de ocorrência de intervencionismos por parte do Estado junto aos mercados. Vale dizer, que à época, ocorria relevante depressão econômica sofrida pelos Estados Unidos. Ademais, Aaron Director focou também seus estudos em assuntos como regulação de bens imobiliários, receitas fiscais, leis trabalhistas, leis das corporações, dentre outros vários temas de cunho essencialmente jurídicos, porém com inevitáveis efeitos econômicos.
ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO E SUA RELAÇÃO COM O DIREITO CIVIL ... Com fincas a divulgar o movimento, mediante iniciativa de Aaron Director, a Universidade de Chicago criou o “ Journal of Law and Economics”. Posteriormente, a controladoria da edição foi assumida por Ronald Coase. Insta mencionar que esse jornal é, até os dias atuais, publicado quadrimensalmente e conta também com versão eletrônica.^1 2.2. As fundamentais influências de Ronald Coase e Guido Calabresi Em que pesem os relevantes estudos feitos anteriormente, de fato, é a partir da década de 1960 que o movimento da Análise Econômica do Direito é funda-se. Alguns autores acham por bem dividir o movimento em “new low and economics ” e “ old low and economics” , sendo que, a referência temporal é o renomado artigo “The Problem of the Social Cost” de Ronald Coase. Pode-se afirmar que esta famosa obra de Ronald Coase, acima mencionada, calcava-se em temas notavelmente econômicos, tais como o custo social e os efeitos externos ocasionados pelo exercício da atividade econômica, possibilitando a inteiração entre o mundo jurídico e o mundo econômico. Verifica-se que dentre os doutrinadores clássico-econômicos, o que mais contribuiu à ideologia defendida por Ronald Coase foi, certamente, Adam Smith. Isto pois Coase desenvolveu seus argumentos com base nos estudos das instituições, o que nos permite dizer, ao lado de outros estudiosos, que Coase foi integrante da “Nova Economia Institucional”. De outro norte, há também estudiosos que afirmam que Ronald Coase expôs a mesma teoria de Adam Smith, com a mesma tese de que a “mão invisível” realmente funcionaria independentemente de qualquer atuação por porte do Estado. (^1) Disponível em ; http://journals.uchicago.edu/JLE/home.html
ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO E SUA RELAÇÃO COM O DIREITO CIVIL ... R. Posner, como se sabe, honrou sua cadeira de Juiz da Corte de Apelação Norte Americana. Manteve ao longo de sua trajetória ativa participação no movimento, invocando a atenção também junto a outros juristas de renome. Em suas decisões, que também abrangiam temas afetos ao Direito Civil, Posner ressaltava a necessidade de se aplicar os conceitos e premissas da Análise Econômica do Direito (AED), o que fez com que, cada vez mais, um maior número de magistrados o seguissem. Somando-se ao fato de que R. Posner era magistrado, foi- se com o passar dos anos, ficando hialino que seria, sim, possível aplicar-se a Análise Econômica do Direito (AED) em uma decisão ou caso jurídico. R. Posner, frisava, sempre, que o direito consuetudinário, ligado aos costumes, instituído pelos Magistrados em geral, em regra, proporcionariam maior eficiência do que o direito meramente legislado. Naturalmente, como se esperava de ser, juntamente com o amadurecimento do instituto, começaram a ser feitas críticas, certamente construtivas, à Análise Econômica do Direito (AED). As críticas ao movimento da Análise Econômica do Direito (AED) perduraram entre os idos de 1976 e 1983. Isto pois a partir do instante em que a AED era invocada em instituições tradicionais e sólidas tal como o poder judiciário dos Estados Unidos, emanaram- se considerações acerca das imperfeições e possíveis equívocos da ideologia, vindas, em especial, da Europa e Áustria. Por vários seminários foram fixadas críticas, durante a década de 1980, aviadas por Duncan Kennedy e Ronald Dworkin que, à época, eram ambos professores de Harvard. Estes dois renomados e respeitados estudiosos integravam o “Critical Legal Studies” , o qual se originou do Pragmatismo Americano, que resultou do Realismo Jurídico perante a ciência do direito. Insta-nos mencionar que o Realismo Jurídico pregava que o Direito seria exatamente aquilo que é estabelecido pela Corte. Ou seja, importa mais o pragmatismo, em sua aplicação prática.
Eduardo Goulart Pimenta e Henrique Avelino R. P. Lana Deste modo, a partir das práticas jurídicas, os adeptos do Realismo Jurídico aduziam que um caso específico poderia ser resolvido de várias formas, em consonância com o quê o Tribunal fixasse, tendo em vista que a metafísica e/ou o formalismo, muito embora façam parte do estudo jurídico, não possuíam utilidade prática. É certo que tanto os membros da “Critical Legal Studies” quanto os integrantes da “Law and Economics” buscavam a mesma fonte de existência, qual seja, o Realismo Jurídico. Todavia, os últimos eram liberais ou neoliberais, enquanto os primeiros possuíam teses econômicas de esquerda, o que ensejava conflitos ideológicos. Na seara da ciência econômica, as críticas feitas pela escola Austríaca também eram ferozes, escola esta que figurou como instituidora do movimento denominado “Marginalista ou Neoclássico”. Possuíam como norte analítico, o agente, conceito de escassez e utilidade, em contrapartida aos doutrinadores clássicos, tais como Marx, Davis Ricardo e Adam Smith, os quais focavam seus olhos em relação aos bens, privando-lhes de explicar, por exemplo, o motivo pelo qual os diamantes e os pães possuiriam preços diferentes, apesar de resultarem de uma mesma quantidade de trabalho braçal. Assim, os Neoclássicos da Escola Austríaca, que tinham como referencial o agente, diziam ser impossível prever as necessidades, nem mesmo os interesses de forma objetiva, haja vista que os valores eram interpretados de forma totalmente subjetiva, alterando-se de indivíduo para indivíduo. Pode-se afirmar que as críticas ao movimento da Analise Econômica do Direito baseavam-se, também, em questionar o fato de que, se o objetivo da AED é a eficiência, não se poderia propor essa idéia em relação aos direitos de propriedade, eis que sempre existiria uma hipótese na qual os recursos pudessem ser alocados de forma mais eficiente. Tal crítica ficou conhecida como “Tese Circular da Eficiência”. Ademais, outra crítica ao movimento, baseava-se no fato de que não seria plausível colocar-se em questionamento a eficiência, tendo em vista que não seria possível fixar, com antecedência, os
Eduardo Goulart Pimenta e Henrique Avelino R. P. Lana por métodos técnicos e razoáveis que possibilitem sejam enfrentadas questões jurídicas de modo a se alcançar, efetivamente, maior e melhor bem-estar, menor prejuízo à sociedade como um todo, maximização das riquezas, maximização dos interesses, melhor e maior eficiência de alocação quanto aos recursos escassos existentes.^2 Daí o porquê imperioso se faz compreendermos a Análise Econômica do Direito e sua aplicação, inclusive junto ao Direito Civil. 2.4. Abordagem conceitual acerca da Análise Econômica do Direito. As denominações Análise Econômica do Direito, Nova Economia Institucional, Análise Econômica das Organizações, etc., representam pontos de vista diferentes sobre o mesmo tema, mas aludem a uma mesma teoria, contendo específicas divergências no tocante à adesão principiológica histórica, econômica ou jurídica do estudioso. Pode-se afirmar que a Análise Econômica do Direito cuida-se de nítida reformulação do Direito, em sentido econômico, visando resolver problemas judiciais que se relacionam com a eficiência do direito em si, os gastos para efetivação de seus institutos, bem como os impactos decorrentes de eventuais intervenções judiciais, inclusive as relacionadas ao Direito Civil. Dá-se mediante aplicação no ordenamento jurídico de premissas e conceitos utilizados pelo economista. De salutar importância mencionar que a Análise Econômica do Direito, definitivamente, não se confunde com a cadeira lecionada denominada “Direito Econômico”. (^2) “Dentre duas possíveis decisões, aquela que causar o maior bem-estar é a que deve ser aplicada, devendo ser observado se as partes envolvidas estão em uma situação inicial relativamente homogênea. A escola de Law & Economics , para todos os efeitos, tem por foco a busca do melhor bem-estar, da melhor alocação possível de bens, conduzindo ao bem-estar dentro dos limites morais.” (RIBEIRO, Márcia Carla Pereira; GALESKI, Irineu Júnior. Teoria Geral dos Contratos. Contratos empresariais e análise econômica. Ed. Elsevier. 2009. p. 89.)
ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO E SUA RELAÇÃO COM O DIREITO CIVIL ... Trata-se a Análise Econômica do Direito de um movimento interdisciplinar, o qual aplica em todas as searas jurídicas as premissas da ciência econômica, principalmente os institutos atrelados ao valor, utilidade e eficiência. Dentre tais searas, está, obviamente, a civil. Anteriormente, de fato, as influências advindas da ciência econômica eram notadas em casos nos quais se envolviam questões relacionadas a valores monetários, regulação de mercados e tributação. Todavia, hodiernamente, expande-se tal interpretação em relação a questões atinentes aos direitos de propriedade, direito penal, direito constitucional, processo penal, contratos, etc. Eis a importância de, nesse trabalho, por hora, focarmos nossas atenções especificamente em relação ao Direito Civil.
3. Considerações sobre conceitos e princípios da ciência econômica necessários ao estudo da Análise Econômica do Direito. Como se percebeu da leitura acima, a Análise Econômica do Direito invoca a metodologia da ciência econômica junto à realidade fática do mundo jurídico, inclusive, junto ao Direito Civil. Portanto, impõe-se seja feita uma análise introdutória do que representa a ciência econômica e, consequentemente, verificarmos seu entrelaçamento em relação ao Direito Civil. Nas palavras de N. Gregory Makiw: “economia é o estudo da forma pela qual a sociedade administra seus recursos escassos. Na maior parte das sociedades os recursos não são alocados por um único planejador central, mas pelas ações combinadas de milhões de famílias e empresas. Os economistas, portanto, estudam como as pessoas tomam decisões: o quanto trabalham, o que compram, quanto poupam e como investem suas poupanças”^3 Portanto, a Economia é justamente a ciência que estuda e analisa todas as relações que se voltam no sentido de ordenar e tam- bém administrar a utilização dos recursos, tendo em vista que estes são escassos. (^3) Mankiw, N. Gregory. Introdução à economia: princípios de micro e macroeconomia. Rio de Janeiro. Elseivier: 2001. p. 5.
ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO E SUA RELAÇÃO COM O DIREITO CIVIL ... de oportunidade”.^4 Um terceiro princípio, é o de que os indivíduos que pensam e raciocinam na margem. Assim, ao serem tomadas as decisões, são considerados, apenas, os acréscimos além do que já foi obtido perante uma variação do custo de oportunidade. Não se pensa na vantagem total, mas tão somente no quanto haverá de acréscimo. Em seguida, Mankiw principia que os indivíduos, em suas ações, naturalmente respondem a incentivos. Por exemplo, no Império Romano, existia a possibilidade dos credores dilacerarem os corpos dos devedores em tantas quantas fossem os números de parcelas da dívida em aberto. Vejamos que, muito embora, a princípio, possa esta parecer uma maneira super eficiente dos credores no sentindo de receberem seus créditos e dívidas civis, por outro lado, funcionaria como “incentivo negativo”^5 para que as pessoas, cada vez menos, contratassem. O que, obviamente, acarretava prejuízos sócio-econômicos à comunidade em geral. Em seqüência, Mankiw preleciona três princípios que se atrelam às maneiras pelas quais os indivíduos se inter-relacionam. Expõe que o comércio melhora a vida de todos os indivíduos na medida em que aquele que possui alguma mercadoria em excesso, possui a possibilidade de troca-la por benefícios ou utilidades que estejam em posse daqueles que mais necessitam de suas mercadorias em excesso. Eis um aspecto, também, intimamente ligado ao Direito Civil, atrelado, por exemplo, à compra e venda. (^4) “Há ainda o que a Economia conhece por custos de oportunidade, representados por aquilo que o empresário está “deixando de ganhar” se, ao invés de dedicar seu tempo e seus recursos ao exercício da empresa, fosse cuidar de efetuar outro tipo de atividade. (PIMENTA, Eduardo Goulart. Recuperação de empresas: um estudo sistematizado da nova lei de falências. São Paulo: IOB Thompson,
- pág. 42.) (^5) “O que pressupõe a análise econômica do Direito é que a conduta legal ou ilegal de uma pessoa é decidida a partir de seus interesses e dos incentivos que encontra para efetuá-la ou não. (...) Como já salientamos, a Economia estuda as escolhas, os custos, riscos e benefícios que os agentes econômicos (sujeitos de direito) encontram na busca pela maximização de seus próprios interesses” (PIMENTA, Eduardo Goulart. Recuperação de empresas: um estudo sistematizado da nova lei de falências. São Paulo: IOB Thompson, 2006. p. 29.
Eduardo Goulart Pimenta e Henrique Avelino R. P. Lana Ademais, aduz Mankiw, em outro princípio, que o sistema mercadológico é, em regra, uma importante alternativa para se ter as atividades econômicas de maneira organizada, haja vista que o mercado possibilita que o sistema de preços seja estabelecido e regulado via atuação de todos. Também enumera Mankiw, o princípio de que os governos possuem a possibilidade de melhorar seus resultados auferidos no mercado, principalmente nas hipóteses em que se verificam falhas no mercado. Ao final, Mankiw estabelece três princípios que se relacionam ao funcionamento da economia como um todo. Preliminarmente, ressalta que o padrão de vida de um determinado país está diretamente relacionado com a potencialidade e capacidade de produzir bens ou prestar serviços. Em seqüência, salienta o princípio de que os níveis de preços dos produtos ou serviços aumentam na medida em que se emite mais moedas. Tal fenômeno resulta no instituto que conhecemos com o nome de “Inflação” que é, justamente, a diminuição ou perda do valor da moeda de um país em decorrência do excesso exacerbado de sua oferta no mercado. Finalmente, Mankiw nos expõe que sempre há um tradeoff, de curto prazo, perante desemprego versus inflação, ao qual o Estado se depara em específicas ocasiões. Por exemplo, no contexto em que se verifique a inflação, mostra-se essencial que seja estagnada a produção, o que, obviamente, acarreta o desemprego. Richard Posner, com sua peculiar propriedade, prevê-nos três princípios elementares da ciência econômica. 6 Desde o começo, Posner expõe que o ser humano é, em si, um maximizador racional de seus objetivos, sendo que, em razão disso, a ciência econômica cuida de como alocar os recursos, que por sua vez são escassos, de modo a estarem em consonância aos anseios do indivíduo. Posner enumera o primeiro princípio, aquele que se refere à relação inversa existente entre o preço exigido versus quantidade de (^6) POSNER. Richard A. El análisis económico del derecho. México-D.F. Fondo de Cultura Econômica, 2000.
Eduardo Goulart Pimenta e Henrique Avelino R. P. Lana A última premissa seria a de que as normas positivadas teriam caráter de “incentivos”, ou maneiras de coibir ou persuadir atitudes e condutas dos homens. Desde já, aqui, reflitamos acerca da função eminentemente pedagógica dos contratos civis. Neste ponto, inegavelmente, vê-se nítida relação com as nor- mas escritas de Direito Civil que visam “não incentivar” determinadas condutas humanas indesejáveis no Direito Civil, como por exemplo, as que visam coibir o enriquecimento injustificado, inadimplemento obrigacional, abuso de direito, descumprimento contratual, etc. Muito embora seja o mercado o melhor ambiente para se obter a melhor alocação de bens, este também apresenta falhas, como por exemplo, existência de poder econômico, informações assimétricas, bens públicos, externalidades, etc. É justamente ao se deparar com as falhas de mercado que, de acordo com a Análise Econômica do Direito (AED), vislumbra-se a atuação do Estado, com fincas a eliminar ou diminuir tais falhas, visando obter cada vez mais a eficiência e perfeição quando da alocação dos recursos escassos disponíveis. De acordo com a Análise Econômica do Direito (AED), os intérpretes não devem manter-se atrelados aos métodos clássicos e tradicionais da análise jurídica, no qual percebem-se apenas os prejuízos assumidos por uma parte_._ Há, também, que serem ponderados possíveis prejuízos, custos ou benefícios mútuos, de todos os envolvidos na relação, inclusive as essencialmente afetas ao Direito Civil. Sabe-se ser função do sistema jurídico proporcionar a diminuição dos “custos de transação”, com fincas a facilitar a contratação entre os agentes econômicos, permitindo a maior existência de segurança, fazendo com que se minore o risco assumido pelo empresário durante o exercício de sua atividade negocial. Portanto, a intervenção por parte do Estado deve ser realizada, tão-somente, quando o objetivo for eliminar as falhas de mercado para então buscar uma alocação ótima dos recursos escassos. Assim, pode-se afirmar que determinados institutos atinentes à ciência econômica são aplicáveis, também, no estudo da Análise
ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO E SUA RELAÇÃO COM O DIREITO CIVIL ... Econômica do Direito, tais como a escolha racional, a eficiência, as falhas do mercado e os custos de transação. Adentremos, assim, à uma análise profícua de cada um destes institutos. À grosso modo, pode-se dizer que “agir de forma racional” é ter conhecimento de como, e saber escolher, entre duas ofertas, qual a melhor. 8 Assim, o agente, já sabendo as vantagens e custos que determi- nado produto apresenta, opta por aquele que lhe proporcionará maior utilidade.^9 Há a “escolha racional” quando se faz uma opção em razão, mais dos benefícios, do que dos possíveis custos que possam surgir.^10 Ao lado da ultima definição acima aviada, têm-se o conceito de “Custo de Oportunidade”, pois este representa o quê se perde, por não se escolher a alternativa disponibilizada mais favorável ou útil. O princípio da “escolha racional” relaciona-se à Revolução Marginalista dos Neoclássicos, bem como à Escola Austríaca (em oposição aos economistas clássicos), eis que iniciaram o estudo do instituto da “marginalidade”. (^8) “Dentre duas possíveis decisões, aquela que causar o maior bem-estar é a que deve ser aplicada, devendo ser observado se as partes envolvidas estão em uma situação inicial relativamente homogênea. A escola de Law & Economics , para todos os efeitos, tem por foco a busca do melhor bem-estar, da melhor alocação possível de bens, conduzindo ao bem-estar dentro dos limites morais.” (RIBEIRO, Márcia Carla Pereira; GALESKI, Irineu Júnior. Teoria Geral dos Contratos. Contratos empresariais e análise econômica. Ed. Elsevier. 2009. p. 89.) (^9) “O que pressupõe a análise econômica do Direito é que a conduta legal ou ilegal de uma pessoa é decidida a partir de seus interesses e dos incentivos que encontra para efetuá-la ou não. (...) Como já salientamos, a Economia estuda as escolhas, os custos, riscos e benefícios que os agentes econômicos (sujeitos de direito) encontram na busca pela maximização de seus próprios interesses” (PIMENTA, Eduardo Goulart. Recuperação de empresas: um estudo sistematizado da nova lei de falências. São Paulo: IOB Thompson, 2006. p. 29. (^10) “La mayoría de los análisis económicos consiste em esbozar las consecuencias de asumir que la gente es más o menos racional en sus interacciones sociales, lo cual quiere decir que la gente prefiere más a menos o, em otras palabras, eligen medios eficientes para sus fines (racinalidad instrumental), cualesquiera que puedan ser estos” (POSNER. Richard A. El Análisis Económico del Derecho en el Common Llaw , en el Sistema Romano-Germánico, y en las Naciones en Desarrollo. Revista de Economia. 2005. p. 10)
