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Tipos de Positivismo Jurídico.
a. El Imperativismo. Consiste en que la ley válida es el mandato del
soberano respaldado por el hecho de una habitual obediencia.
b. El Realismo. (Norteamerica), Para está escuela el derecho es un fenómeno
social, una decisión o un proceso decisiones provisto de autoridad.
c. Lógico. Es el más complejo según D`Entreves, debido a la influencia de
kelse.
1. El positivismo lógico
Sus características son:
• Identificación del pensamiento con símbolos
• El contenido formal del derecho se presenta como una estructura lógica-
formal con validez el si.
• Desvinculación del medio socio-histórico en que se desarrolla la norma, por
que se estructura en un sistema lógico coherente.
Hans Kelsen es el máximo representante el Positivismo Lógico, llega a la conclusión de que la ciencia jurídica al ocuparse de lo mandado jurídicamente es una ciencia normativa, la cual para mantenerse dentro de los límites científicos aspira a librar a la ciencia jurídica de elementos extraños, de juicios que no sea normativos, construyendo así la Teoría Pura del Derecho.
De acuerdo con Edgar Bodenhermer, la Teoría Pura del Derecho es un intento de eliminar de la jurisprudencia todos los elementos no jurídicos; deslindándose de las demás ciencias, siendo únicamente ciencia jurídica.
Pues en palabras del autor antes citado, menciona que Kelsen define al derecho como el "conocimiento de normas"
Esta norma puede ser la norma fundamental (la Constitución) que son coactivas y llevadas acabo su cumplimiento por el estado, donde estado es igual a derecho.
1. La filosofía Positiva de Comte
Según Comte, el Positivismo Jurídico en el campo de la Jurisprudencia cosnsiste en declarar que el principio y fundamento tanto del conocimiento como de la realidad son los hechos, los contenidos concretos de la experiencia sensible.
Comte expone la famosa Ley De los Tres Estados, a través de la interpretación histórica; según la cual la historia y la naturaleza del mundo en su desarrollo tiene tres etapas; la primera de carácter religiosa (su concepción mágico-religioso.); la segunda es la racional (metafísica), y la tercera la científica (una concepción racional experimental de las cosa)
1. La filosofía positiva de Augusto Comte, traída a México por Gabino Barrera,
fue el principal instrumento de polémica ideológica de que se sirvieron los positivistas mexicanos en su lucha contra las doctrinas con las cuales se enfrentaron. Del comtismo se sacaron los principales conceptos utilizados por los positivistas de México. Si se piensa que es una filosofía no es sino la expresión conceptual de una determina circunstancia histórica, habrá que buscar las razones por las cuales fue posible la adopción del positivismo de Comte en las especiales circunstancias de México. Pero Hay algo de común
entre el grupo social del cual Comte ha sido expresión, y el grupo social que adoptó estas ideas.
Karl Mannheim sostiene que cada clase o grupo social determinado tiene una serie de ideas, un conjunto doctrinal que es expresión de sus intereses. Cada uno de estos grupos sociales justificará por medio del conjunto de sus ideas, el derecho al puesto que tiene, o bien el derecho a tomarlo.
Augusto Comte es el exponente de la burguesía que había alcanzado su máximo desarrollo después de triunfar en la revolución francesa. Esta clase se encontraba con que la revolución no terminaba, con que otros grupos esgrimían las mismas ideas que ella había esgrimido contra los viejos poderes: Libertad, Igualdad y Fraternidad.
La burguesía se encontraba con el problema de tener que invalidar una filosofía que le había servido para alcanzar el poder, para invalidar una filosofía revolucionaria era menester una filosofía contrarrevolucionaria, de orden.
Augusto Comte se encontró con el problema de coordinar dos conceptos al parecer opuestos, el de orden y el de libertad, la burguesía, por medio de sus filósofos, predicó la libertad absoluta, una libertad sin límites, los filósofos de la burguesía predicaron una ideología de carácter dinámico, predicaron el progreso. El carácter dinámico de la filosofía de la burguesía justificaba las pretensiones de ésta a tomar el poder pero alcanzado el poder, tal ideología resultaba contraria a los intereses de ésta.
Comte trató de demostrar que "no hay orden sin progreso ni progreso sin orden". Es decir, trató de mostrar que caben ambos sin contradecirse. Comte se encontraba con dos grandes fuerzas en lucha; la de los viejos gobiernos despóticos y la de los gobiernos revolucionarios. Las ideas de orden, dice Comte, son propias del sistema políticos teológico-militar, en cuanto a las doctrinas de progreso, se derivan de una filosofía puramente negativas, protestantismo y filosofía de las Luces.
Se presenta una política que ya no cumple su función social, existe una política que quiere permanecer en un orden ya insuficiente, a la cual se opone una política revolucionaria que niega todo orden, tratando de llevar a la sociedad hacia un progreso sin orden.
La política metafísica dice Comte, es de carácter transitorio: preparar a la sociedad para el advenimiento de la escuela política positivista, "a la cual está reservada la terminación real del estado revolucionario". La labor destructiva o negativa del estado metafísico tiene que cesar al advenir la nueva fase política. En su etapa metafísica, el progreso se reduce a "la gradual demolición del sistema antiguo". Sin embargo, no quiere abandonar el campo social, presentándose como un obstáculo al progreso. Siendo, como es, la doctrina metafísica, se transforma espontáneamente en negadora sistemática de todo orden; niega todo lo que sea orden. Una vez cumplida su misión transitoria, se transforma en un instrumento de anarquía, de desorden social.
El estado metafísico es más peligroso, porque trata de erigir en estado permanente una situación puramente excepcional y transitoria. Para Comte, los elementos inalterables de toda sociedad son la religión, la propiedad, la familia y el lenguaje, los cuales deben permanecer idénticos en sus tres
a una clase social privilegiada conservadora, formada por dos grupos: el clero y la milicia. En esta etapa, la burguesía mexicana se sirvió de una ideología combativa, tomada de los grandes filósofos de la Revolución francesa.
Los positivsitas mexicanos identificaron, al igual que Comte, el progreso de la historia de México, estaba representado por tres etapas, por tres estados: el estado teológico, el metafísico y el positivo.
Por otro lado, tuvieron que enfrentarse a las ideas del liberalismo, a los jacobinos, que no aceptaban el nuevo orden. Los positivistas mexicanos combatieron a estos dos grupos con las ideas de Comte.
Las ideas que sobre el positivismo en México se han expuesto arriba tienen que ser justificadas en el cuerpo de la obra.
En Gabino Barreda y en sus discípulos habremos de ver el desarrollo que sufrió el positivismo mexicano antes de que éste se transformarse en un instrumento de política activa.
2. Evolución del positivismo en México
Cómo ya se ha dicho el Positivismo es un sistema filosófico que contrapuso el espíritu naturalista y científico a las tendencias metafísicas y religiosas del Romanticismo. Lo fundó Augusto Comte (1798-1857) y dominó el pensamiento de casi todo el siglo XIX. Opuesto a toda especulación metafísica, admite únicamente el método experimental; prescinde de toda explicación trascendente de los fenómenos; no busca sus causas o esencias, sino las condiciones en que se producen; es la teoría sobre la cual se funda el método empírico que la ciencia moderna sigue en sus investigaciones.
Con Augusto Comte (1798-1857) la filosofía abandono por primera vez la teoría del conocimiento tradicional por una teoría de la ciencia -una teoría de la ciencia entendida como el producto de la sociedad en su historia. Discípulo de Saint Simón e influido por pensadores ilustrados del siglo XVIII, como Hume, D'Alembert y Condorcet, Comte fundo el positivismo; sistema filosófico que promovía una reforma social con una base científica, según la cual la humanidad atraviesa por tres estadios: el teológico, el metafísico y el positivo. El espíritu positivo es indisociable de la historia, la que ha debido seguir un curso necesario para permitir a nuestra inteligencia acceder a la "positividad racional".
En su obra "La filosofía positiva", Augusto Comte, (escrita entre 1930 y 1942), en el aspecto teórico, el término positivista señalaba una realidad y tendencia constructivista. A través del conocimiento científico, se interesó en la reorganización de la vida social y el control de las fuerzas naturales, para el bien de la humanidad.
El positivismo admite como válido solo los conocimientos que presiden de la experiencia, la cual, junto a la inducción serían los métodosexclusivos de la ciencia. El positivismo es la negación de la metafísica, por lo tanto, la mutilación de la inteligencia humana.
Los componentes principales del positivismo serían la filosofía y el gobierno (conducta individual y social). La clave de cualquier reconstrucción se basa en el hecho de adoptar una actitud científica.
Cada una de las ramas del saber deben pasar por los tres estadios teoréticos: el teológico o ficticio apela a la voluntad de Dios o Dioses hablando del derecho divino de los reyes; considerado provisional o preparatorio donde la mente busca las causas y principio de las cosas por muy lejano, profundo e inasequible que sea. Tres fases distintas lo distinguen de los demás: fetichismo (se le atribuye poder mágico o divino a las cosas y se las personifica), politeísmo (las cosas ya no son animadas sino que cada una posee una serie de divinidades con poderes: las aguas, los ríos, los bosques, etc.), monoteísmo (todos los poderes en uno y ese es Dios)
El metafísico u abstracto explica los fenómenos mediante categorías filosóficas abstractas incluyendo el contrato social, la igualdad de las personas o la soberanía popular. También se le considera crítico y de transición donde se siguen buscando conocimientos absolutos. Para explicar la esencia de las cosas recurren a entidades abstractas (ontología). Es el estadio de preparación para llegar al estadio positivo así como una crisisde la pubertad en el espíritu humano se presenta antes de llegar a la adultez. Sus poderes se resumen a la naturaleza aunque es débil tanto mental como socialmente.
El científico o positivo pretende explicar todos los hechos mediante una aclaración material de las causas caracterizándose por el análisis sociológico de la organización política. Considerado real y definitivo donde la imaginación está subordinada a la observación. Este estadio busca hechos y leyes de los fenómenos, ateniéndose a lo positivo de éstos, a lo que está puesto o dado (filosofía del dato).
Los tres estadios son el fundamento de esta filosofía positiva por ser una teoría del conocimiento y una filosofía de la historia.
El espíritu positivo implica un saber positivo y es lo que refuerza su carácter histórico. El saber positivo se atiene a las cosas, sin intervenir, pidiendo solo leyes, con precisión y certeza. Las leyes que rigen la sociedad debían descubrirse y ser tan exactas como las leyes naturales, sirviendo de base la combinación entre el raciocinio y la observación, guiados por una teoría; ésta es la base sólida del conocimiento humano. El conocimiento se hace científico hasta que se organiza y generaliza, sometiéndose a comprobación como base de toda ciencia.
Apunta que el paso de un sistema social a otro, nunca es continuo y directo. La historia de la humanidad oscila entre "lo orgánico" (estabilidad y armonía) y "lo crítico" (donde la sociedad se desequilibra, desquicia y perturba, donde hay un deterioro de tradiciones y cuestionamiento de certezas).
2.1. El espíritu positivo tiene que fundar un orden social. La
constitución de un saber positivo es la condición de que haya un autoridad social suficiente, y esto refuerza el carácter histórico del positivismo.
Comte, fundador de la Sociología, intenta llevar al estado positivo el estudio de la Humanidad colectiva, es decir, convertirlo en ciencia positiva. En la sociedad rige también, y principalmente, la ley de los tres estados, y hay otras tantas etapas, de las cuales, en una domina lo militar. Comte valora altamente el papel de organización que corresponde a la iglesia católica; en la época metafísica, corresponde la influencia social a los legistas; es la época de la irrupción de las clases
un modo muy general, puede sostenerse que la concepción analítica de la filosofía se caracteriza:
i.
ii. por la primacía otorgada al estudio del lenguaje como "lugar" filosófico;
iii. por el uso de métodos de carácter analítico-descompositivo en el estudio de
ese lenguaje; y
iv. por su concentración en las problemáticas lógicas, metaéticas y de la
acción humana, con la consiguiente preterición del resto de los temas de la filosofía práctica, en especial de los ético-normativos.
También en general, puede decirse que dentro de esta filosofía de orientación analítica es posible distinguir dos grandes corrientes: la primera, que se identifica principalmente con el positivismo lógico, tiene una clara impronta empirista y toma a las ciencias positivas, la lógica formal y las matemáticascomo modelo para sus análisis lingüísticos; y la segunda, que considera al lenguaje ordinario y a los juicios del sentido común como el punto de partida de la filosofía.
Si bien, se dice que el positivismo jurídico se encuentra en crisis, debido al redescubrimiento de la eticidad del derecho, pero esto no implica de ningún modo que la corriente predominante en la filosofía jurídica actual haya retornado lisa y llanamente al iusnaturalismo clásico; es más, ni siquiera que se considere a sí misma como propiamente iusnaturalista.
Por el contrario, se observa una importante tendencia, entre pensadores no- positivistas o antipositivistas se afirman que es necesaria la búsqueda de una nueva vía que, sin recaer en el temido iusnaturalismo, provea al derecho de ciertos elementos que aparecen como racionamente indispensables: ante todo, de una justificación racional de la obligación jurídica, mas allá del mero factum del poder coactivo, sea éste estatal o social; y en segundo lugar, de una instancia de apelación ética, desde la cual sea posible juzgar crítica o valorativamente los contenidos del derecho positivo.
Se puede afirmar que la crisis terminal del positivismo jurídico, es motivada principalmente por su incapacidad para dar respuestas aceptables a los más exigentes problemas etico-jurídicos de la sociedad, a lo que se le suma la radical insuficiencia metaética de las respuestas elaboradas para esos mismos problemas por las diferentes versiones del constructivismo. Estas insuficiencias pueden reducirse fundamentalmente a dos:
Por una parte, la pretensión de extraer los contenidos de la eticidad del mero procedimiento formal del razonamiento práctico, y por la otra, la objetividad deóntica que pretenden alcanzar los constructivistas a través de procedimientos, acuerdos o consensos racionales, no pasa de ser una objetividad incapaz de servir de fundamento válido a una normatividad especialmente "fuerte" como la jurídica.
Dicho de otro modo, una objetividad que no alcanza su fundamento más allá de la conciencia y de la voluntad humana, sea ésta subjetiva o intersubjetiva, resulta radicalmente insuficiente para justificar racionalmente exigencias que se plantean de modo absoluto o sin excepción.
Lo más que puede pretenderse, a partir de un fundamento de este tipo, es arribar a un acuerdo, siempre provisorio y revocable, acerca de ciertos parámetros de la convivencia, pero jamás a fundamentar rigurosamente normas de derecho
inexcepcionables, como lo son, por ejemplo, las de orden público o las de carácter penal.
Ahora bien, es evidente que un conjunto de doctrinas jurídicas que no pueden justificar adecuadamente ni los contenidos, ni la fuerza deóntica de la normatividad jurídica, no están en condiciones de presentarse como explicaciones completas y consistentes acerca del derecho y, menos aún, de proponerse como alternativas válidas y superadoras tanto del iuspositivismo como del iusnaturalismo.
Y si a esto le sumamos el ya mencionado agotamiento del positivismo, se hace notorio que las doctrinas iusnaturalistas tienen una insustituíble tarea por delante: fundamentalmente la de reproponer una instancia de fundamentación y crítica de las estructuras jurídicas que exhiba la necesaria solidez argumentativa y la suficiente fuerza racional. Por otra parte, han aparecido en el horizonte intelectual de nuestro tiempo toda una serie de nuevos problemas y realidades que sólo pueden adquirir sentido normativo desde una perspectiva teorética de carácter objetivo; entre ellas vamos a destacar tres.
La primera es la necesidad de justificación racional y determinación nocional de los derechos humanos. En efecto, estos derechos poseen, según todos sus defensores y hasta sus detractores, una característica permanente: son "previos", tanto en sentido deóntico como cronológico a cualquier derecho positivo; esto significa que no sólo no son conferidos originariamente por la legislación positiva de las diversas naciones, sino que se poseen aún en el caso de que esa legislación los desconozca o aún cuando los niegue expresamente. De aquí se sigue que la noción misma de estos derechos reclama la existencia de una instancia deóntica y valorativa transpositiva; dicho de otro modo, la existencia y validez de ciertos derechos cuyo título radica en la sola hominidad de sus sujetos, remite necesariamente a una instancia de apelación y fundamentación de carácter transpositivo y deónticamente fuerte, ya que de lo contrario no podríamos hablar estrictamente de "derechos" y menos aún de derechos absolutos. Y es evidente, según lo que venimos afirmando, que esta instancia sólo puede encontrar su lugar propio en una perspectiva filosófica decididamente iusnaturalista. La segunda de las problemáticas que requieren ineludiblemente una respuesta de parte del iusnaturalismo, es la que corresponde a la actual exigencia de una ética ambiental, surgida de la presencia acuciante de la crisis ecológica. La remisión al iusnaturalismo es aquí todavía más notoria, toda vez que la existencia misma de una ética ecológica supone la aceptación de dos afirmaciones centrales: i) la existencia de un orden en la naturaleza, independiente de la razón y del querer humanos, y ii) que ese orden es, en algún sentido al menos, éticamente normativo para el hombre. Ahora bien, esas dos afirmaciones forman parte del núcleo central de las tesis iusnaturalistas, cualquiera que sea la versión del iusnaturalismo que se tome en consideración y, por lo tanto, es tarea propia del mismo iusnaturalismo desarrollarlas y explicitarlas.
Finalmente, los desafíos de la biotecnología y de la biomedicina que han dado origen a la contemporánea Bioética, implican también una inevitable remisión a los datos de la naturaleza biológica humana a los efectos de conformar una normatividad de carácter ético. Esto es absolutamente innegable, toda vez que aún las más "constructivistas" versiones de la Bioética necesitan tomar apoyo nocional y deóntico en las realidades estudiadas por la biología humana; así por ejemplo, resulta indiscutible que los datos aportados por la biología de la
TERÁN, Juan Manuel; Filosofía del Derecho;17 edición, Editorial Porrua, México,
VIDE Sgreccia, E., Manual de Bioética, trad. V.M. Fernández, México, Diana, 1996, pp. 55-60.
Biella Castellanos
