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Teoría económica del federalismo.
El sistema de distribución de competencias entre el gobierno nacional y las provincias es otra forma de la separación de poderes. Esto es cierto en el sentido, que la existencia de un gobierno descentralizado es una forma de promover la eficiencia de la misma manera que lo es la creación de ramas especializadas de gobierno. El federalismo evita que existan las enormes deseconomías de escala que se producirían si se gobernara una sociedad compleja, extendida en el territorio y que uniera territorios poblados y despoblados, desde una sola ciudad. Al mismo tiempo permite la experimentación con diferentes métodos de gobierno, con formas gubernamentales que se ajusten a condiciones locales disímiles. Pero a diferencia de la división de poderes el federalismo no aumenta los costos de transacción del gobierno, ya que en caso de conflicto, el gobierno nacional puede prevalecer frente a la acción de los gobiernos locales en materias de su competencia. Si el gobierno federal solamente pudiera gobernar con el acuerdo de los gobiernos provinciales, estaríamos en una confederación pero no de una nación, y los costos de transacción de gobernar serían excesivamente elevados. Ya que sería necesario el acuerdo de los Estados parte de la confederación para que el gobierno confederado pueda tomar una decisión. El federalismo en sí también tiene costos y uno de ellos es tener un sistema jurídico más complejo que si existiera un sistema legislativo y judicial único. Un ahorro en los costos de transacción ocurrió cuando los constituyentes, en 1853, establecieron que el derecho común, es decir el derecho codificado, fuera único en todo el país. Se evito así que existieran regímenes jurídicos diferentes en todas las provincias como es el caso en los Estados Unidos. Esta unificación se efectuó al costo de perder la capacidad de laboratorio de ideas diferentes que caracteriza al federalismo. Al mismo tiempo se limitó la posibilidad que las provincias compitan entre sí por inversiones o población, lo que hubieran podido hacer si tuvieran regímenes jurídicos separados. De todas maneras, esta unidad es solo parcial ya que la interpretación de los códigos es efectuada a través de normas procesales locales por jueces locales, lo que establece una cierta variación en la jurisprudencia existente. Como ya lo expresara, la unificación jurídica tiene una desventaja, ya que impide la función de laboratorio de nuevas ideas políticas que supone la existencia del federalismo y al mismo tiempo
limita la posibilidad de competencia entre las provincias para asegurar un sistema jurídico más eficiente. Disminuye en cambio los costos de transacción en cuanto al conocimiento del derecho por lo que quién decida cambiar su residencia conoce de antemano cual es sistema jurídico al que se somete. Al mismo tiempo eleva los costos de transacción para el aumento de la legislación por lo tanto disminuye la posibilidad que se establezcan grupos de interés locales que busquen rentas. Existe un aumento de la eficiencia al establecerse instituciones que compiten entre sí. Con respecto de los poderes gubernamentales que se ejercen en nivel local existe la competencia entre los gobiernos para proveer un buen servicio gubernativo al menor costo tributario posible, los gobiernos locales buscarán favorecer a sus habitantes y empresas que, de otra manera, podrían emigrar hacia otras provincias. Uno de los inconvenientes de la coparticipación federal de impuestos es que incentiva el no cobro de los impuestos locales y no asocia el aumento del gasto público con el aumento de la carga tributaria , por lo que la población favorece el aumento de un gasto al que no tendrá que hacer frente. La competencia existe también en el nivel internacional pero se ve atenuada por costos de transacción muchos mayores, como es el caso de los costos en las migraciones, barreras culturales, proteccionismo económico, etc. De todas maneras la competencia entre las provincias no es perfecta, ya que existen activos que no se pueden trasladar fácilmente, como son los inmuebles, o costos hundidos en las inversiones. La cláusula comercial en la Constitución, al establecer la regulación por el Congreso del comercio interprovincial e internacional, cumple el objetivo de evitar que las provincias impongan externalidades dañinas a las demás e internalicen las externalidades positivas. La cláusula comercial cumple la función de crear un gran mercado nacional de bienes y servicios. En el caso argentino la creación de este mercado se ve limitada por la existencia de privilegios tributarios distorsivos. Podemos imaginar una doctrina del federalismo que establezca que la misión del gobierno nacional fuera la de superar las externalidades que promueve el sistema de gobiernos locales en competencia. El federalismo no es irrelevante para el análisis económico, ya que asegura una competencia entre las provincias, a pesar de las limitaciones con que se enfrenta, producto de las sucesivas interpretaciones constitucionales. Si los gobiernos locales fueran solamente una descentralización establecida por el gobierno central, no serían un obstáculo para la centralización del poder, es decir para un gobierno monopólico. En la medida de su independencia proveen de
federal diseñado idealmente podría anticipar esos períodos, distinguir entre esos episodios que llaman a la disolución de una federación de aquellos que llaman a una reestructuración, y que proveen instituciones suficientemente flexibles para ser utilizadas en caso de un ajuste óptimo de esos cambios. Para distinguir la división apropiada entre la responsabilidad gubernamental dividida entre los estados parte y el gobierno federal, debe tenerse en cuenta que en la medida que los factores que explican esta división cambian, la asignación de responsabilidades gubernamentales debe cambiar también. Puede haber períodos en los que el gobierno central en la federación deba ser débil y sus responsabilidades o deberes definidos en forma estricta, y otros períodos en que el gobierno central deba ser fuerte y sus poderes amplios. Esto sugiere que aun en una federación definida idealmente la relación entre el gobierno central y los gobiernos de los estados parte no puede ser fijada de manera inmutable. La división apropiada de responsabilidad debe en cambio variar entre el centro y las partes. Precisamente estos mismos factores reales deberán explicar las diferencias entre las federaciones. Como un orden en la exposición examinemos primero los beneficios que para los estados parte quieren formar un gobierno federal. Luego los costos de la federación, con particular atención a los aspectos de la teoría de la elección pública (Public Choice) tienen en el sistema federal. Luego la teoría económica del dinamismo del federalismo, es decir los caminos en los cuales los cambios a través del tiempo en los costos y beneficios de pertenecer a una federación, pueden causar cambios en la asignación apropiada de responsabilidades gubernamentales entre los diferentes niveles del gobierno. Una teoría comparativa del federalismo. Muchas veces cuando se adopta una norma para cubrir una necesidad social se importa de otro sistema jurídico. La mayor parte de los cambios en los sistemas legales son debidos a transplantes. En gran medida debido a que es más barato copiar que experimentar. La primera pregunta es saber como se elige la norma en cuestión dentro de los distintos ordenamientos jurídicos posibles. Una posible respuesta es prestigio, se copia el sistema jurídico que se admira. Se lo considera más desarrollado o más especializado en ciertos temas. Las palabras de Gorostiaga en el Informe de la Comisión Redactora de 1853 son emblemáticas cuando señala que la Constitución ha sido vaciada en el molde la de los Estados Unidos, único modelo de federación que existía sobre la tierra.
Es primordial que el sistema elegido haya debido afrontar el problema que aflige al que busca la norma y lo haya resuelto de una manera aceptable. Antes que reinventar la rueda el Estado que tiene un desafío incorpora una norma ya existente y la adopta a las costumbres de su propio país. Esto ocurre particularmente cuando aparece una nueva tecnología, al incorporarse la tecnología a una sociedad se adopta también la reglamentación que existe en sistema jurídicos que la adoptaron antes. Cuando los estados miembros forman una federación perciben los beneficios del acuerdo superan los costos. Sin embargo los asuntos de la unión y de los estados miembros pueden variar con el tiempo. Una federación bien organizada predecirá estos cambios y establecerá instituciones lo suficientemente flexibles para que se ajusten en forma optima a los cambios. Aun en una federación ideal la relación entre el gobierno central y los estados miembros no puede ser inmutable. La división de responsabilidad apropiada debe variar entre el centro y las partes. Primera pregunta ¿por qué los estados parte aceptan ceder algún grado de soberanía al gobierno central y retener alguna soberanía independiente para sí mismos? Segunda pregunta ¿qué responsabilidades gubernamentales deben ser asignadas al gobierno central y cuales a los estados miembros? Los beneficios de una estructura federal de gobierno. Cualquier teoría sobre federalismo puede explicar dos cuestiones centrales. Primero ¿por qué los estados parte desean ceder algún nivel o grado de soberanía a un gobierno superior y retener alguna soberanía independiente para sí mismos? Segundo que responsabilidades gubernamentales deben ser asignadas al gobierno central y cuales permanecer en los gobiernos de los estados miembros. Con respecto a los motivos que llevan a la formación de un gobierno federal, debemos partir de la presunción que cuando estados independientes conforman una unión lo hacen porque perciben los beneficios de la unión como excediendo los costos de pertenecer a ella. La presunción es que cuando estados independientes conforman una unión lo hacen porque perciben los beneficios de la unión excediendo los costos. Se pueden suponer cuatro beneficios:
- minimizar los costos y maximizar los beneficios de cruzar las jurisdicciones.
consolidarlas que hacer una serie de acuerdos contractuales buscando en cada uno un análisis de costo y beneficio. Por lo tanto podemos tentativamente concluir que donde los problemas de externalidades interjurisdiccionales son numerosos, la consolidación de los dos gobiernos puede ser un medio óptimo para resolver estas ineficiencias. Un corolario de esta conclusión podría ser que la cooperación intergubernamental a través de cuasicontratos puede llevar a un óptimo medio de tratar con externalidades interjurisdiccionales específicas. Supongamos que se crea una responsabilidad gubernamental, cual debe ser la que trata este tipo de cuestiones: La local o la federal. Si los costos y beneficios de una acción, sea pública o privada, cruzan líneas jurisdiccionales, entonces el más alto nivel de gobierno que puede internalizar completamente los costos y beneficios de la acción debe ser el responsable. Solamente entonces una autoridad gubernamental tendrá los incentivos apropiados para regular una actividad que genera externalidades. El comercio interprovincial. La tentación de los estados miembros de favorecer los intereses de sus ciudadanos sobre los de otros estados miembros llevaría a proteccionismo y subsidios. Es por esto es que es una competencia federal. Tomemos como ejemplo la regulación del comercio interprovincial o interestatal. La tentación de los gobiernos de los estados miembros a favorecer a sus propios ciudadanos sobre los intereses extranjeros es muy fuerte, y como resultado los gobiernos de los estados miembros tienden a conferir beneficios a sus propios ciudadanos e imponer costos a los ciudadanos de otros estados. Para internalizar estos costos y beneficios en una área comercial común, la responsabilidad del comercio interestatal o interprovincial debe recaer en el gobierno nacional y no en gobiernos de menor jerarquía. Esta es la justificación económica de la cláusula comercial tanto en la Constitución de los Estados Unidos como en la Constitución Argentina. Por supuesto estados independientes no necesitan conformar una federación para tomar o recibir la ventaja de un acuerdo regulatorio cooperativo del comercio. Pueden hacerlo a través de negociación que lleve a un acuerdo contractual limitado. En realidad la Organización Mundial de Comercio y su predecesora el GATT han formado acuerdos multilaterales con este fin, pero que es mucho menos ambicioso y con muchas más falencias que lo que establece la cláusula comercial en un sistema federal. Para comprender las dificultades que se corresponde para establecer un mercado único en este sentido se puede ver la experiencia de la Unión Europea. En ambos casos, tanto en la experiencia de los Estados Unidos como en la experiencia de la Unión Europea la creación de un mercado único en todo el territorio se debió en
gran medida a la tarea del control judicial, ya sea de la Corte Suprema de los Estados Unidos, particularmente desde mediados del siglo XIX como la tarea de la Corte de Justicia de las comunidades europeas con sede en Luxemburgo. El primer beneficio es evidente en casos de contaminación. También en materia de comercio. En cuanto a externalidades negativas podría ocurrir el caso de la buena calidad de la educación en un Estado haría que existiera una migración de alumnos de otras jurisdicciones y los contribuyentes tendrían que pagar por ellos. La existencia de la federación permite un ámbito en que puedan existir negociaciones con pocos costos de transacción entre los estados miembros, se aplicaría el Teorema de Coase. De otra manera los costos de transacción serían tan altos hasta hacerse inmanejables. Las economías de escala de servicios gubernamentales. Un segundo factor económico que puede llevar a estados independientes a consolidarse en una federación tiene que ver con la realización de economías de escala en la provisión de servicios gubernamentales. Supongamos que existe alguna función gubernamental, por ejemplo recaudación tributaria para la cual existen economías de escala en el sentido que el costo medio de recaudar impuestos disminuye en la medida que el número de contribuyentes aumenta. Si estas economías pueden ser realizadas para una población que es mayor que cada uno de los estados parte entonces tiene sentido para la función a ser realizada por un gobierno consolidado en una federación de los estados independientes. Como es el caso con las externalidades interjurisdiccionales, los países no necesariamente tienen que conformar una unión federal para organizar las economías de escala, pueden mantener su independencia y establecer una autoridad recaudadora. O pueden contratar a una empresa que recaude los impuestos. Pero como en el caso de las externalidades interjurisdiccionales debemos distinguir entre la situación en la que los estados independientes realizan economías de escala en la provisión de servicios gubernamentales a través de una serie de acuerdos intergubernamentales, distinguiéndolo del caso que solamente pueden hacerlo a través de la consolidación en una federación. La distinción debe caer en el hecho que cuando un número de servicios gubernamentales para los cuales las economías de escala son grandes, la consolidación es superior a la mera cooperación intergubernamental. Debemos también considerar que la cooperación intergubernamental a través de acuerdos puede ser superior para tratar con economías de escala en servicios gubernamentales cuando existen muy pocos de esos servicios para los cuales el costo promedio de provisión continuamente se reduce. Debemos distinguir entre la formación de una federación y la asignación de responsabilidades una
en respuesta a una mala política puede servir para mitigar los impulsos monopolísticos de los gobiernos locales. Por el contrario, esta migración correctiva no es tan probable como respuesta a una mala política en el gobierno federal. El agente puede querer estar dispuesta a dejar un pueblo del Gran Buenos Aires o puede abandonar una provincia del interior para ir a otra, porque el costo de transacción de mudarse es menor, y de alguna manera aceptable, pero es improbable que esté dispuesto a irse a otro país en respuesta a las políticas monopolísticas y extremadamente costosas de un gobierno federal. Aunque este voto con los pies no parece del todo improbable en algunas circunstancias. Existe un aspecto positivo y diferente para ubicar la autoridad en nivel del gobierno local. No es solamente para competir entre los demás estados combinados con la libre migración lo que minimiza las posibilidades de una distorsión monopólica. Al mismo tiempo existen los beneficios positivos de la competencia. Los estados constituyen diferentes experimentos diseñados para atraer a contribuyentes y proveer trabajo. En la medida que crean políticas para cumplir con esta atracción los estados están promoviendo el desarrollo económico nacional y la expansión de todo el territorio y no solamente el propio. Están también buscando soluciones más eficientes a los problemas comunes como es el caso de reformas en materia de salud, educación y bienestar. Frente a esta, versión optimista es la del federalismo como laboratorio el Juez Brandeis en New State Ice vs. Liebmann 285US311 (1932). Rose Ackerman considera que ésta es una misión demasiado optimista de la función de los estados parte en una federación. Ella examina los incentivos para los políticos individuales para desarrollar políticas innovadoras en tres diferentes estructuras gubernamentales: Un gobierno altamente centralizado , una organización descentralizada con organismos autónomos y un gobierno federal que estaría entre esos extremos. En ninguno de los extremos ella encuentra mucho incentivo para un político para intentar ser reelegido para adoptar políticas innovadoras. En un sistema federal los políticos pueden elegir a innovar para ser candidatos al gobierno federal o para ser designados en un cargo federal. El federalismo permite una competencia entre unidades de gobierno lo que favorece la eficiencia. Esto también permite distribuir mejor las competencias ya que se puede observar quien las cumple más eficientemente. Esto es notorio en casos de policía y educación. Permite ver también las distorsiones en cuestiones como salud donde se aplica el principio de Tiebout la gente vota con los pies, es decir buscará la
mejor atención médica donde pueda encontrarla. 1 Nos podemos mover de una provincia a otra, pero es mucho más costoso mudarse de país. En contra Susan Rose Ackerman que considera que la competencia por los cargos públicos no se produce a nivel local y sugiere que hay un incentivo a preferir una carrera política federal a una local con lo que los electos locales son los peores, ya que los mejores desearán una carrera en el gobierno federal. Pero si la competencia entre provincias funciona para atraer capitales y trabajo es un potente motor de crecimiento. Políticas redistributivas óptimas. La consideración económica final en la formación de una federación y en la división eficiente de autoridad entre estados parte y el gobierno federal se refiere a políticas óptimas de redistribución. Las provincias o estados aun cuando no sean parte de una federación compiten entre ellos para atraer empleo y contribuyentes. Pero a pesar que la inmigración de inversiones y de creación de trabajo es deseable la inmigración de personas que reciben contribuciones de seguridad social de los demás estados es una carga para los recursos de la comunidad que los recibe. Tener que pagar contribuciones de seguridad social como generalmente pueden ser los de salud o educación por altos impuestos va a sacar de la residencia a los altos contribuyentes e incorporar a los pobres, es decir a los usuarios del sistema de beneficios de seguridad social pero que no pagan igualmente por el. Por esta razón los estados independientes que están interesados en la redistribución y que de otra manera competirán por los recursos pueden desear afiliarse a una federación. Más aún, una vez que la federación es establecida hay una razón económica para dar responsabilidad a las políticas redistributivas de un gobierno federal antes que dejarlo en las manos de los estados miembros de la federación. Un ejemplo de lo dicho es los sistemas de salud de la Ciudad de Buenos Aires que atraen a enfermos que escapan al sistema de salud de la Provincia de Buenos Aires y de otras provincias. Estos son pagados por los impuestos de los contribuyentes que viven en la ciudad, pero que son utilizados por usuarios de menores recursos que viven fuera de la ciudad y no contribuyen. (^1) Charles Tiebout, “A pure Theory of local expenditures”, Journal of Political Economy, 64:416.
ejercer una autoridad que puede tener en forma legítima. Cada error impone costos a la federación. Segundo: Deben existir mecanismos para resolver estas disputas sobre la autoridad legítima. Generalmente es un tribunal, y en los sistemas federales que siguen el modelo de los Estados Unidos como el Argentino es la Corte Suprema la que sirve de árbitro final para las disputas entre los gobierno provinciales y el gobierno federal. Se puede imaginar también que sea el proceso político el que ocupa esta función. Existe toda una doctrina que considera que el proceso político federal es el mejor árbitro entre las relaciones entre Nación y Estado y las provincias. Los costos de la solución de controversias son siempre elevados. Estas consideraciones se aplican aun en un sistema federal ideal, uno en que los estados miembros hayan establecido una distribución ideal para realizar sus objetivos conjuntos y continúen actuando de buena fe. En una federación que no es la ideal los costos variables para resolver problemas pueden ser elevados. Se pueden hacer dos consideraciones relevantes a este tema. La primera: Supongamos que las circunscripciones políticas sean tan poderosas a nivel local que distorsionen las políticas fuera de lo que serían los fines deseables socialmente y a favor de sus propios intereses. Estos grupos de interés político pueden ser menos poderosos a nivel federal que a nivel local, y por lo tanto puede ser menos distorsivo asignar la responsabilidad gubernamental en el nivel federal a pesar que otras consideraciones puedan sostener su asignación a nivel de los gobiernos locales. Este argumento no es nuevo, fue sostenido por Madison en el Federalista No. 10, en el que sostuvo que las libertades individuales como los derechos de propiedad y libertad de religión estaban mejor protegidas a nivel nacional y no a nivel local. Madison sostuvo que la amenaza más seria a la libertad individual era la tiranía de la mayoría, y que las facciones mayoritarias tienen un efecto mayor en niveles locales en los cuales pueden concentrarse. En la nación como en todo son generalmente una minoría. Por lo tanto la tiranía de una facción circunstancialmente mayoritaria es más probable en una provincia o gobierno local y menos probable a nivel nacional. Segundo: Se debe reconocer que una competencia entre las provincias puede no siempre ser deseable. Puede haber circunstancias en que la competencia entre los estados parte no lleve a un experimento que produzca el mejor resultado, sino que produzca una carrera hacia el fondo, es decir una carrera a ver quien da más ventajas. Esto quiere decir que puede haber tanta competencia entre los estados miembros que el resultado sea un conjunto mínimo de actividades gubernamentales que sean menores que lo óptimo socialmente. Es así
como pueden darse ventajas a las inversiones que lleven a excluir a grupos empresarios del sistema tributario e inclusive de normas de seguridad e higiene en el trabajo o normas de protección del medio ambiente. Normas de la federación que impidan o regulen esta competencia interprovincial pueden prevenir esta carrera hacia lo peor. Es muy difícil distinguir ex ante aquellas circunstancias en que la competencia interprovincial es buena de aquellas en que puede ser perversa. Sin embargo esta dificultad es un ejemplo de los problemas prácticos que pueden ocurrir aun en una federación razonablemente bien organizada. Y también son una demostración de la necesidad de tener un sistema federal donde las competencias sean flexibles y puedan ajustarse de acuerdo a las circunstancias. Un ejemplo nítido de esto es la necesidad que las normas de protección del medio ambiente sean federales, o por lo menos los estándares mínimos, y también su control porque de lo contrario son el primer tipo de normas que los gobiernos provinciales dejarán de lado para favorecer a empresarios que radiquen sus industrias en los territorios provinciales. Un buen ejemplo de la flexibilidad en la historia constitucional argentina es el caso de la educación primaria. Si bien la educación primaria está concedida por la educación en el nivel provincial como consecuencia de la existencia del consejo nacional de educación a partir de fines del siglo XIX se establecieron escuelas primarias nacionales en todo el país. Este sistema creada por la ley Lainez pretendió con éxito mantener un nivel básico de exigencia en toda la educación en el país. La existencia de escuelas nacionales en las provincias hizo que fueran el modelo de educación para todas las demás escuelas que estuvieran en la localidad. Al mismo tiempo una vez establecido este límite básico pudo establecerse un cambio y conceder todas las escuelas primarias dentro de la competencia de la autoridad provincial. Esto tuvo un resultado positivo en cuanto a que algunas provincias demostraron una gran eficacia en sus sistemas educativos y otras no con lo cual se puede establecer un sistema de competencia interjurisdiccional para conocer cual es el mejor sistema educativo. Por el contrario puede ocurrir que una mala ley federal en materia educativa perjudique esta competencia y sea una rémora para la educación. En este caso la que impulsa la carrera hacia abajo puede ser una ley federal. La acción de los grupos de interés es más activa en las provincias que en el gobierno federal donde los costos de transacción son mayores. Las provincias menores y las coaliciones políticas. Las coaliciones entre pequeños estados tienen menos costos de transacción es por ello que controlan el Senado. Un candidato en una
autoridad. La regulación por el gobierno federal muchas veces ocurre no por la distribución óptima de competencias, sino por motivos políticos. De esta manera el gobierno federal puede regular cuestiones que son puramente locales simplemente porque los legisladores locales no quieren pagar el costo político de legislar sobre ellas. En otros casos el gobierno federal deja la autoridad regulatoria a los gobiernos locales en casos que desde un punto de vista puramente de distribución de competencias pudiera considerarse que existe un interés nacional importante. En principio consideremos que los grupos de interés que requieren de reglamentación prefieren en general la reglamentación por el gobierno federal que una reglamentación por el gobierno local. Esto es porque generalmente es más barato obtener la aprobación de una ley federal que obtener la aprobación de tantas leyes como provincias existan. Más aun, si una norma reglamentaria es pasada en el ámbito local, se debe obtener el apoyo del gobierno federal para asegurar que no existirán conflictos con las reglamentaciones nacionales. En contraste con la reglamentación estatal, una reglamentación federal competente claramente aclara o limpia el camino. Una tercera razón por la cual grupos de interés que desean una reglamentación favorable prefieren la solución federal es que la ley federal es en general considerada de mejor calidad que la ley local. Esto debido a que probablemente los funcionarios federales estén más calificados que lo que pueden estar los funcionarios de gobiernos provinciales. Finalmente en la ley federal es más difícil de evitar que la ley provincial, por los más altos costos de migrar o irse del país en comparación con los costos de mudarse a la provincia de al lado. Las partes que ya están afectadas negativamente por la reglamentación podrán escapar a la reglamentación local pero no escapar a la ley federal, es decir, quien tenga más influencia en el gobierno en el Congreso Nacional podrá establecer una reglamentación que sea más favorable a sus intereses y de esta manera aumente los costos de transacción de la competencia en la misma actividad. Muchas veces el objetivo de la reglamentación es aumentar los costos del rival al requerirles que provean de un producto de la calidad más alta o hacerlo en una manera que fuera más cara de lo que harían normalmente, y esta estrategia de aumentar los costos es fácilmente aplicable cuando existe una reglamentación nacional que establezca las características de un producto o servicio. Si la táctica tiene éxito los rivales serán llevados fuera del mercado. Por estas razones los grupos de interés generalmente prefieren una reglamentación federal a la reglamentación local. Sin embargo los legisladores y administradores del gobierno federal muchas veces ceden ante los legisladores provinciales. La respuesta debe
estar en algunos casos en que los que podrían reglamentar ese derecho (es decir el Congreso) obtienen más con la deferencia hacia los legisladores provinciales para satisfacer las demandas de los grupos de interés políticos. En esos casos también puede ser cierto que aquellos que demandan la regulación prefieren que es regulación sea hecha en el ámbito local. Existen tres tipos de condiciones bajo las cuales la deferencia federal hacia los gobiernos locales es probable que ocurra: (i) cuando los grupos de interés tienen una inversión ya sea expropiable que dependa de un grupo particular de reglamentaciones locales y el valor de esa inversión podría ser anticipada por la regulación del gobierno federal. (ii) Cuando la solución que maximiza el apoyo político para una reglamentación particular difiere marcadamente entre jurisdicción y jurisdicción. (iii) Cuando el Congreso puede evitar reacciones políticas adversas que fueran consecuencia de esta reglamentación delegando esta cuestión controvertida a los gobiernos locales. El Congreso generalmente tiene un comportamiento similar cuando delega reglamentaciones controvertidas a la administración. Existe una relación o comparación posible entre esta teoría de la concesión del gobierno federal o del Congreso federal en particular a los gobiernos locales similar a lo que es el contrato de concesión por el cual una empresa no opera la actividad económica por si misma y elige licenciar la provisión de esos servicios a otras empresas que venden y producen su producto y la empresa central se conserva el control sobre ciertos elementos del producto, entre ellos el control de la marca, la publicidad del producto y demás. Es decir que utilizan la metáfora del contrato de franquicia. Puede ocurrir como en el caso del Estado de Delaware que un estado se especialice en algún tipo de legislación, como es el caso de legislación en materia de empresas de sociedades anónimás, y entonces el 40% de las empresas de sociedades anónimás en los Estados Unidos están en el Estado de Delaware. Puede ocurrir entonces que alguno de los estados se especialice en cierto tipo de legislación y el gobierno federal no quiera participar en este tipo de regulación y deja la competencia entre legislaciones estatales o locales para ver cual es la más eficiente. Es decir lo que motiva al decisor local es el hecho que los grupos de interés tengan un incentivo fuerte para presionar para soluciones locales para sus problemas reglamentarios. En suma: El comportamiento de los actores políticos es racional y maximizador de utilidades. El gobierno federal toma a su cargo funciones que podrían ser puramente locales , es el caso de los bancos puramente locales. El caso
Todas las personas en la Nación se benefician de los bienes públicos puros. El gobierno central puede establecer impuestos a todas las personas en forma más efectiva que lo que pueden los gobiernos provinciales o locales. De esta manera se puede establecer una prescripción: cuando un bien público es puro o se aproxime a un bien puro es el gobierno central el que debe proveerlo. En otras palabras el gobierno nacional debe recaudar los impuestos y utilizarlos para proveer los bienes públicos, ya sea directamente por la producción estatal o indirectamente comprando el bien de quien pueda producirlo. Esta regla es el comienzo de la teoría convencional del federalismo, pero no el fin.^3 A diferencia de los puros muchos de los bienes públicos tienen características locales que influyen la extensión de los beneficios y la amplitud de los juegos oportunistas como el free ride. Como los parques de Palermo muchos bienes públicos están ubicados en alguna parte. Los bienes públicos situados están muchas veces congestionables. De esta manera cuando un domingo a la tarde los parques de Palermo se llenan de gente la posibilidad que tiene una persona de disfrutar del espacio limita la posibilidad de utilización por otras. Cada nuevo vehículo en una ruta limita a los demás. La provisión de cantidades eficientes de bienes públicos congestionables requiere de información sobre la utilización sobre su uso. Un gobierno local generalmente tiene mejor información sobre la congestión local de bienes públicos, que la que tiene el gobierno central. Al mismo tiempo, los residentes locales pueden monitorear y control más eficazmente la provisión de estos bienes y de esta manera controlar a los funcionarios. De esta manera, los funcionarios locales tienen mejor información y mayores incentivos que lo que tienen los funcionarios nacionales para proveer de bienes públicos congestionables. Estos hechos implican una segunda prescripción a la teoría de los bienes públicos: cuando un bien público sufre de congestión local, debe ser provisto por el gobierno local. De esta manera se puede dar el ejemplo del barrio en una ciudad que requiere de una plaza para los residentes. Los residentes locales tienen la información que equilibre los costos y beneficios en la construcción de la plaza, tienen también los incentivos para controlar a los funcionarios responsables de crear y mantener las plazas. Estos hechos favorecen la asignación de la competencia sobre las plazas a los gobiernos municipales. Por el contrario asumamos que sea el público en general el que se beneficia con la creación de un parque en la cordillera, la (^3) Robert Cooter, The Strategic Constitution. Princeton 2002. p. 105.
responsabilidad de este parque debe caer en los funcionarios nacionales que tienen una perspectiva política general. Sin embargo, algunos bienes públicos no entran dentro de estas categorías. El aire y el agua plantean un problema particular porque circulan en regiones con limites naturales, como ríos y montes que no coinciden con los limites jurisdiccionales. La contaminación, por lo tanto, circula de una jurisdicción a otra. Estas externalidades negativas crean un incentivo para cada gobierno para no asumir los costos y trasladarlos a otra jurisdicción para que lo internalice. Para evitar que las localidades tengan comportamientos oportunistas los gobiernos que tienen la responsabilidad primaria de combatir la contaminación deben tener jurisdicción sobre el área natural donde esta se extiende. De esta manera se puede crear un distrito especial para controlar la contaminación de un rió, debe incluir su cuenca sin importar las jurisdicciones diferentes que esta atraviese. Estos hechos llevan a la tercera prescripción: Cuando los efectos de un bien público o de un vertimiento trasciendan a varias jurisdicciones, un distrito especial debe proveer del bien o controlar el daño. Estas tres prescripciones relacionadas con el carácter de los bienes públicos y la jurisdicción que debe proveerlos puede concentrarse en una sola regla: Debe asignarse la competencia sobre los bienes públicos a la menor unidad de gobierno que internalice los efectos de su ejercicio. 4 La regulación judicial del proceso político en el federalismo. Con respecto a la participación del poder judicial en la solución de conflictos podemos imaginar tres posibilidades. La primera consiste en considerar la función judicial concentrada en la determinación de la distribución de poderes entre el gobierno federal y las provincias. El segundo caso supone el control sobre la distribución la autoridad concedida al gobierno federal entre las tres ramas el ejecutivo, el legislativo y el judicial. Finalmente la función judicial consiste en la protección de las libertades personales, es decir, la limitación de todos los poderes gubernamentales con referencia al individuo. Autores como Jesse Choper consideran que los jueces deben concentrarse en esta última función primordialmente y dejar el control de la distribución de funciones de los órganos políticos al propio proceso político. Esto va en contra de la visión de Hamilton que consideraba como principal para la (^4) Cf. Robert Cooter. The Strategic Constitution. P. 107.
