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El acceso al diagnóstico genético preimplantacional
Autor: Alurralde, Aldo Mario
Cita: RC D 404/
Subtítulo:
Del caso Costa y Pavan (CEDH - Tribunal de Estrasburgo) a Artavia Murillo (CIDH) - La postura de nuestra CSJN
Encabezado:
El diagnóstico genético preimplantacional es una técnica moderna que permite eliminar la transmisión de numerosas enfermedades genéticas de padres a hijos. El autor analiza los interrogantes que plantea, principalmente, en relación a la persona humana, su dignidad y el comienzo de su existencia, como así también, si su instrumentación cosifica al ser humano o implica una solapada práctica eugenésica.
El acceso al diagnóstico genético preimplantacional
La llamada fecundación in vitro se practica desde finales de los años 70 con el fin de ayudar a las parejas con problemas de esterilidad. Los constantes progresos de la medicina de la reproducción ofrecen actualmente nuevos medios para evitar las enfermedades genéticas, gracias a la implantación selectiva de los embriones. A principios de los años 90 el diagnóstico genético preimplantatorio (DPI) se introdujo como procedimiento experimental como posible alternativa al diagnóstico genético prenatal (DGP) para parejas con riesgo de transmitir una anomalía genética particularmente grave y a evitarles de esta manera la difícil elección de una interrupción del embarazo.
El diagnóstico genético preimplantacional es una técnica moderna que ha ido creciendo junto con los avances en la investigación de la secuencia completa del genoma humano. La Organización Mundial de la Salud (OMS) lo define como el "análisis de cuerpos polares, blastómeras o trofoectodermo de ovocitos, zigotos o embriones para la detección de alteraciones específicas, genéticas, estructurales, y/o cromosómicas"[1]
Entre los beneficios que brinda se sostiene que es una técnica consolidada que permite prácticamente eliminar la transmisión de numerosas enfermedades genéticas de padres a hijos. Se realiza en el marco de un ciclo de fecundación in vitro, y permite detectar el embrión enfermo antes de que sea transferido al útero de la mujer evitando la transmisión de enfermedades como la Fibrosis Quística, la Talasemia o la Distrofia Muscular, entre muchas otras.
La técnica básicamente implica que después de hacer la Fecundación in Vitro, y antes de la transferencia al útero, se estudia el material genético del embrión para detectar alteraciones genéticas. Luego se realiza una biopsia a cada embrión y se descartan los que tienen una enfermedad congénita concreta. Por último se transfieren entre uno y dos embriones sanos. Los embriones sanos se pueden congelar[2].
No obstante la presentación hecha, no todo es tan pacífico como pareciera ya que la temática del Diagnóstico Genético Preimplantacional nos plantea serios interrogantes especialmente vinculados a la persona humana, su dignidad y el comienzo de su existencia entre otros. También se generan interrogantes respecto de si su instrumentación cosifica al ser humano o implica una solapada práctica eugenésica.
En el abordaje jurisprudencial de la misma podemos citar el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 1° de septiembre de 2015 en los autos: "Recurso de hecho deducido por los actores en la causa L. E. H. y otros c/ O. S. E. P. s/ Amparo" CSJ 3732/2014/RH1.
La causa tuvo su origen en una acción de amparo contra la Obra Social de Empleados Públicos de la Provincia de Mendoza, ya que una pareja requirió la prestación de un procedimiento de fecundación in vitro mediante ICSI (inyección introplasmática de semen) y además se le brinde un procedimiento del diagnóstico genético preimplantatorio (DGP) ya que la madre sufría abortos por malformaciones genéticas de los embriones, negándose la obra social demandada a brindar éste último servicio sosteniendo que no se encuentra incluido ni en la Ley 26862 ni en su decreto reglamentario. Tanto la jueza de primera instancia, como la Cámara Civil de Apelaciones y Sala I de la Suprema Corte de esa Provincia, rechazaron el amparo. Ante ello e interpuesto Recurso Extraordinario el mismo también fue rechazado, por lo que la actora acudió mediante queja a la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Que en el aspecto formal sostuvo la Corte que existe en el caso materia federal suficiente que habilita el examen de los agravios por la vía elegida pues se ha puesto en cuestión la interpretación de normas federales y la decisión ha sido contraria al derecho que los apelantes fundaron en ellas (art. 14 de la Ley 48).
Con relación a la cuestión de fondo entendió el máximo tribunal que mediante la sanción de la Ley 26862, el legislador ha procurado "garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción asistida" (art. 1) comprendidas las "técnicas de baja y alta complejidad que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones" (art. 2, primer párrafo). La cobertura debe ser brindada por "el sector público de la salud, las obras sociales enmarcadas en las Leyes 23660 y 23661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean" (art. 8). Tales entidades de servicios de salud deben incorporar "como prestaciones obligatorias" para sus "afiliados o beneficiarios la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación". Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios" (cfr. art. citado).
Que, luego de la cita legal, advierte la Corte que la prestación específica reclamada por la actora y denegada por los jueces de la causa, esto es, el diagnóstico genético preimplantacional (DGP), no aparece incluida dentro de las técnicas y procedimientos enumerados por la ley como integrantes de la cobertura que los prestadores de servicios de salud deben proporcionar con carácter obligatorio agregando que el Decreto 956/2013, reglamentario de la norma legal, al definir y explicitar el alcance que cabe atribuir a las definiciones legales, fundamentalmente en relación con el concepto de "técnicas de alta complejidad" contenido en la ley, solo menciona "la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos" (art. 2, segundo párrafo) omitiendo toda referencia al DGP[3].
Entiende la Corte que deviene inadmisible que sean los jueces o tribunales -y más aún dentro del limitado marco cognoscitivo que ofrece la acción de amparo- quienes determinen la incorporación al catálogo de procedimientos y técnicas de reproducción humana autorizados, una práctica médica cuya ejecución ha sido resistida en esta causa. Ello es así pues, como lo ha sostenido repetidamente esta Corte, la misión de los jueces es dar pleno efecto a las normas vigentes sin sustituir al legislador ni juzgar sobre el mero acierto o conveniencia de las disposiciones adoptadas por los otros poderes en ejercicio de sus propias facultades (doctrina de Fallos: 315:2443; 318:1012; 329:5621, entre muchos otros).
Fundamenta además que con arreglo a lo dispuesto por el art. 3 de la Ley 26862, la calidad de "autoridad de aplicación" del régimen normativo incumbe al Ministerio de Salud de la Nación, organismo que tiene por misión entender en la planificación global de las políticas del sector y en la coordinación e integración de sus acciones
día mas parejas acuden a este método.
En este caso el Tribunal hizo lugar a la demanda al considerar que el deseo de los demandantes de gestar un niño que no esté afectado por la enfermedad genética de la que son portadores sanos y de recurrir, para hacerlo, a la fecundación médica asistida y al Diagnóstico Genético Preimplantacional depende de la protección del artículo 8 del Convenio de Roma, constituyendo tal elección una forma de expresión de su vida privada y familiar[8] por lo que cabe aplicar esta disposición en el caso.
En opinión del Tribunal Europeo el concepto de "niño" no puede ser equiparado al de "embrión", razón por la cual no ve cómo la protección de los intereses mencionados por el Gobierno Italiano es coherente con la posibilidad ofrecida a los demandantes de un aborto terapéutico cuando el feto está enfermo, teniendo en cuenta las consecuencias que ello conlleva tanto para el feto, cuyo desarrollo es obviamente mucho más avanzado que el de un embrión como para la pareja de los padres, especialmente para la mujer. Además, el Gobierno no explicó en qué medida el riesgo de derivaciones eugenésicas y de afectar a la dignidad y a la libertad de conciencia de los profesionales médicos quedaría excluida en el caso de realización legal de un IME (Interrupción Medica de un Embarazo).
La situación actual:
Del artículo 8 de la Ley 26862 surge como objetivo central brindar cobertura por el sistema de salud a las técnicas de fecundación artificial. Es por ello que dispone que: "El sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las Leyes 23660 y 23661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida , los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación. Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios... "
Del texto legal precitado surge la incorporación por reenvido a las técnicas que actualmente la OMS define como de reproducción asistida[9] e incluye estos procedimientos en tal carácter dentro del Programa Médico Obligatorio (PMO). La razón de ser de esta opción integrativa de la norma con las definiciones de la OMS se fundamenta en los reiterados avances de la ciencia médica en materia de salud reproductiva que exigiría una actualización normativa constante.
Por su parte la Ley 26862 contempla derechos reproductivos reconocidos en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos que integran el llamado bloque de constitucionalidad (art. 75, inc. 22, CN). Entre los que encontramos el pacto internacional de Derechos Económicos sociales y culturales, la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) entre otros.
En el mismo sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos -CIDH- en el caso "Artavia Murillo"[10] reconoció el derecho fundamental y humano de acceso integral a las técnicas de reproducción humana asistida. En primer lugar, concluyendo inclusive que el embrión no implantado no es persona desde el punto de vista jurídico a pesar de que el artículo cuarto de la Convención Americana habla de que el derecho a la vida está protegido desde la concepción.
Ello es así ya que para la Corte Interamericana, el término "concepción" referido al inicio de la vida humana no se interpreta como coincidiendo con la "fecundación" y debe interpretarse como equivalente a "implantación". Afirma en tal sentido que el embrión humano concebido fuera del seno materno no sería persona si no está implantado porque fuera del seno materno no tiene posibilidad de sobrevida. Concluye que la negación del acceso a la Fecundación in Vitro es una forma de discriminación indirecta por discapacidad, género y condición socioeconómica.
Esta postura ha sido criticada y el debate sigue abierto ya que si bien se sostiene que el embrión humano no es persona antes de la implantación, no se dice nada sobre qué es entonces ese embrión humano, postergándose para algunos doctrinarios los derechos de los niños en función de los intereses de los adultos y de los intereses de los laboratorios biotecnológicos relativizandose el derecho a la vida durante la etapa prenatal, lo cual favorecen las posturas pro-aborto.
Por ultimo resulta interesante destacar el voto disidente del juez Eduardo Vio Grossi en el fallo Artavia Murillo de la CIDH quien en sus consideraciones finales advierte lo complejo de la temática y que la solución no debe venir exclusivamente desde los magistrados sino también de los estados que necesariamente deberán regular claramente la materia al sostener: "Al dar las razones, como se ha hecho precedentemente, por las que no se comparte la Sentencia, se procura al mismo tiempo poner de relieve la importancia que tiene un asunto como el de autos, en donde está en juego nada menos lo que se entiende por "derecho a la vida" y cuando esta última comienza.
En rigor, en ello se ponen en juego no solo concepciones jurídicas, sino también filosóficas, morales, éticas, religiosas, ideológicas, científicas y de otros órdenes, todas las cuales muy legítimamente concurren, en tanto fuentes materiales del Derecho Internacional, a la formación de la correspondiente norma jurídica, la que, empero, luego solo tiene que ser interpretada acorde a las fuentes formales del Derecho Internacional. Y en el ejercicio de esa función interpretativa, indudablemente que la Corte tiene limitaciones. Ya otros tribunales han resaltado la dificultad de la tarea y aún la improcedencia de que tenga que ser un órgano jurisdiccional el que resuelva algo más propio, aunque no exclusivo, de la ciencia médica y respecto del cual, incluso en ese ámbito, aún no se logra un consenso. Ahora bien, pese a esas dificultades y en cumplimiento de su mandato, la Corte ha debido dirimir la controversia planteada. Ello, sin embargo, no exime en lo más absoluto a los Estados de cumplir, su turno, el suyo, cual es, en la especie, ejercer la función normativa que les corresponde en este caso, regulándolo conforme lo consideren. De no hacerlo, se corre el serio riesgo, como en alguna medida acontece en autos, no solo de que la Corte incursione en temas de esta naturaleza, los que, por lo mismo, reclaman un pronunciamiento más político, sino también que se vea obligada a asumir dicha función normativa, desnaturalizando su función jurisdiccional y afectando así el funcionamiento de todo el sistema interamericano de derechos humanos".
[1]
Cf. Glosario de terminología en técnicas de reproducción asistida, Versión revisada y preparada por el Comité Internacional para el Monitoreo de las Tecnologías de Reproducción Asistida y la OMS, 2008.
[2]
Cfr. https://www.eugin.es/diagnostico-genetico-preimplantacional-dgp/ (Consultado el 15/06/2021).
[3]
Sostuvo la Corte que: "Que es cierto que la regulación deja abierta la posibilidad de incluir en la nómina de prestaciones que tienen por finalidad posibilitar la concepción a los "nuevos procedimientos y técnicas desarrollados mediante avances técnico-científicos" (art. 2°). Sin embargo, el propio texto legal determina que esa alternativa solo es viable "cuando [tales procedimientos] sean autorizados por la autoridad de aplicación" (ídem) situación excepcional en la que no se encuentra la técnica DGP".
[4]
Las técnicas de reproducción asistida reconocidas y descriptas por la OMS han sido plasmadas en un glosario con definiciones aceptadas internacionalmente que fue elaborado por un grupo de profesionales clínicos, científicos y epidemiólogos -en la sede de la OMS del 1 al 5 de diciembre de 2008- sobre la base del glosario del Comité Internacional para el Monitoreo y la Asistencia en Tecnologías Reproductivas (ICMART). Allí se logró un consenso sobre 87 términos que se utilizan para la reproducción humana asistida, entre los que se encuentra el DGP.
[10] Caso Artavia Murillo y otros ("Fecundación in vitro") Vs. Costa Rica - Sentencia de fecha 28 de Noviembre de
- La Corte Interamericana de Derechos Humanos dictó sentencia en un caso vinculado con la fecundación in vitro y la protección del embrión humano condenando a Costa Rica por considerarlo responsable de la vulneración de los artículos 5.1 (Derecho a la integridad personal), 7 (Derecho a la libertad personal), 11. (Protección de la Honra y de la Dignidad) y 17.2 (Protección a la familia), en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
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