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Administração Pública como função do Estado. Princípios regentes da Administração Pública. A reforma do Estado brasileiro. Os quatro setores. Características de cada um. A publicização do terceiro setor (as organizações sociais e as OSCIPS).
OBSERVAÇÃO : Texto original elaborado por RENATA PADILHA GERA. Resumo atualizado em janeiro de 2007 por GUSTAVO MOULIN RIBEIRO. ATUALIZAÇÃO JANEIRO/2008 F 08 6 ALTERAÇÕES EM VERDE ATUALIZAÇÃO OUTUBRO/2010 F 08 6 ALTERAÇÕES EM VERMELHO ATUALIZAÇÃO AGOSTO/2012 F 08 6 ALTERAÇÕES EM CINZA- LILIAN MARA DE SOUZA FERREIRA
Administração Pública como função do Estado.
Estado, Governo e Administração são termos que andam juntos e muitas vezes confundidos, embora expressem conceitos diversos nos vários aspectos em que se apresentam.
.1 ESTADO – ente personalidade como pessoa jurídica de direito público - é a nação politicamente organizada -, que é detentora de SOBERANIA. O Estado NÃO tem DUPLA PERSONALIDADE, mesmo que esteja praticando atos externos ou privados, trata-se de pessoa jurídica de direito público, não perde a personalidade PÚBLICA. O ESTADO DE DIREITO é o estado politicamente organizado, que obedece às suas próprias leis.
1.. Elementos do Estado:
- POVO (elemento subjetivo);
- TERRITÓRIO (elemento objetivo); e
- GOVERNO SOBERANO - soberania como poder absoluto, indivisível e incontrastável; independência na ordem internacional e supremacia na ordem interna.
2.. Poderes do Estado – não são poderes da ADMINISTRAÇÃO, mas do Estado, destinados à execução de funções, tal como por Montesquieu, decorrentes das principais atividades do Estado: PODER EXECUTIVO, LEGISLATIVO e JUDICIÁRIO, são os elementos orgânicos ou estruturais do Estado. A tripartição de Montesquieu é adotada no texto constitucional, tendo por finalidade o equilíbrio entre os Poderes, de modo a evitar a supremacia de qualquer deles sobre o outro (Carvalho F., Cap. 1). A nossa Constituição estabelece expressamente que são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário (CF, art. 2º), bem assim veda que haja deliberação sobre Emenda à Constituição tendente a abolir a separação dos Poderes (CF, art. 60, §4º, III).
3.. Funções do Estado (típica e atípica) – são decorrentes dos poderes. FUNÇÃO é o exercício de uma atividade em nome e interesse de outrem. FUNÇÃO PÚBLICA é o exercício de atividade em nome e interesse do POVO. Entretanto, no Brasil, não há exclusividade no exercício dessas funções, não há um rígida, absoluta, divisão dos Poderes, mas sim preponderância na realização desta ou daquela função. Assim, embora os Poderes tenham funções precípuas (funções típicas), a própria Constituição autoriza que também desempenhem funções que normalmente pertenceriam a Poder diverso (funções atípicas). São as chamadas ressalvas (ou exceções) ao princípio da separação dos Poderes.
.b FUNÇÃO ATÍPICA – é a função secundária do poder. EXEMPLO: legislativo fazendo licitação; PR edita medida provisória; judiciário fazer licitação.
Características das funções típicas:
1... Função Legislativa – consiste na elaboração de leis. É a função legiferante. É uma função abstrata. É uma função geral com repercussão erga omnis. É a única função que inova o ordenamento jurídico.
2... Função Judiciária – consiste na solução de conflitos, aplicando coativamente as leis. É uma função concreta (exceto o controle direto de constitucionalidade). É uma função indireta, porque depende de provocação. Não inova o ordenamento jurídico. Produz imutabilidade jurídica, ou seja, a intangibilidade jurídica ou coisa julgada, isto é, somente a decisão judiciária é definitiva.
3... Função Executiva ou Administrativa – O Poder executivo realiza a função administrativa – “aquela exercida pelo Estado ou por seus delegados, subjacente à ordem constitucional e legal, sob regime de direito público, com vistas a alcançar os fins colimados pela ordem jurídica” (Carvalho F.). É uma função concreta. É uma função direta. Não inova o ordenamento jurídico, pois, não revoga o atual estabelecendo um novo (MEDIDA PROVISÓRIA é uma função atípica). É uma função capaz de ser revista, não produz coisa julgada. COISA JULGADA ADMINISTRATIVA não é uma verdadeira coisa julgada, é a imutabilidade dentro da administração, ou seja, dentro de um processo administrativo não há possibilidade de revisão dentro da própria administração, mas nada impede que seja revista pelo Poder Judiciário. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, função administrativa é a função que o Estado, ou quem lhes faça as vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regime hierárquicos e que no sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais, submissos todos a controle da legalidade pelo Poder Judiciário.
4... Função de Governo – (CESPE gosta de CELSO ANTONIO) é uma função estabelecida por CELSO ANTONIO. Existem algumas funções que não podem ser enquadradas em nenhuma das acima. EXEMPLO: quando o Estado declara guerra. É a função que regula a atuação superior do Estado. A função administrativa se preocupa com as questões rotineiras ou costumeiras. A função de governo fica além das atividades meramente rotineiras. EXEMPLOS: declaração de estado de defesa ou de estado de sítio, iniciativa de lei, sanção e veto do presidente, declaração de guerra, celebração de paz. Note-se que há divergência sobre essa classificação.
.2 GOVERNO – é o comando, é a direção do Estado. EXEMPLO: atos de soberania e autonomia. No âmbito do Direito Administrativo, a expressão Governo tem sido utilizada para designar o conjunto de Poderes e órgãos constitucionais responsáveis pela função política do Estado. O Governo tem
a incumbência de zelar pela direção suprema e geral do Estado, determinar seus objetivos, estabelecer suas diretrizes, visando à unidade da soberania estatal.
.3 ADMINISTRAÇÃO – está relacionada à estrutura para exercício da função pública, trata-se do aspecto estrutural da administração pública. Pode ser dividida nas seguintes (note-se a terminologia é conflitante na doutrina)
ADMINISTRAÇÃO FORMAL ou ORGÂNICA ou SUBJETIVA – está relacionada à máquina administrativa, ou seja, à estrutura. Começa com letra maiúscula. Quem realiza a atividade. Conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas destinadas à execução das
Importa salientar, contudo, que, a despeito de a teoria tripartite ser a mais difundida, há juristas de peso que entendem diversamente. Com efeito, Kelsen sustenta que as funções estatais são apenas duas, a de criar o direito (legislar) e a de executar o direito (o que tanto é feito pela Administração quanto pela Jurisdição). A nível nacional, Oswaldo Aranha Bandeira de Melo entende que existem apenas as funções administrativa (legislar e executar: programação e realização de objetivos públicos) e jurisdicional.
A expressão "administração pública", em nosso direito, é utilizada para designar o conjunto de entidades e órgãos a serviço do Estado, incumbidos da função administrativa (sentido subjetivo) e, também, a função do Estado agindo in concreto para a satisfação de seus fins de conservação, de bem- estar individual dos cidadãos e de progresso social, ou seja, a própria função administrativa (sentido objetivo). Assim, em sentido objetivo ou material, administração pública (ou função administrativa) pode ser definida como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurídico de direito público, para a consecução dos interesses coletivos. A administração pública, para alguns, é utilizada em sentido amplo, compreendendo a função política (GOVERNO), que traça as diretrizes governamentais e a função administrativa propriamente dita (sentido estrito) (ADMINISTRAÇÃO), que as executa. É interessante lembrar, por fim, que a administração pública é objeto de estudo do direito administrativo, enquanto o Governo é objeto de estudo do direito constitucional.
Princípios constitucionais explícitos e implícitos da Administração Pública.
PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO: DIÓGENES GASPARINI entende que princípios constituem um conjunto de regras que alicerçam ou embasam um sistema e lhe garantem a validade. “São postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administração Pública” (Carvalho F.) Por sua vez, os princípios podem ser classificados como:
a) ONIVALENTES – valem para qualquer ciência. EXEMPLO: princípio da não- contradição. b) PLURIVALENTES – valem para cada grupo de ciências. EXEMPLO: princípio da causalidade que é aplicado nas ciências naturais. c) MONOVALENTES – valem para uma só ciência. EXEMPLO: princípio da legalidade (a lei submete a todos), que é aplicável somente ao Direito. Por sua vez, eles podem ser:
- GERAIS – valem somente para um ramo da ciência. EXEMPLO: princípio da supremacia do interesse público, que é aplicado somente ao Direito Público.
- ESPECÍFICOS – valem somente para uma parte do ramo da ciência. EXEMPLO: princípio da continuidade do serviço público, que é aplicado somente ao Direito Administrativo, que é sub-ramo do direito público.
a) PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO – é o principal princípio do DIREITO ADMINISTRATIVO, é o seu alicerce juntamente com o princípio da indisponibilidade do interesse público, dos quais decorrem os outros princípios. É a sobreposição do interesse público em face do interesse particular , o que é pressuposto lógico para o convívio social. Não há previsão expressa para o princípio da supremacia do interesse público. SUPREMACIA não significa a sobreposição do APARELHO OU DA MÁQUINA ESTATAL OU DO INTERESSE DO ADMINISTRADOR, é o INTERESSE PÚBLICO que se sobrepõe ao interesse privado. “[...] o interesse do todo, do conjunto social, nada mais é do que a dimensão pública dos interesses individuais, ou seja, dos interesses de cada indivíduo enquanto partícipe da Sociedade (entificada juridicamente no Estado [...]” (CABM, cap. 1, p.51). EXEMPLOS: poder de polícia (que restringe e limita a liberdade e os direitos do particular em face do direito público); elementos dos atos administrativos: auto-executoriedade e imperatividade ; cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos; intervenção na propriedade privada,^ alem^ da autotutela, com a revisão e anulação dos seus próprios atos (Súmula STF 473). DIÓGENES GASPARINI: a Administração deve respeito ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada e ao direito adquirido.
moderna. Este assunto está na “ordem do dia” em matéria de atualidade no que se refere ao direito administrativo e ao direito constitucional. Neste sentido: SARMENTO, Daniel (org.). Interesses públicos versus interesses privados. Rio: Lumen Juris, 2005. Abaixo segue um resumo do artigo de Daniel Sarmento, publicado na obra citada e intitulado “Interesses Públicos vs. Interesses Privados na Perspectiva da Teoria e da Filosofia Constitucional”. Principais trechos do artigo :
**Os principais argumentos utilizados para o abrandamento ou mesmo para o afastamento do princípio da supremacia do interesse público são:
- a superação da dicotomia rígida entre Direito Público e Direito Privado (o Direito Público**
se privatiza – em razão da decadência do chamado Estado Social (ou welfare state **) e o Direito Privado se “publiciza”: constitucionalização do direito civil; eficácia horizontal dos direitos fundamentais; surgimento do terceiro setor, que é público mas não é privado). Assim, fica cada vez mais difícil distinguir o interesse público do interesse privado.
- A CF/88 (afastando o organicismo, o utilitarismo e o individualismo liberal clássico) pode ser considerada uma Constituição personalista, pois “afirma a primazia da pessoa humana sobre o Estado e qualquer entidade intermediária. Para o personalismo, é absurdo falar em supremacia do interesse público sobre o particular, mas também não é correto atribuir-se primazia incondicionada aos direitos individuais em detrimento dos interesses da coletividade.” (p. 79)**
“ Na verdade, a admissão de cláusulas muito gerais de restrição de direitos fundamentais – como a de supremacia do interesse público – implica também em violação aos princípios democráticos e da reserva de lei, em matéria de limitação de direitos, já que transfere para a Administração a fixação
concreta dos limites ao exercício de cada direito fundamental. Ademais, dita indeterminação pode comprometer a sindicabilidade judicial dos direitos fundamentais, por privar os juízes de parâmetros objetivos de controle” (p. 96).
“Diante deste quadro, parece-nos inadequado falar em supremacia do interesse público sobre o particular, mesmo em casos em que o último não se qualifique como direito fundamental. É preferível, sob todos os aspectos, cogitar em um PRINCÍPIO DA TUTELA DO INTERESSE PÚBLICO, para explicitar o fato de que a Administração não deve perseguir os interesses privados dos governantes, mas sim os pertencentes à sociedade, nos termos em que definidos pela ordem jurídica (princípio da juridicidade). Se a idéia de supremacia envolve uma comparação entre o interesse público e o particular, com atribuição de preeminência ao primeiro, na noção de tutela este elemento está ausente, o que se afigura mais compatível com o princípio da proporcionalidade, fechando as portas para possíveis excessos (...) Dessa forma, a ação estatal conforme ao Direito não será aquela que promover de forma mais ampla o interesse público colimado, mas sim a que corresponder a uma ponderação adequada entre os interesses públicos e privados presentes em cada hipótese, realizada sob a égide do princípio da proporcionalidade. Com a ressalva, contudo, de que quando os direitos fundamentais estiverem ausentes da balança, o escrutínio judicial da conduta estatal deve ser mais cauteloso, prevalecendo, na dúvida, a decisão já adotada pelo Poder Público.” (p. 114 e 115).
Contracrítica de Alice Gonzalez Borges (Revista Diálogo Jurídico-n.º 15 – jan/fev/mar/2007):
Alice González Borges, em importante artigo sobre o tema (“ Supremacia do Interesse Público: Desconstrução ou Reconstrução ?”), ao invés da “desconstrução” propugnada pelos críticos, sugere uma “reconstrução”:
“Mas agora surge de outra parte uma nova espécie de ataque, até então inimaginável. De repente, uma plêiade de jovens e conceituados juristas , - animados, força é que se diga, pela mais cristalina e louvável das intenções, - ergue-se na defesa da eficácia e efetividade dos direitos fundamentais, em salutar movimento em prol da constitucionalização do direito. Para tanto, resolve congregar forças para desconstruir ( sic ) o princípio da supremacia do interesse público, como sendo a base de um autoritarismo retrógrado, ultrapassado e reacionário do direito administrativo.”
GARANTIA b) seguro-garantia c) fiança bancária ALTERA ÇÃO UNILATERAL
a) modificação do projeto ou das especificações b) modificação do valor contratual , por acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto. RESCIS ÂO UNILATERAL
a) inadimplemento. b) desaparecimento do sujeito , insolvência ou comprometimento da execução. c) interesse público. d) caso fortuito ou força maior. FISCALI ZAÇÃO
Prerrogativa no Poder Público, dando ensejo à rescisão unilateral. APLICA ÇÃO DE PENALIDAD E
a) advertência b) multa c) suspensão temporária e impedimento de contratados d) declaração de inidoneidade.
ANULA
ÇÃO
(autotutela)
Por obediência ao princípio da legalidade, é prerrogativa a anulação de seus atos diante de ilegalidade.
RETOM
ADA DO
OBJETO
Artigo 80 (Lei 8.666/93), princípio da continuidade do serviço público.
RESTRI
ÇÕES AO
USO DA
“EXCEPTIO
NON
ADIMPLENT
I
CONTRACT
US”
Não há rescisão unilateral pelo particular. Ele não pode interromper a execução do contrato, em decorrência dos princípios da continuidade do serviço público e da supremacia do interesse público sobre o interesse particular. (a jurisprudência tem minorado a aplicação desse preceito).
MUTABILIDADE
ÁLEA
ORDINÁRIA
EMPRESARIAL
Risco que todo empresário corre, como resultado da própria flutuação do mercado; sendo previsível, por ele responde o particular.
ÁLEA
ADMINISTRATI
VA
ALTERAÇÃO
UNILATERAL
Atendimento ao interesse público. Administração Restabelecida. FATO DO PRÍNCIPE
Ato de autoridade não relacionado diretamente. FATO DA ADMINISTRAÇÃO
Ato de autoridade que incide diretamente sobre o contrato. ÁLEA ECONÔMICA
Circunstâncias externas ao contrato e à vontade das partes, imprevisíveis, excepcionais, inevitáveis, que causam desequilíbrio muito grande no contrato, dando lugar à aplicação da teoria da imprevisão.
Restrições ao uso da “ excepcio non adimpleti contratus ” – exceção do contrato não cumprido consiste no fato de que se uma parte não cumprir uma prestação, a parte contrária também não é obrigada a cumprir a sua prestação, isso se aplica aos contratos em que as partes estão em igualdade; entretanto, no contrato administrativo é diferente. Em regra, se a administração inadimplir, o particular não pode simplesmente suspender a prestação do serviço.
Exceção é o art. 78 da Lei n. 8.666-93, prevê a possibilidade de rescisão do contrato pelo “ XV – o atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de
Judiciário, pois a lei não pode exigir o absurdo, o insuportável no mundo dos fatos.O particular não pode pura e simplesmente parar a prestação, mesmo com o atraso superior a 90 dias, o contratado deverá manifestar administrativamente seu interesse na rescisão ou opção pela suspensão até a normalização da situação. Se não obtiver resposta favorável da Administração, deve requerer judicialmente a rescisão contratual ou a garantia da suspensão da prestação dos serviços. Note-se que o contratado precisa da autorização ou da administração ou do Judiciário para rescindir ou para suspender a prestação do serviço (paralisação). Isso tudo se aplica mesmo aos serviços públicos essenciais. Obs.: alguns autores defendem que pode sem autorização do Judiciário, devendo requerer somente à Administração.
REVERSÃO – passagem ao poder concedente dos bens do concessionário aplicados ao serviço, uma vez extinta a concessão (art. 35, § 2.º) [CABM] - permite que a Administração utilize o patrimônio da contratada para dar prosseguimento ao serviço público. É cabível direito à indenização, desde que descontados os valores de depreciação dos bens - o contrato especifica os bens que podem ser revertidos, no seu silencio, são revertidos os INDISPENSÁVEIS AO PROCESSEGUIMENTO DO SERVIÇO.
Lei 8.987/95 (artigo 6 o.) fala sobre a concessão de serviços públicos essenciais afirma que NÃO haverá descontinuidade do serviço no caso de interrupção (“corte”) por falta de pagamento, exceto se precedida de prévia comunicação. Serve para evitar a falência da prestadora do serviço. STJ vem dando algumas decisões de que mesmo nesses casos não é possível cortar o serviço público essencial (EXEMPLO: prestação de energia elétrica) – todavia, tratando-se de inadimplência da própria Administração com a concessionária do serviço, o corte não pode atingir serviços públicos essenciais, tais como escolas, hospitais, repartições etc.). [Carvalho F.]
a)..3 PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA – (TJ/MG, TRF2) é o princípio que autoriza a administração a rever suas próprias decisões (ilegalidade = anulação; conveniência e oportunidade = revogação). Sumulas 346 e 473, STF, e Lei 9784/99 anulação (05 anos) e revogação (não há limite temporal, mas limites materiais: direitos adquiridos e outros) de atos administrativos. MARIA SYLVIA afirma que é também o dever de cuidado e zelo com os bens que integram o patrimônio público.
AUTOTUTELA x TUTELA
Autotutela corresponde ao controle que um órgão ou uma entidade realiza sobre os seus próprios atos. É um controle interno e que tem por fundamento a hierarquia e a subordinação.
A tutela, por sua vez, corresponde a um controle exercido por uma entidade sobre outra. Seria, neste aspecto, um controle externo. É o controle exercido pela entidades políticas sobre as entidades que compõem a adm. pub. indireta. É um controle finalístico (supervisão ministerial). Não há relação de hierarquia ou subordinação, mas sim uma relação de vinculação.
a)..4 PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE – CUIDADO: é um princípio que surgiu com a idéia de descentralização. A administração direta (artigo 37, XIX, CF) para criar as pessoas da Administração indireta depende de lei, que também definirá a finalidade da pessoa jurídica criada , que não poderá ter a finalidade modificada por ato administrativo. Esse é o princípio da finalidade: uma vez definida a finalidade da pessoa jurídica da administração indireta, essa finalidade não poderá ser modificada por ato administrativo, já que definida por lei, somente poderá ser modificada por lei. MP/MG: atualmente essa idéia vem sendo aplicada para os órgãos da administração DIRETA , ou seja, qualquer órgão público está afeito a sua finalidade. SUPERVISÃO MINISTERIAL é a fiscalização ou controle que a administração direta faz sobre a administração indireta.
a)..5 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE – é presunção de legalidade, legitimidade e veracidade. O ato administrativo goza de presunção de todos os itens: legalidade (obediência à lei), legitimidade (constituídos em conformidade com as normas legais) e veracidade
- o ato praticado pelo agente é da pessoa jurídica de direito público e não do agente, conseqüência expressa dessa regra é a proibição de promoção pessoal com obras, atos, programas, serviços e campanhas públicas;
- A Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas , uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear seu comportamento. EXEMPLO: precatórios, artigo 100, CF.
Observações:
**1. Como ensina Pietro, a primeira vez que esse princípio aparece com esse nome (impessoalidade) foi na CF/88.
- Segundo Hely Lopes, a impessoalidade nada mais é do que o clássico princípio da finalidade.** DIÓGENES GASPARINI: o conteúdo da impessoalidade nada mais é do que a isonomia.
.2 PRINCÍPIO DA MORALIDADE (artigo 37, caput ) – Está relacionado à idéia de HONESTIDADE, de BOA CONDUTA, de obediência aos princípios éticos e normas morais, à correção de atitude, à boa-fé. Não há conceito fechado de moralidade, é uma cláusula indeterminada, é um conceito vago, indefinido, não se pode fechar. A CF/88 inovou ao prescrever a obediência expressa à moralidade, trata-se de um princípio recente. Em razão da indeterminação do conceito surge um problema: o Poder Judiciário quando analisa o ato praticado pelo administrador quanto à moralidade, conclui que se for IMORAL será ILEGAL, porque fere a LEGALIDADE AMPLA, ou seja, desrespeita a CF. Na jurisprudência, não se reconhece a invalidade do ato por exclusiva razão de moralidade , sempre o judiciário acaba retirando a sua validade em razão da ilegalidade e não em decorrência da moralidade somente. HAURIOU: foi o sistematizador do princípio; o ato e a atividade da Administração Pública devem obedecer não só à lei, mas à própria moral, porque nem tudo que é legal é honesto.
**Os particulares que se relacionam com o ente estatal também devem obedecer obediência às regras de boa administração, sob pena de praticarem ato de improbidade (art.11 da Lei 8.492-92).
CUIDADO: PROBIDADE e MORALIDADE são distintas. PROBIDADE não está expressamente prevista no texto da CF. Ambas estão ligadas à honestidade. Na CF, há a IMPRODIDADE ADMINISTRATIVA (Lei 8429/92 – LER) relacionando-a à infração. Assim, não são sinônimos, a imoralidade é uma das hipóteses de improbidade, os atos de improbidade são muito mais amplos do que os de moralidade.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA significa o exercício de função, cargo, mandato ou emprego público sem observância dos princípios administrativos da legalidade, da impessoalidade, da publicidade, da moralidade e da eficiência.
MORALIDADE COMUM é a conduta adequada às regras da moral. Diz respeito à conduta externa do agente. MORALIDADE ADMINISTRATIVA é mais rigorosa, está relacionada com as condutas de boa administração, ou seja, há que ser um bom administrador, isto é, devem ser buscadas as melhores políticas administrativas. Diz respeito à conduta interna do agente e corresponde ao conjunto de
regras tiradas da disciplina interna da Administração.
SUMULA VINCULANTE N. 13 STF : “A nomeação de cônjuge, companheiro, ou parente, em linha reta, colateral ou por afinidade, até o 3º grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a CF.”
contidos no art. 37, caput, da CF. ” ( Rcl 6.702-AgR-MC , Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 4-3-2009, Plenário, DJE de 30-4-2009.)
“ Os condicionamentos impostos pela Resolução 07/2005, do Conselho Nacional de Justiça, não atentam contra a liberdade de prover e desprover cargos em comissão e funções de confiança. As restrições constantes do ato resolutivo são, no rigor dos termos, as mesmas já impostas pela Constituição de 1988, dedutíveis dos republicanos princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade. Improcedência das alegações de desrespeito ao princípio da separação dos poderes e ao princípio federativo. [...]” ( ADC 12 , Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 20-8-2008, Plenário, DJE de 18-12-2009.)
.3 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE (artigo 37, caput ) – exigência de CONHECIMENTO ou CIÊNCIA. O titular do poder administrativo é o POVO, pelo que o cidadão deve tomar conhecimento do que está sendo feito com este poder pelo seu representante.Consagra a transparência das condutas administrativas, para garantir a possibilidade de controlar e fiscalizar os atos administrativos. Publicidade significa também o início de produção de efeitos, ou seja, condição para ser eficaz. A publicidade
EXEMPLO: artigo 61, parágrafo único, Lei 8666/93 (os contratos administrativos devem ser publicados no prazo de 05 dias para ter EFICÁCIA), os contratantes não deverão praticar nenhum ato até a publicação. EXEMPLO: contas municipais devem ficar à disposição, para serem questionadas.
ATENÇÃO: De acordo com o art. 61, parágrafo único, a Adm. tem até o 5º dia útil do mês seguinte ao da assinatura do contrato p/ providenciar a publicação, para que esta ocorra em até 20 dias daquela data. P/ Marçal os 20d são contados a partir do 5ºd útil, mas há entendimento no sentido de que começam a contar a partir da data em que for providenciada a publicação.
DIÓGENES GASPARINI: a publicidade é garantida por meio de publicação no órgão oficial e pela expedição de certidões, quando não for possível a publicação. A publicação de atos, contratos e outros instrumentos jurídicos, salvo os normativos, pode ser resumida. Atos normativos não podem ser publicados de forma resumida. O princípio da publicidade é relativo (ponderação), há algumas exceções a esse princípio:
- Artigo 5 o., X : inviolabilidade da intimidade da honra (colocar o artigo), o objetivo da norma é não violar, sob pena de punição, nesses casos não tem que publicar.
- Artigo 5 o., XXXIII : informação x segurança. Esse é o mais aceito pela doutrina, não há divergência é exceção mesmo, CELSO ANTONIO reconhece só essa, as outras não são exceção ao princípio da publicidade.
- (^) Artigo 5o.LX : atos processuais e administrativos x sigilo. EXEMPLO: processo administrativo ético dos conselhos (CRM, CRO); Lei 8112/90 – conveniência da instrução.
CUIDADO: particular pedindo informação do seu interesse, que é negada, o remédio constitucional cabível é o MANDADO DE SEGURANÇA, o HABEAS DATA é cabível somente quando for PESSOAL, pode ser do seu interesse, mas se não for pessoal não é o hábeas data é o MS, que garante a proteção ao direito líquido e certo de obter informação.
**1. Ofensa ao direito de certidão é atacada por via de MS.
- O Superior Tribunal de Justiça, recentemente, decidiu que o mandado de segurança é o meio hábil para buscar extrair cópia integral de autos de processo administrativo.
- Conforme Hely, a publicidade não é elemento formativo do ato, mas sim requisito ou condição para eficácia e moralidade do ato.**
Artigo 37, § 1 o.= propaganda governamental X PROIBIÇÃO DE PROMOÇÃO PESSOAL. A publicidade deve ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem a promoção pessoal da autoridade ou dos servidores públicos. Viola a impessoalidade. Acarreta a improbidade administrativa. JURISPRUDÊNCIA: é
Para HELY LOPES MEIRELLES, o princípio foi substituído pelo princípio da IMPESSOALIDADE, quando conceitua, fala que os dois são sinônimos, se o administrador não pode buscar o interesse pessoal, ele estará perseguindo o interesse público, então está buscando o princípio maior da administração que é a finalidade pública.
O ato que não atende a esse princípio é INVÁLIDO, nos termos da Lei 9784/99 (Lei de Processo Administrativo – LER), artigo 3 o., XIII. “só se cumpre a legalidade quando se atende à sua finalidade.” “O fim legal é sem dúvida um limite ao poder discricionário”. Há^ desvio de poder^ nos casos em que a atuação administrativa é estranha a qualquer finalidade pública, quanto naqueles em que o fim perseguido não é o fim preciso que a lei assinala para o ato (CABM). Caracteriza o abuso de poder a ser corrigido na via do mandamus , pois corresponde ao uso de um poder além dos seus limites.
CONCURSO: dissertar sobre o fundamento do princípio da finalidade.
[CABM] Interesse público é aquele resultante do conjunto de interesses conjunto social, na qualidade de membros da Sociedade, como partícipes de uma coletividade maior, tal como nela estiveram os que precederam e estarão as futuras gerações (CABM). Estes se caracterizam como interesses públicos primários – dimensão publica dos interesses individuais. Mas a PJDP também titulariza os seus interesses particulares (secundários), como pessoa jurídica, que apenas podem ser buscados quando não se chocarem com os interesses primários. CABM defende que os secundários apenas devem ser realizados quando coincidirem com os primários.
Sobre a distinção entre interesse público primário e secundário , vale conferir a lição de Barchet:
“Por interesse público primário entende-se os interesses da própria coletividade, ou, para certa doutrina, os interesses dos membros da coletividade, justamente pelo fato de a ela pertencerem. Sem adentrarmos nos pormenores destes diferentes pontos de vista, vamos apenas enunciá-los: num primeiro entendimento, o interesse público primário corresponde ao conjunto de interesses de que é titular a própria coletividade, globalmente considerada ; num segundo, tais interesses têm por titulares os membros desta coletividade, justamente pelo fato de a integrarem. [...] Podemos citar, como exemplos de interesses públicos primários, um meio-ambiente equilibrado, um eficiente serviço de água, uma adequada estrutura de ensino fundamental etc.
O interesse público secundário , por sua vez, corresponde ao conjunto de interesses que a Administração possui na sua condição de pessoa jurídica , a exemplo de uma empresa ou de uma associação civil. São, sinteticamente, interesses relacionados à formação e manutenção do seu patrimônio e à composição de seu quadro de pessoal. A aquisição de um imóvel, a contratação de um empregado público, a celebração de um contrato de prestação de serviços de vigilância patrimonial, são alguns exemplos de interesses públicos secundários.
Podemos trabalhar a matéria da seguinte forma: todos os interesses que justificam a existência da Administração são interesses públicos primários. São os interesses da coletividade, cuja consecução é a razão de existir da Administração. Para que a Administração possa atuar na satisfação de tais interesses, ela precisa de um certo aparelhamento material e humano, e tal aparelhamento corresponde justamente aos interesses públicos secundários.
Mais um exemplo: um eficiente atendimento na área da saúde é um exemplo de interesse público primário ; os imóveis, móveis, equipamentos que a Administração precisa adquirir para prestar o serviço constituem exemplo de interesse público secundário .”
tratamento deve ser impessoal e igualitário – com igualdade de oportunidades a todos. Ex.: concurso e licitação. (CABM) Qual é a medida dessa desigualdade? É preciso primeiro identificar o fator de discriminação, depois, deve ser verificado se o fator está compatível com o objetivo da norma, se estiver incompatível com o objetivo da norma, HÁ VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO A ISONOMIA. EXEMPLO: LIMITE DE IDADE EM CONCURSO PÚBLICO não ofende a isonomia , se for compatível com o exercício da profissão, ou seja, com a compatibilidade do cargo (SÚMULA 683 DO STF), mas há posição contrária na jurisprudência. Critérios de desempate: maior idade, justificado pela menor possibilidade de vida do mais velho (ver Estatuto do Idoso) e pela sua experiência.
ATENÇÃO:
- Segundo o STF, na reserva de vagas para deficientes, NÃO É POSSIVEL o arrendondamento do coeficiente para o número inteiro subsequente, deve ater-se aos limites da lei (AG. REG. No RE 440.988-DF – info 660).
- Ainda segundo o STF, é legítimo o edital de um concurso com apenas 2 vagas que NÃO reserva vagas p/ deficiente. Entendeu a Corte Suprema que reservar uma vaga, ou seja, cinqüenta por cento das vagas existentes, implicaria majoração indevida dos percentuais legalmente estabelecidos (MS 26310/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 20.09.2007.).
.7 PRINCÍPIO DO CONTRADITORIO E DA AMPLA DEFESA – “a exigência de um processo formal regular para que sejam atingidas a liberdade e a propriedade de quem quer que seja e a necessidade de que a Administração Pública, antes de tomar decisões gravosas a um dado sujeito, ofereça-lhe a oportunidade de contraditório e de defesa ampla, no que se inclui o direito a recorrer das decisões tomadas” (CABM). ATENÇÃO: devem ser garantidos e sedimentados no processo administrativo. É a oportunidade para que a parte se defenda, não precisa ser efetivada a defesa. O contraditório se exerce mediante REAÇÃO aos atos desfavoráveis, quer eles venham da parte contrária ou do juiz: reage-se à demanda inicial contestando e à sentença adversa, recorrendo; está identificado no binômio: INFORMAÇÃO-REAÇÃO.
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa , como os meios e recursos a ela inerentes.
STF-SÚMULA VINCULANTE Nº 03, aprovada em 30/05/2007:
“ NOS PROCESSOS PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO ASSEGURAM-SE O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA QUANDO DA DECISÃO PUDER RESULTAR ANULAÇÃO OU REVOGAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO QUE BENEFICIE O
INTERESSADO, EXCETUADA A^ APRECIAÇÃO^ DA^ LEGALIDADE^ DO^ ATO^ DE CONCESSÃO INICIAL DE APOSENTADORIA, REFORMA E PENSÃO. ” (destacamos)
Desdobramentos do princípio:
- Toda a defesa deve ser prévia em relação ao julgamento final;
- Direito à informação - o CUSTO corre a cargo do interessado, como se posiciona a jurisprudência, mas a administração não pode se negar a fornecer o acesso.
- Produção de provas.
- Direito a recurso; mesmo que não exista previsão expressa para o caso específico, a regra geral é o cabimento.
- Defesa técnica; é dispensável a presença de advogado, mas se o advogado quiser participar, o administrador deve viabilizar a defesa, porque o advogado garante maior justiça e isonomia entre as partes.
SÚMULA VINCULANTE Nº 5 DO STF: A FALTA DE DEFESA TÉCNICA POR ADVOGADO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NÃO OFENDE A CONSTITUIÇÃO.
princípio da proporcionalidade está embutido no conceito de razoabilidade Lei 9784/99 (artigo 2o, par. ún. VI, VIII, IX), entre os autores está DIÓGENES GASPARINI. O STF não faz distinção entre razoabilidade e proporcionalidade.
.10 PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO (CF, artigo 93, IX) – todas as decisões administrativas devem ser motivadas, ou seja, devem ser justificadas, fundamentadas. Motivação é a explanação ou exteriorização do motivo. “Implica para a Administração o dever de justificar seus atos”, “afirmação do direito político dos cidadãos ao esclarecimento do ‘porquê’ das ações de quem gere negócios que lhes dizem respeito por serem titulares últimos do poder” – “exigência de uma administração democrática” (CABM). O administrador deve estabelecer uma correlação entre o fato e o fundamento jurídico que levam ao fundamento do ato ligado ao resultado do ato praticado, tudo estando compatível com a lei.
A grande maioria afirma que a motivação é obrigatória, em todos os casos (STF ), apesar da existência de uma segunda corrente que afirma que em alguns casos não é obrigatória a motivação. É necessária para que os administrados possam se insurgir contra os atos que lhes afetem (CABM).
A motivação deve ser prévia ou no máximo concomitante , não se admite a motivação posterior, ou seja, depois de praticado ato. A motivação pode ser a declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. Os atos constituídos sem a tempestiva e suficiente motivação são ilegítimos e invalidáveis (CABM).
Motivação ≠ Motivo: Não devemos esquecer que a motivação não se confunde com os motivos do ato administrativo. Motivo é a situação de fato ou de direito que autoriza ou determina a edição do ato administrativo. Motivação é a explanação ou exteriorização do motivo. São os “considerandos” do ato.
A reforma do Estado brasileiro. Os quatro setores. Características de cada um.
DESETATIZAÇÃO E PRIVATIZAÇÃO: “o Estado, nos últimos tempos, tem demonstrado evidente preocupação em adaptar-se à modernidade, ao gerenciamento eficiente de atividades e ao fenômeno da globalização econômica, que arrasta atrás de si uma série interminável de consequências de ordem política, social, econômica e administrativa. [...] O primeiro grande passo para mudar o desempenho do Estado como prestador de serviços foi o Programa Nacional de Desestatização, instituído pela Lei n.º 8.031, de 12-04-1990. [...] No que diz respeito aos objetivos fundamentais do Programa, e entre estes merece relevo o de “reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público” (art. 1º, I), mostrando que a busca desse objetivo acarretará, por via de consequência, a redução da dívida pública líquida (art. 1º, II) e a concentração da Administração Pública em atividades nas quais seja fundamental a presença do Estado em vista das prioridades nacionais (art. 1º, V).” (CARVALHO F.). Ainda, assim leciona o professor: “O Estado, depois de abraçar, por vário anos, a execução de muitas atividades empresariais e serviços públicos, com os quais sempre teve gastos infindáveis e pouca eficiência quanto aos resultados, resolveu imprimir nova estratégia governamental: seu afastamento e a transferência das atividades e serviços para sociedades e grupos empresariais.” [...] “Corolário do Programa de Desestatização, e particularmente em razão da transferência de atividades a empresas da iniciativa privada, têm sido criadas as agencias autárquicas (também denominadas agencias reguladoras ou agencias governamentais), sob a forma de autarquias, cuja função básica reside especificamente em exercer o controle sobre tais empresas, visando a mantê-las ajustadas aos postulados fundamentais do Programa e aos ditames do interesse público e prevenindo qualquer tipo de comportamento empresarial que reflita abuso de poder econômico.”
5- O APARELHO DO ESTADO E AS FORMAS DE PROPRIEDADE Para enfrentar os principais problemas que representam obstáculos à implementação de um aparelho do Estado moderno e eficiente, torna-se necessário definir um modelo conceitual, que distinga os segmentos fundamentais característicos da ação do Estado. A opção pela construção desse modelo tem como principal vantagem permitir a identificação de estratégias específicas para cada segmento de atuação do Estado, evitando a alternativa simplista de proposição de soluções genéricas a problemas que são peculiares dependendo do setor. Entretanto, tem a desvantagem da imperfeição intrínseca dos modelos, que sempre representam uma simplificação da realidade. Essas imperfeições, caracterizadas por eventuais omissões e dificuldades de estabelecimento de limites entre as fronteiras de cada segmento, serão aperfeiçoadas na medida do aprofundamento do debate.
[...] 5.1 Os Setores do Estado No aparelho do Estado é possível distinguir quatro setores: NÚCLEO ESTRATÉGICO. Corresponde ao governo, em sentido lato. É o setor que define as leis e as políticas públicas, e cobra o seu cumprimento. É, portanto, o setor onde as decisões estratégicas são tomadas. Corresponde aos Poderes Legislativo e Judiciário, ao Ministério Público e, no Poder Executivo, ao Presidente da República, aos ministros e aos seus auxiliares e assessores diretos, responsáveis pelo planejamento e formulação das políticas públicas. ATIVIDADES EXCLUSIVAS. É o setor em que são prestados serviços que só o Estado pode realizar. São serviços em que se exerce o poder extroverso do Estado - o poder de regulamentar, fiscalizar, fomentar. Como exemplos temos: a cobrança e fiscalização dos impostos, a polícia, a previdência social básica, o serviço de desemprego, a fiscalização do cumprimento de normas sanitárias, o serviço de trânsito, a compra de serviços de saúde pelo Estado, o controle do meio ambiente, o subsídio à educação básica, o serviço de emissão de passaportes etc. SERVIÇOS NÃO-EXCLUSIVOS. Corresponde ao setor onde o Estado atua simultaneamente com outras organizações públicas não-estatais e privadas. As instituições desse setor não possuem o poder de Estado. Este, entretanto, está presente porque os serviços envolvem direitos humanos fundamentais , como os da educação e da saúde, ou porque possuem "economias externas" relevantes, na medida que produzem ganhos que não podem ser apropriados por esses serviços através do mercado. As economias produzidas imediatamente se espalham para o resto da sociedade, não podendo ser transformadas em lucros. São exemplos desse setor: as universidades, os hospitais, os centros de pesquisa e os museus. PRODUÇÃO DE BENS E SERVIÇOS PARA O MERCADO. Corresponde à área de atuação das empresas. É caracterizado pelas atividades econômicas voltadas para o lucro que ainda permanecem no aparelho do Estado como, por exemplo, as do setor de infra-estrutura. Estão no Estado seja porque faltou capital ao setor privado para realizar o investimento, seja porque são atividades naturalmente monopolistas , nas quais o controle via mercado não é possível, tornando-se necessária, no caso de privatização, a regulamentação rígida.
5.2 Setores do Estado e Tipos de Gestão [...] Como já vimos, existem ainda hoje duas formas de administração pública relevantes: a ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BUROCRÁTICA e a ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA GERENCIAL. A primeira, embora sofrendo do excesso de formalismo e da ênfase no controle dos processos, tem como vantagens a segurança e a efetividade das decisões. Já a administração pública gerencial caracteriza-se fundamentalmente pela eficiência dos serviços prestados a milhares senão milhões de cidadãos. Nesses termos, no núcleo estratégico, em que o essencial é a correção das decisões tomadas e o princípio administrativo fundamental é o da efetividade, entendido como a capacidade de ver obedecidas e implementadas com segurança as decisões tomadas, é mais adequado que haja um misto de administração pública burocrática e gerencial.
O Estado passa, então, a ser entendido, segundo o plano, como uma espécie de amálgama das seguintes esferas de atuação: o primeiro setor que seria o núcleo estratégico; o segundo que representaria o setor de atividades exclusivas do Estado; o terceiro, por sua vez, seria o setor de atuação simultânea do Estado e da sociedade civil, setor este que engloba as entidades de utilidade pública, as associações civis sem fins lucrativos, as organizações não-governamentais e as entidades da Administração Indireta que estão envolvidas com as esferas em que o Estado não atua privativamente, mas que têm um caráter essencialmente público e, finalmente, o quarto e último setor seria o menos característico em termos de intervenção "exclusiva e/ou necessária" do Estado, já que trata da produção de bens para o mercado. A reforma direcionada no PDRAE perpassa o entendimento que se tem sobre justamente o quão necessária e mesmo eficiente é a atuação estatal em cada um desses setores.[...] Por outro lado, "já no campo das atividades exclusivas do Estado, dos serviços não exclusivos e da produção de bens e serviços o critério eficiência torna-se fundamental. O que
importa é atender milhões de cidadãos com boa qualidade a um custo baixo". (1995:53, grifos nossos) Cabe, desta forma, aos três setores em questão, seguir os rumos da Administração Pública gerencial, o que se justifica, segundo o PDRAE, a partir do fato de não ser característica basilar deles a prevalência estrita da dimensão política (enquanto âmbito de demandas e decisões políticas), mas de implementação prática do politicamente já delineado.[...]
Dimensionada sob tal espectro para esses três setores, segundo o Plano Diretor, a eficiência é não só pertinente, mas imprescindível, isto porque o setor de atividades exclusivas representa o nível de execução das decisões tomadas pelo núcleo estratégico no tocante a serviços ou agências em que se exerce o poder extroverso do Estado, bem como porque os serviços não- exclusivos são o âmbito de atuação simultânea do Estado e de instituições públicas não-estatais e privadas na prestação de serviços sociais, e mesmo porque a própria natureza do quarto setor é de produção para o mercado.
4. A lógica da transferência à sociedade organizada de setores e atividades significativas: uma questão de eficiência?.
Atendendo à premência de se gerar cada vez mais eficiência na abordagem introduzida pelo PDRAE sobre a organização estatal brasileira, foram constituídos, no setor de atividades não exclusivas (também chamado de terceiro setor) e no setor de produção para o mercado (entendido como quarto setor), movimentos específicos de transferência da responsabilidade direta do Estado pela prestação de serviços e pela produção de bens para a iniciativa privada.
O movimento ocorrido, em relação à esfera do público não-estatal, se deu no sentido de institucionalizar como "Organizações Sociais", no seio do Direito Administrativo, os entes da sociedade organizada sem fins lucrativos, atuantes no "terceiro setor", o que foi proposto a partir da possibilidade de tais entidades receberem esta qualificação jurídica, em conformidade com um processo de "publicização" previsto na Lei n.º 9.637/98.
Noutro sentido, o movimento perpetuado junto ao chamado quarto setor se deu através da privatização de empresas estatais, que passaram para o domínio de entes do mercado.
Aprofundando a análise sob uma perspectiva global, quando foi considerado, no PDRAE, que a reforma do Estado é tarefa para o conjunto da sociedade, tendo em vista que o papel do Estado, a partir da reforma, seria tão somente o de promover e regular o desenvolvimento econômico e social, a lógica governamental abria a discussão, junto à sociedade, de que os atores no processo de reforma não se restringem aos setores exclusivos do Estado, ou seja, a responsabilidade deve passar a ser compartilhada (e note-se que compartilhar é diferente de compartimentalizar) com a sociedade e com o mercado.
Na mesma medida em que o Estado restringe sua atuação direta ao seu aparelho (núcleo estratégico + atividades exclusivas), cada vez mais a sociedade civil é chamada a fazer "parcerias" com o Estado, tomando para si os outros dois setores e tendo como apoio estatal o nível de promoção, regulação e fiscalização desses. [...]
mecanismos de controle (dos processos aos resultados) e da focalização estrita nos índices de eficiência e desempenho, entre outros. Neste sentido, a Emenda Constitucional n. 19, de 04.06.98 eleva à condição de princípio constitucional a eficiência, que passa a fazer parte do caput do art. 37 como um dos princípios que regem a Administração Pública brasileira. Isto ocorre fundamentalmente na medida que tal Emenda conforma as diretrizes governamentais de implementação do modelo gerencial na Administração Pública, assim como perfaz toda a "Reforma Administrativa" propriamente dita da Constituição de 88. Ilustra muito bem tal espectro de discussão a inserção no corpo constitucional, em nível programático ainda, da avaliação de desempenho dos servidores públicos a relativizar o instituto da estabilidade e a inserção do contrato de gestão para o estabelecimento de um controle de resultados (o cumprimento das metas será aferido ao final do prazo estipulado e não tanto ao longo dos processos). [...] A reforma do Estado, segundo a concepção neoliberal implícita no PDRAE, pode ser relativizada de acordo com a abordagem de PRZEWORSKI, segundo a qual, "a complacência neoclássica no que diz respeito aos mercados é indefensável: os mercados simplesmente não alocam eficientemente." Já que "mesmo quando os governos só dispõem da mesma informação de que dispõe a economia privada, certas intervenções do governo levariam, sem sombra de dúvida, a um aumento do bem-estar. Portanto, o Estado tem um papel positivo a desempenhar". (1998:44, grifos nossos) Assim, mais do que isso e sem, a priori, prescindir da atuação estatal direta no âmbito das atividades não-exclusivas, tem-se que "A reforma do Estado deve ser concebida em termos de mecanismos institucionais pelos quais os governos possam controlar o comportamento dos agentes econômicos privados, e os cidadãos possam controlar os governos. A questão quanto a se um Estado neoliberal é ou não é superior a um Estado intervencionista não pode ser resolvida em termos gerais, uma vez que a qualidade da intervenção estatal depende de um desenho institucional específico. Porém, o Estado neoliberal é, pelo menos, um parâmetro pelo qual se pode aferir a qualidade da intervenção estatal: como as alocações do mercado não são eficientes, desaparelhar o Estado não é um objetivo racional de reforma do Estado". (PRZEWORSKI, 1998: 68, grifos nossos)
O Poder Público quando presta a atividade administrativa pode fazê-lo de 03 maneiras diferentes, para a garantia do princípio da eficiência.:
a) FORMA CENTRALIZADA OU ADMINISTRAÇÃO CENTRALIZADA : é a prestação feita pelo próprio Estado, ou seja, é a ADMINISTRAÇÃO DIRETA; é a atividade prestada pelos entes políticos: União, Estados, DF e Municípios.
b) FORMA DESCENTRALIZADA OU ADMINISTRAÇÃO DESCENTRALIZADA : delega a atividade, isto é, a prestação que sai do núcleo e é deslocada para outras entidades , que podem receber a atividade: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista, ou seja, os ENTES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA. Os particulares também podem receber a descentralização. Planos da descentralização - Decreto-lei 200/67 prevê a possibilidade de descentralização para outros entes políticos (esse DL tem sérios defeitos).
c) FORMA DESCONCENTRADA OU ADMINISTRAÇÃO DESCONCENTRADA : é prestação distribuída dentro do mesmo núcleo central da Administração, com o desmembramento em órgãos. EXEMPLO: transferência de uma Secretaria para outra, ou de um Ministério para outro. Na CONCENTRAÇÃO (é teórica, na prática, não existe), não há divisão interna, cada uma das pessoas jurídicas resultantes da descentralização pode optar por trabalhar de forma concentrada (tudo concentrado na pessoa do presidente) ou desconcentrada.
