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///nos Aires, agosto de 2.006.-
Y VISTOS:
Para dictar sentencia en las presentes causas n° 1.056 y 1.207 del registro de Secretaría de este Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 5 de la Capital Federal, integrado por los señores jueces, doctores Luis Rafael Di Renzi, Guillermo Andrés Gordo y Ricardo Luis Farias, presidido por el primero de los nombrados; seguida contra JULIO HÉCTOR SIMÓN , asistido por el señor Defensor Público Oficial, doctor Eduardo Antonio Dromi y por los señores Defensores Públicos Oficiales “ad hoc”, doctores, Germán Carlevaro y Paola Bigliani; en la que actúan como apoderadas de los querellantes Buscarita Imperi Roa y el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) las doctoras Alcira E. Ríos y Carolina Varsky; y como representante del Ministerio Público, el señor Fiscal General ante los Tribunales Orales en lo Criminal Federal, doctor Raúl Pedro Perotti.-
Y RESULTANDO:
A) A fs. 5.052/5.056 de la causa n° 1.056 y a fs. 5.6.97/5.704 de la causa n° 1.207 obran los requerimientos de elevación a juicio formulados por las querellas con el patrocinio legal de las doctoras Carolina Varsky y Alcira E. Ríos, quienes solicitan la elevación a juicio de las referidas causas respecto del procesado Julio Héctor Simón, considerando que existe mérito suficiente para endilgar al nombrado la sustracción y ocultamiento de una menor de diez años
de la patria potestad de sus padres; hecho que se produjo el día 28 de noviembre de 1.978, donde resultó ser víctima Claudia Victoria Poblete -que en ese momento tenía ocho meses de edad-, quien fue trasladada al centro clandestino de detención denominado “El Olimpo” -dependiente del Primer Cuerpo del Ejército-, donde permaneció privada de su libertad unos dos o tres días; en concurso real con la privación ilegítima de la libertad doblemente agravada, de las que fueron víctimas José Liborio Poblete y Gertrudis Marta Hlaczik, doblemente calificadas por mediar violencias y amenazas y por haber durado más de un mes, reiterada en dos oportunidades, las que a su vez concurren materialmente con tormentos agravados por haber sido cometidos en perjuicio de perseguidos políticos (artículos 118 de la Constitución Nacional, 55, 144 ter, inciso 1° y último párrafo -texto según ley 14.616-, en función del artículo 142 incisos 1° y 5° -texto según ley 21.338-, 144 ter, párrafos primero y segundo -texto según ley 14.616- del Código Penal).- Asimismo, lo consideran penalmente responsable de haber infringido las normas establecidas en la Constitución Nacional sobre el Derecho de Gentes en la Convención Interamericana Sobre Desaparición Forzada de Personas y por su carácter de activo integrante de los grupos de tareas de la dictadura militar que se instaló en el país a partir del año 1.976 hasta el año 1.983, coautor penalmente responsable del delito de Genocidio, conforme con lo normado en los artículos 2, inciso “e” y 3 incisos “a”, “b” y “e” de la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio.-
Legales y Sociales (CELS). Sus representantes doctoras Alcira E. Ríos y Carolina Varsky formularon por turno el alegato acusando formalmente a Julio Héctor Simón como autor responsable del delito de privación ilegítima de la libertad agravada, en dos oportunidades; torturas agravadas y reiteradas en diez oportunidades y sustracción, retención y ocultación de una menor de diez años, cometido en una oportunidad, los que concurren materialmente entre sí; solicitando se lo condene a la pena de cincuenta años de prisión, inhabilitación especial por doble tiempo del de la condena, accesorias legales y costas; ello conforme surge de los artículos 55, 144 bis, inciso 1° y último párrafo en función del artículo 142, incisos 1° y 5° -texto según ley 24.410-; 144 ter, 1° párrafo -texto según ley 14.616- y 146 -texto según le 24.410-, todos del Código Penal.- Destacaron en la oportunidad, que la privación ilegítima de la libertad de los Poblete y su desaparición forzada son delitos permanentes e imprescriptibles y que aún hoy se están cometiendo, por lo que corresponde aplicar la ley actualmente vigente, conforme lo dicho por el máximo Tribunal en el fallo “Jofré, Teodora s/denuncia” el 24 de agosto de 2.004, que tuvo en cuenta las manifestaciones vertidas por el Procurador General de la Nación, que opinó que cuando en el lapso de ejecución de un delito permanente, se sanciona una ley que aumenta la pena correspondiente a dicho delito, resulta aplicable la nueva ley más severa.- Respecto del delito de tormentos sostuvieron que, por su carácter de no permanente, debe aplicarse la ley más benigna que es la vigente al momento de los hechos, sosteniendo que más allá de las torturas específicas, las características generales del lugar, la calidad
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de vida, las condiciones de detención, el hecho de quitarles sus nombres y llamarlos por números y letras y quitarles sus ropas, constituyen por sí torturas.- En lo atinente a la sustracción, retención y ocultación de una menor de diez años, al tratarse de un delito permanente, que se sigue consumando hasta el cese de la situación antijurídica creada, debe aplicarse la ley vigente al momento de la cesación del delito, esto es febrero de 2.000. Afirman que Claudia Victoria Poblete fue sustraída de sus padres y retenida hasta el año 2.000; y que se la ocultó, desde el momento mismo de la sustracción.- Asimismo sostiene que dado el particular contexto histórico político en el que sucedieron los hechos investigados, conllevan necesariamente la casi imposible probabilidad de contar con prueba distinta a los dichos de las personas que fueron mantenidas en forma oculta en el centro clandestino de detención que nos ocupa, destacando que, sin perjuicio de la cantidad de años que han pasado, los testigos, a través de sus dichos, permitieron reconstruir los hechos, ya que cada uno de ellos brindó pormenorizados datos de lo acaecido, guardando todos ellos coherencia y verosimilitud. Destacaron en la oportunidad que sus expresiones han sido concordantes con otras pruebas colectadas.- Luego, manifestaron que las conductas realizadas por el imputado no pueden ampararse en las causas de justificación previstas en los incisos 4° y 5° del artículo 34 del Código Penal, puesto que no se puede afirmar que haya actuado en cumplimiento de un deber o en virtud de obediencia debida; y que tampoco se podría alegar que actuó bajo un error de prohibición inevitable que lo exima de culpabilidad,
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agravado por haber sido cometido con violencia y amenazas; coautor del delito de torturas, agravado por tratarse de perseguidos políticos y sustracción, retención y ocultación de una menor de diez años, solicitando se lo condene a la pena de veinticuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial por el doble de la condena, accesorias legales y costas, acorde con las previsiones de los artículos 142, inciso 1°, 144 bis, inciso 1°, 144 ter -texto según ley 14.616-, 146 -texto según ley 24.410-, todos del Código Penal.- Señaló que no podrá alegarse la aplicación de la eximente prevista en el inciso 4° del artículo 34 del Código Penal, puesto que de la prueba testimonial colectada se tuvo por acreditado que el incusado Simón actuaba como dueño del “Olimpo”, que era el principal encargado del grupo “Cristianos para la Liberación”, que estaba continuamente en el centro clandestino y que tenía una particular inquina con Poblete por su condición de lisiado y chileno.- Asimismo, tuvo por probado que Simón secuestró, retuvo y entregó para su definitivo ocultamiento a la menor Claudia Victoria Poblete; indicando que se trata de un delito permanente, por lo que corresponde la aplicación de la ley vigente al año 2.000, fecha del último acto comisivo, al revelarse la verdadera identidad de la joven.- En cuanto a la privación ilegal de la libertad del matrimonio Poblete, destacó que también se trata de un delito permanente, que resulta indistinto si el imputado participó del secuestro o del posterior encierro y que debe aplicarse la ley vigente al momento de los hechos y al día de la fecha. Puso de resalto que el autor reviste la condición de empleado público, que desarrolló la acción en abuso de sus funciones o sin las formalidades previstas por
la ley y que existió violencia y amenazas al momento del secuestro. También tuvo por acreditada la agravante relativa al tiempo de permanencia en “El Olimpo”.- Respecto de la tortura sufrida por José Liborio Poblete y Gertrudis Hlaczik, incluyó dentro de los tratos crueles e inhumanos en “El Olimpo”. Destacó el particular ensañamiento sufrido por Poblete por su condición de chileno y discapacitado. Señaló que, al tratarse de un delito instantáneo, la ley más benigna sería la vigente al momento del hecho y solicitó la aplicación de ella en este caso.- Sostuvo también que se trata de un delito de lesa humanidad, por lo tanto no resulta pasible de prescripción.- Finalmente consideró que es aplicable al caso la redacción según texto original del artículo 55 del Código Penal, ya que uno de los delitos por los que se aplica la mencionada norma se consumó en el año 1.979, por lo que la escala penal para los delitos imputados, parte de un mínimo de cinco años de prisión y llega a un máximo de veinticinco.-
e) Respondieron a las acusaciones, los señores Defensores Públicos Oficiales “ad-hoc”, doctores Germán Carlevaro y Paola Bigliani. En primer lugar, el doctor Carlevaro, solicitó se declare la prescripción de la acción penal en orden a los delitos por los cuales fuera acusado su asistido Simón. Ello, puesto que los hechos que se le imputan ocurrieron en el año 1.978 y el primer llamado a indagatoria ocurrió recién en el año 2.000, cuando ya habían pasado 22 años, razón por la cual entiende que tales hechos se encuentran prescriptos conforme lo normado en el artículo 62, inciso 2° del Código Penal.
manera invariable y sostenida en el tiempo; si no lo hace, ello tiene que tener una sanción, que es justamente que operó la prescripción.- La doctora Bigliani, pone de resalto que el interés de los testigos en el desenlace del proceso es indudable, desde el momento en que, a excepción de los familiares de Poblete y de Torres, el resto de ellos resultaron ser a su vez víctimas del aparato represor del Estado, por lo que esta condición de víctimas pone en análisis la credibilidad de sus dichos, no respecto de lo que desgraciadamente les tocó vivir, sino en lo que se refiere a la actividad específica de Simón vinculada a los hechos que aquí se investigan, ya que la enemistad hacia su pupilo es manifiesta. En esta línea argumental refiere que algunos testigos que antes de este juicio no recordaban con precisión algunas intervenciones del encausado, ahora señalaban a su asistido como el protagonista de determinado suceso. Donde antes Simón no estaba, ahora sí.- Agrega que en los relatos de los testigos en cuestión, con el transcurso del tiempo, el protagonismo de Simón se fue agigantando, por lo que solicita que al momento de evaluarse los mismos se tenga en cuenta tal situación y la personalidad de su asistido.- Luego, señala -respecto de la figura prevista por los artículo 146 del Código Penal- que el punto radica en determinar si Simón sustrajo a la menor del poder de sus padres y destaca que ni la querella ni la fiscalía relataron cuál era el suceso histórico, cuál era el hecho, o la base fáctica que les permite sostener que nos encontramos frente a un hecho subsumible típicamente en la mentada norma; por lo que desconocen las circunstancias de modo, tiempo o lugar que les permiten sostener que Simón sustrajo a la menor del poder de sus padres, menos aún que la retuvo u ocultó.-
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Agregó que en la sentencia dictada por este Tribunal en la causa n° 530 seguida a Ceferino Landa y Mercedes Beatriz Moreira, quedó acreditado que fue Cáceres Monié quien hizo entrega de la menor a Landa y que fue éste quien la retuvo u ocultó hasta que le fue restituida su verdadera identidad, pero lo que no ha quedado acreditado es cómo se produjo, es decir, en qué circunstancias tuvo lugar la sustracción de la menor de la esfera de custodia de sus padres en “El Olimpo”.- Por ello, entiende que es justamente esa falta de precisión de la acusación la que imposibilita la contradicción o refutación del hecho que se le endilga a Simón, no habiéndose probado que su defendido participara en el mismo.- Respecto a este delito, -la sustracción de la menor-, valora los testimonios de Isabel Cerruti y Graciela Trotta, agregando que el único testimonio fidedigno de lo realmente sucedido al respecto fue el prestado por el testigo Merola quien pudo aportar un dato certero y concreto respecto a la persona y circunstancias en que se sustrajera a la menor, resaltando en varios tramos de su declaración que fuera incorporada por lectura y luego señalando que en este suceso en ningún momento habló de Simón.- Luego se refiere en detalle a la comunicación telefónica que efectuara Gertrudis Marta Hlaczik al domicilio de sus padres a efectos de constatar si su hija estaba allí, valorando que el hecho que Simón haya permitido a la nombrada realizarla sólo acredita y es la prueba de descargo de que justamente ignoraba absolutamente cuál había sido el destino dado a la menor y que ninguna participación había tenido en la entrega de la niña.-
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junto con la Fuerza Aérea y la Armada, manejaban los destinos del país.- Agrega que, su asistido cumplía órdenes de sus superiores en el marco de lo que él consideraba era una guerra justa; y que éstas, por provenir de los altos mandos de un gobierno, gozaban de una presunción genérica de legitimidad.- Afirma que nada indica que de Simón dependiera la decisión de maltratar y de privar ilegítimamente la libertad de las personas. Dentro del “Olimpo” era un guardiacárcel y dentro de esa función tenía autonomía; podía cometer atropellos contra los detenidos, pero no tenía ningún poder para decidir sobre el destino de los mismos.- Por último pide se tenga en cuenta la condena impuesta al Teniente General Viola y otros procesados en el “Juicio a las Juntas”.- También en forma subsidiaria y, para el caso que el Tribunal entienda que se encuentra probada la responsabilidad de Simón en orden al delito previsto por el artículo 146 del Código Penal, cree que sólo se podrá tener por acreditada su participación en la sustracción de la menor y no en su retención y ocultación. Ello, puesto que los acusadores no valoraron elemento de prueba alguno al respecto.- Por otro lado, sostiene que pretender que el delito respecto de su pupilo cesó recién en el año 2.000, es atribuirle una suerte de responsabilidad objetiva, en franca violación al principio de culpabilidad; ya que es dar por descontado, sin prueba que lo sustente que éste sabía específicamente que la menor se encontraba en poder del matrimonio Landa y estaba en posición de hacer cesar el delito.-
Agrega que la sustracción de un menor de diez años es un delito de carácter instantáneo y que se consumó dos o tres días después de la aprehensión del matrimonio Poblete, por lo que considera que resulta de aplicación en el caso la antigua redacción de la norma antes citada, esto es conforme ley 11.179. - Para el caso que el Tribunal entienda que sí participó en la ocultación y retención de la menor, y que por lo tanto el delito habría cesado de cometerse en el año 2.000, propone la no aplicación de la modificación dispuesta por la ley 24.410; ello puesto que el momento de la comisión del delito es aquél en el cual el mismo ya se encuentra realizado, esto es cuando se lesiona el bien jurídico, por lo que más allá del carácter permanente del ilícito, considera que resulta de aplicación la antigua redacción del artículo 146 del Código Penal.- Por otra parte, entiende que el mismo dejó de cometerse cuando la menor cumplió diez años de edad. En efecto, tanto en su redacción previa como en la anterior a la del año 1.994, el tipo penal hace referencia a una persona menor a diez años; por lo que la conducta deviene atípica una vez que el sujeto pasivo cumple esa cantidad de años. En consecuencia la comisión del delito habría cesado el 25 de marzo de 1.988, cuando Claudia Victoria Poblete cumplió los diez años de edad y la ley 24.410 no se encontraba vigente; por lo que la aplicación de la escala penal introducida por la citada disposición importa una aplicación retroactiva de la ley penal en contra del imputado y en violación a expresas garantías constitucionales.- Asimismo, en forma supletoria, y para el caso que el Tribunal no haga lugar al pedido absolutorio respecto de las supuestas torturas al matrimonio Poblete por parte de Simón, propone la
perpetua, la pena máxima que puede imponérsele a un ciudadano es la de veinticinco años de prisión y, en consecuencia, a la luz de lo dispuesto por el artículo 2 del Código Penal, sería ilegal la aplicación de una pena superior a ésa.- Entiende como una circunstancia atenuante el hecho de que su asistido fue educado en una institución verticalista y jerárquica y que estaba convencido que estaba haciendo lo correcto y un bien al país. Pide que también se tenga en cuenta el tiempo transcurrido desde los hechos de materia de juzgamiento.-
Y CONSIDERANDO:
El Tribunal en pleno, dijo:
EXORDIO:
Previo a adentrarnos en el estudio del caso que nos convoca, estimamos necesario realizar una escueta aproximación genérica a los hechos que arrojaron como resultado la desaparición forzada de José Liborio Poblete y Gertrudis Marta Hlaczik, y la apropiación de su hija de ocho meses de edad, Claudia Victoria Poblete, quienes fueron sido aprehendidos en el mes de noviembre de1.978 por un grupo operativo de fuerzas conjuntas y trasladados al centro clandestino de detención “El Olimpo”, ubicado en la intersección de las calles Ramón L. Falcón y Olivera de esta ciudad de Buenos Aires.-
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Para poder comprender cabalmente estos sucesos es menester recordar liminarmente que, tal como se pusiera de manifiesto en la sentencia dictada en la causa 13/84 por la Cámara Federal de esta ciudad, “El fenómeno terrorista tuvo diversas manifestaciones con distintos signos ideológicos en el ámbito nacional con anterioridad a la década de 1970, pero es este año el que marca el comienzo de un período que se caracterizó por la generalización y gravedad de la agresión terrorista evidenciadas, no sólo por la pluralidad de bandas que aparecieron en la escena, sino también por el gran número de acciones delictivas que emprendieron e incluso por la espectacularidad de muchas de ellas... “El accionar del terrorismo, por su complejidad y por la capital importancia que reviste como necesario antecedente de los hechos objeto de juzgamiento, será motivo de análisis pormenorizado en puntos posteriores... “La actividad a que se hace referencia se desarrolló con intensidad progresiva y alcanzó su momento culminante a mediados de la década ya que las bandas existentes, dotadas de un número crecientes de efectivos, de mejor organización y mayores recursos financieros, multiplicaron su accionar y produjeron, en el lapso posterior a la instauración del gobierno constitucional la mayor parte de los actos delictivos... “La importancia que adquirió la actividad terrorista se refleja objetivamente en que: “a) Se desarrolló en todo el territorio de nuestro país, predominantemente en las zonas urbanas; existiendo, asimismo, asentamientos de esas organizaciones en zonas rurales de Tucumán...
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denominada “lucha contra la subversión”, desplegada desde las Fuerzas Armadas, con la activa participación de las respectivas Fuerzas de Seguridad, a lo que puede sumarse como nota distintiva del sistema represivo el manejo de la opinión pública, que va de la mano con el carácter clandestino de las operaciones.- En esa lógica, el primer plano de análisis corresponde al sistema jurídico normativo impuesto desde el primer momento en que los militares accedieron al poder. La medida de administración inicial adoptada por la Junta Militar fue la de suspender la vigencia parcial de la Constitución Nacional e imponer un nuevo orden legal en el país en el que nuestra Carta Magna fue relegada a la categoría de texto supletorio.- Los más altos mandos militares consideraron necesario instaurar el “Estatuto para el Proceso de la Reorganización Nacional”, en el ejercicio del poder constituyente que se habían arrogado.- Fue así que se modificó la ley suprema del ordenamiento jurídico del país sustituyéndola por el “Estatuto”, aunque se mantuvo parcialmente la vigencia del texto de aquélla. Dicho instrumento disponía que los Comandantes Generales de las Fuerzas Armadas de la Nación constituirían la Junta Militar, la que se erige en el órgano supremo de la Nación; a su vez, ejercerían el Comando en Jefe de las Fuerzas Armadas y designarían al ciudadano que, con el título de Presidente de la Nación Argentina, desempeñaría el Poder Ejecutivo de la Nación. Se les otorgaba a los Comandantes atribuciones para remover al Presidente de la Nación; remover y designar a los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los integrantes de los tribunales superiores provinciales y al Procurador de
la Fiscalía de Investigaciones Administrativas; la Junta Militar se arrogaba también la facultad de ejercer las funciones que los incisos 15, 17, 18 y 19 del artículo 86 de la Constitución Nacional otorgan al Poder Ejecutivo Nacional y las que los incisos 21, 22, 23, 24, 25 y 26 del artículo 67 atribuyen al Congreso (todas normas conforme a la redacción anterior a la reforma del año 1.994 -actualmente artículos 99 y 75-).- No constituye un dato menor la circunstancia de que como consecuencia de estas modificaciones la instauración del estado de sitio quedaba bajo la decisión única y exclusiva de la Junta Militar.- El artículo 5, que disolvía el Congreso Nacional, concedía al Presidente de la Nación las facultades legislativas que la Constitución Nacional otorgaba al primero y creaba una Comisión de Asesoramiento Legislativo que intervendría “en la formación y sanción de leyes, conforme al procedimiento que se establezca”. Dicha comisión sería integrada por nueve Oficiales Superiores, tres por cada una de las Fuerzas Armadas.- En lo que respecta al Poder Judicial se disponía que los “miembros de la Corte Suprema, Procurador General de la Nación y Fiscal General de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas, y jueces de los tribunales inferiores de la Nación, gozarán de las garantías que establece el art. 96 [actual art. 110] de la Constitución Nacional, desde su designación o confirmación por la Junta Militar o Presidente de la Nación, según corresponda”.- Se advierte de lo expuesto cómo la Junta Militar y el Presidente de la Nación concentraron poderes que en el sistema constitucional vigente hasta ese momento estaban divididos con
