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DESVINCULACION DE SOLDADOS POR RAZON DE LA DISMINUCION DE LA
CAPACIDAD PSICOFISICA-Vulneración de los derechos al trabajo y a la igualdad por el Ejército al retirar soldado sin haber hecho una valoración de las condiciones de salud, de las habilidades, de las destrezas y de las capacidades del afectado
Sentencia T-141/
Fecha: 28 de marzo de 2016.
expediente: T-5152536 y T-
accionantes: por José Concepción Contreras Contreras contra AIG Seguros Colombia S.A. y Adecco Colombia S.A.; Wilfran Andrés Santiago Santiago contra el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, el Ministerio de Defensa, el Batallón Especial Energético y Vial No 10 y el Ejército Nacional, respectivamente
tipo de acción: Acción de tutela instaurada.
Magistrado Ponente: ALEJANDRO LINARES CANTILLO
hechos de la demanda
El señor José Concepción Contreras Contreras interpuso acción de tutela contra las empresas Adecco Colombia S.A. y AIG Seguros Colombia por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada y a la seguridad social, al ser despedido por su condición de salud. En consecuencia, solicitó su reintegro al cargo que ocupaba.
el mismo contrato se estipuló que el accionante prestaría sus servicios en la empresa usuaria AIG Seguros Colombia S.A., en el cargo de asesor comercial, con el objeto de incrementar la producción o ventas y con un salario mensual de $644.350.
el señor fue operado dos veces por lo cual el pidió que, le rehubicaran de su puesto de trabajo ya que en que venía trabajando ejercía su labor de pie, posterior a esto el señor fue despido el 24 de abril de 2015
Por los hechos expuestos, el señor José Concepción -de 53 años y desplazado por la violencia- considera que fue con motivo de su enfermedad que Adecco S.A. terminó el contrato, vulnerando su derecho a la estabilidad laboral reforzada, a la salud y al mínimo vital pues de su salario dependen él y sus dos hijas con las que vive -la esposa murió hace algunos años-, pagan un arriendo mensual de $350.000, alimentación, vestuario y medicamentos.
El 14 de diciembre de 2015, el señor Contreras envió a la Corte Constitucional un escrito informando que fue despedido luego de dos cirugías que le practicaron en el abdomen; que no lo han contratado en otras empresas por las referidas operaciones, pues no pasa los exámenes de ingreso; y que según le han dicho los médicos quedó con una hernia que posiblemente tendrá que volverse a opera.
La empresa suscribió un contrato de carácter comercial con Adecco S.A., denominado contrato de servicios de suministro de personal[18]. En virtud de lo anterior, Adecco S.A. envía a la empresa AIG trabajadores en misión, como sucedió con el señor
Contreras, lo cual no genera un vínculo laboral con el accionante, razón suficiente para declarar improcedente el amparo por falta de legitimación pasiva.
Adecco Colombia S.A.[19] solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela.
Señaló que el señor José Contreras y Adecco Colombia suscribieron un contrato laboral bajo la modalidad de obra o labor contratada para que desempeñara el cargo de asesor comercial, como trabajador en misión de la empresa usuaria AIG.
Primera instancia
Concedió el amparo. Consideró que la acción de tutela cumplía con los requisitos exigidos por el precedente constitucional, teniendo en cuenta que: (i) a la fecha del despido, el señor Contreras padecía una afección física que le impedía realizar su trabajo en condiciones regulares; (ii) Adecco tenía conocimiento de la enfermedad del accionante; y (iii) no existió autorización del Ministerio del Trabajo para el despido.
Impugnación: addeco manifestó que no era procedente por que el señor jose no era beneficiario de una estabilidad laboral reforzada como quiera que no tenia limitaciones físicas al momento del ejerce su trabajo
Segunda instancia: revoca el fallo de primera instancia, manifestando que si era beneficiario del principio de estabilidad laboral reforzada, pero que su terminación no fue producto de la discapacidad si por la razón de que estaba subscrito un contrato labor o obra contratada que ya finalizaba.
Por lo anterior el defensor del pueblo considera que el señor Contreras es titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada como garantía constitucional de protección.
Por Secretaría General de esta Corporación, OFÍCIESE al señor contreras contreras, para que dentro del término de dos (2) días hábiles siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, informe:
Certificado de salud: historia clinica
- El señor Wilfran Andrés Santiago Santiago interpuso acción de tutela contra el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y Policía de Bogotá, el Ministerio de Defensa, el Batallón Especial Energético y Vial No 10 y el Ejército Nacional, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud, al trabajo, a la vida digna y a la estabilidad laboral reforzada, al calificarlo no apto para la prestación del servicio por su estado de salud y no recomendar su reubicación por ausencia de títulos académicos. Por lo anterior, solicitó su reubicación en la institución.
el 04 de agosto de 2009 al 13 de mayo de 2011, el señor Wilfran Santiago prestó el servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional de Colombia como soldado regular.
El 20 de enero de 2015, la Dirección de Personal del Ejército certificó sus tiempos de servicio, hasta esa fecha, así: el 16 de abril de 2012 comenzó el curso para soldado profesional y desde el 03 de julio de 2012 se desempeñó como tal en el Batallón Especial Energético
. El 20 de septiembre de 2013, en cumplimiento de sus funciones como soldado, sufrió una caída de 12 metros de altura[27]. Por lo anterior, el 10 de abril de 2014, el teniente coronel Jorge Alexander Ramírez Ordoñez presentó un informe administrativo[28]
Respecto a la salud
Respecto al ingreso economico
¿Cuál fue el valor de la indemnización cancelada al soldado como consecuencia del retiro? Adjuntar copia del acto.
¿Cuándo se hizo efectivo el pago de la indemnización?
Problema jurídico
¿Las compañías Adecco Colombia S.A. y AIG Seguros Colombia S.A. vulneraron los derechos fundamentales al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada y a la seguridad social del señor José Concepción Contreras Contreras al terminarle el contrato por la culminación de la obra o labor contratada, sin autorización de la autoridad laboral competente, pese a la situación de debilidad manifiesta en la que se encontraba?
- ¿El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía y el Batallón Especial Energético y Vial No. 10 “Cr. José A. Concha” vulneraron los derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud, al trabajo, a la vida digna y a la estabilidad laboral reforzada del señor Wilfran Andrés Santiago Santiago al considerarlo no apto para desarrollar ninguna actividad en la Fuerza Pública como consecuencia de la disminución de su capacidad psicofísica -13%- y la ausencia de capacitación?
Obiter dicta
1)en primer lugar reiterará su jurisprudencia respecto de la procedencia general de la acción de tutela.
en la Sentencia SU-355 de 2015, la Corte Constitucional unificó su jurisprudencia respecto del principio de subsidiariedad. En este pronunciamiento la Corte concluyó que este requisito hace referencia a dos reglas: (i) regla de exclusión de procedencia y (ii) regla de procedencia transitoria.
La primera regla implica declarar la improcedencia de la acción cuando en el ordenamiento está previsto un medio judicial idóneo para defenderse de una agresión iusfundamental. Al respecto la Corte considera que:
“El medio debe ser idóneo, lo que significa que debe ser materialmente apto para producir el efecto protector de los derechos fundamentales. Además, debe ser un medio eficaz, esto es, que debe estar diseñado de forma tal que brinde oportunamente una protección al derecho.
Para determinar la concurrencia de estas dos características, deben examinarse los planteamientos fácticos de cada caso y establecerse (i) si la utilización del medio o recurso de defensa judicial existente tiene por virtud ofrecer la misma protección que se lograría a través de la acción de tutela[44]; (ii) si es posible hallar circunstancias que excusen o justifiquen que el interesado no haya promovido los mecanismos ordinarios que tiene a su alcance[45]; (iii) si la persona que solicita el amparo es un sujeto de especial protección constitucional, y por lo tanto su situación requiere de particular consideración.”
De comprobarse que el medio judicial alternativo no es idóneo ni eficaz, el juez de tutela será competente para adoptar decisiones definitivas respecto de la cuestión sometida a su examen.
La segunda regla, contiene la excepción de la regla general y procede cuando, a pesar de existir tales medios judiciales el amparo se otorga transitoriamente para evitar la configuración de un perjuicio irremediable:
“La Corte ha señalado que corresponde a quien solicita el amparo mostrar por qué la tutela es una medida necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable en contra del afectado.
Al respecto, la Corte ha establecido que un perjuicio tendrá carácter irremediable cuando quiera que, en el contexto de la situación concreta, pueda demostrarse que[48]: (i) El perjuicio es cierto e inminente. Es decir, que “su existencia actual o potencial se infiera objetivamente a partir de una evaluación razonable de hechos reales, y no de meras conjeturas o deducciones especulativas”[49], de suerte que, de no frenarse la causa, el daño se generará prontamente[50]. (ii) El perjuicio es grave, en la medida en que lesione, o amenace con lesionar con gran intensidad un bien que objetivamente pueda ser considerado de alta significación para el afectado. (iii) Se requiere de la adopción de medidas urgentes e impostergables, que respondan de manera precisa y proporcional a la inminencia del daño ya que, de no tomarse, la generación del daño es inevitable.
2)En segundo lugar, se referirá al alcance del derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas con discapacidad o en condición de debilidad manifiesta en las distintas opciones productivas o de generación de ingresos.
en el inciso primero se consagran la igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación, componentes esenciales de la dimensión formal de la igualdad. Por otra parte, los incisos segundo y tercero, ordenan la adopción de un tratamiento diferencial, de carácter favorable, frente a personas en condición de debilidad manifiesta o vulnerabilidad, por medio de acciones positivas destinadas a superar las desventajas de hecho que se presentan en la sociedad para alcanzar así una igualdad material
En dichos disentimientos se ha expuesto que es diferente la protección brindada a las personas en situación de discapacidad -que se entienden calificadas-, a la protección otorgada a las personas en situación de debilidad manifiesta, quienes si bien no han sido calificadas ven disminuido su estado de salud. De esta manera, (i) la estabilidad reforzada del primer grupo se otorga en aplicación de la Ley 361 de 1997 y por tanto, ante el despido de una persona calificada como discapacitada sin la autorización de la autoridad laboral competente, procede el pago de la indemnización prevista en la Ley y el reintegro correspondiente. (ii) Respecto del segundo grupo, su protección no se desprende de la ley sino directamente de la Constitución, por ello, al comprobarse el despido de una persona en debilidad manifiesta no es procedente el pago de una indemnización sino simplemente el reintegro, teniendo en cuenta que la sanción se genera por la presunción contenida en la ley.
Con todo, para el caso concreto, esta Sala asume la posición mayoritaria que considera que la Ley 361 de 1997, armónica con principios constitucionales de la mayor
En última instancia, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía conocerá de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico- Laborales y en consecuencia podrá ratificar, modificar o revocar tales decisiones.
En la sentencia T-910 de 2011, la Corte Constitucional amparó los derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social, a la salud, a su dignidad humana y a la igualdad real y efectiva, de un soldado profesional que fue desvinculado del Ejército Nacional como consecuencia de la calificación de la Tribunal Médico Laboral, que determinó una pérdida de capacidad del 25.00%, en consecuencia, ordenó al Ministerio de Defensa y al Ejército Nacional que dispusieran las actuaciones requeridas para que el Tribunal Médico de Revisión Laboral de las Fuerzas Militares de Colombia practicara un examen sicofísico al demandante, a efectos de establecer, objetivamente, la actividad en la que se pudiera desarrollar, y explicaran las razones de la conclusión a la que se llegara, para poder ser reincorporado en una actividad compatible con su nivel de discapacidad.
Esta providencia sustentó la orden de reubicación del soldado en consideraciones poderosas sobre: (i) **el papel de los soldados en la sociedad colombiana, (ii) el deber de las fuerzas militares de capacitarlos, y (iii) de cómo ante una situación de calificación de la especial protección del soldado se debe preferir su permanencia en la institución con la capacitación requerida antes que su desvinculación *****
Ratio decidendi:
Así, ha precisado que la subordinación es la sujeción a la orden, mando o
dominio de alguien, que se asimila a la potestad que, derivada de la ley
o de una relación contractual entre las partes, conlleva una situación
jurídica de dependencia*** [108]. Ahora bien, en lo que respecta al estado de
indefensión, la Corte la ha definido como la ausencia de opciones jurídicas o de hecho del particular que demanda por vía de tutela, para defenderse de una agresión injusta por parte del demandad
on fundamento en los hechos expuestos y en las pruebas que obran dentro del expediente, la Sala infiere que la desvinculación del señor José Concepción Contreras Contreras, por parte de su empleador, la empresa Adecco Colombia S.A. desconoció los derechos fundamentales invocados, por las siguientes razones:
(i ) Al momento de despido el señor José Contreras debía ser
considerado una persona en situación de debilidad manifiesta:
Adecco basó el despido en que, a la fecha de terminación del contrato,
el señor Contreras no tenía generada incapacidad o restricción para
laborar, por lo tanto, no estaba en situación de debilidad manifiesta.
Sin embargo, reiterando la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la protección laboral reforzada para personas en situación de debilidad manifiesta, la cual indica que no necesariamente deben estar incapacitados para ser beneficiarios de la protección, sino que se debe demostrar una disminución evidente en el estado de salud del empleado que afecte sus funciones laborales, la Sala Tercera de Revisión considera que cuando la empresa demandada terminó de manera unilateral el contrato de trabajo
suscrito con el demandante, él sí se encontraba en condición de debilidad manifiesta por el deterioro en su estado de salud.
Lo anterior, teniendo en cuenta que, de la historia clínica del accionante, se evidencia la disminución en su salud como consecuencia de las dos cirugías realizadas por las hernias halladas en su abdomen, intervenciones que generaron cuatro incapacidades de más de 50 días y dos hospitalizaciones, así:
Adecco Colombia tenía conocimiento sobre el estado de salud
del empleado:
Sobre este punto no existió debate entre las partes, el accionante argumentó que Adecco Colombia tuvo conocimiento de sus incapacidades y dolencias -al punto de ser reubicado- y la empresa aceptó su conocimiento.
Adicionalmente, en la carta donde le informan al accionante sobre la terminación del contrato, le indicaron que la EPS debe continuar con la prestación del servicio de salud, aun con la finalización de la relación laboral, hecho que no deja duda sobre el conocimiento del empleador de los problemas de salud del accionante.
(iii) Se evidencia nexo causal entre el despido y el estado de salud del
trabajador:
La Sala considera que, sobre la base de caso por caso debe realizarse el nexo causal. De las pruebas obrantes en el expediente, se puede determinar sumariamente dicho nexo teniendo en cuenta que: (i) de los casi tres meses (82 días) que tuvo vigencia el contrato, como consecuencia del estado del salud del accionante, únicamente laboró un mes; (ii) los días en los cuales pudo trabajar no estaba capacitado para desarrollar al 100% sus funciones ya que, en principio, para ello requería caminar todo el día, situación que incrementaba el dolor abdominal, motivo por el cual tuvo que ser reubicado; (iii) la jurisprudencia ha indicado que el simple vencimiento del término no es una razón suficiente para terminar el contrato de una persona en situación de debilidad manifiesta, máxime cuando se trata de una empresa “dedicada a contratar la prestación de servicios con terceros beneficiarios, para colaborar en el desarrollo de sus actividades” que sugiere a una continua necesidad de contratación de personal; y (iv) existe una presunción que a continuación se evaluará.
Este amparo, se concederá como mecanismo transitorio, mientras se adelanta el respectivo proceso ante la jurisdicción laboral para establecer, con carácter definitivo, la procedencia del reintegro.
En consecuencia, la Sala Tercera de Revisión, revocará el fallo del 21 de agosto de 2015 proferido por el Juzgado Treinta y Uno Civil del Circuito de Bogotá y, en su lugar, concederá el amparo de los derechos a la estabilidad laboral reforzada de la demandante. En consecuencia, ordenará a la empresa Adecco Colombia S.A., por intermedio de su representante legal o quien haga sus veces, que, si aún no lo ha efectuado, dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, proceda a reintegrar, al señor José Concepción
Por otra parte, es extraño para la Sala el hecho de que la carta de retiro, si bien aparece firmada por el accionante, fue el suboficial Rodríguez Cortés William, jefe de desarrollo humano, quien la elaboró y la revisó, según dice la misma carta.
(iii) Además, es diametralmente opuesta la carta escrita por el accionante el 25 de septiembre de 2014 y dirigida al secretario general del Ministerio de Defensa con la carta de renuncia presentada el 06 de abril de 2015 -fechas no muy lejanas-. En la carta dirigida al ministerio, el soldado pretende acelerar el trámite pendiente de surtirse ante el Tribunal Médico Laboral, encargado de dar un segundo concepto sobre su incapacidad. En ella, argumenta que “a ninguna persona por disminución de su capacidad física se le puede negar la posibilidad de continuar con el derecho al trabajo y a tener una vida digna”, de esta manera reclama “igualdad real y efectiva”, y solicita su reubicación “teniendo en cuenta mis habilidades y el trabajo que he venido desempeñando en el dispensario de la unidad a la cual pertenezco”; además, pone a consideración de la institución, “que muchos soldados que hemos sido heridos en combate o hemos tenido una disminución en la capacidad física no nos manden a la calle a seguir fomentando la delincuencia denos la oportunidad de terminar nuestros estudio básico y capacitarnos en diferentes funciones técnicas para la vida y el trabajo (…)”. Por su parte, en la carta de renuncia manifiesta su deseo de no seguir esperando la resolución del Tribunal Médico pues prefiere estar con su familia, seguir estudiando y buscar otras oportunidades para salir adelante en la vida civil. Las diferencias entre los dos escritos son, a juicio de la Sala, demostrativos indiciariamente de que la renuncia no fue voluntaria al momento de su presentación.
(iv) Finalmente, las accionadas pese a contar con el término probatorio en las instancias correspondientes y a ser requeridas por la Corte Constitucional, no adjuntaron prueba de la existencia de una manifestación de aceptación de renuncia por parte de la Fuerzas
Militares; en cambio, en las respuestas a la demanda de tutela el debate se
centró en la legalidad del acto proferido por el Tribunal
Médico como principal sustento de la desvinculación del
**actor.*****
. Por todo lo anterior, la Sala concluye que en este caso el Ejército Nacional vulneró los derechos fundamentales al trabajo y a la igualdad del SEÑOR WILFRAN ANDRÉS SANTIAGO SANTIAGO, PORQUE DISPUSO EL RETIRO DEL SOLDADO EN RAZÓN A LA DISMINUCIÓN DE SU CAPACIDAD PSICOFÍSICA, SIN HABER HECHO UNA VALORACIÓN DE LAS CONDICIONES DE SALUD, DE LAS HABILIDADES, DE LAS DESTREZAS Y DE LAS CAPACIDADES DEL AFECTADO, A FIN DE ESTABLECER SI EXISTEN ACTIVIDADES QUE PODRÍA CUMPLIR DENTRO DE LA INSTITUCIÓN, DE TAL FORMA QUE SU CAPACIDAD LABORAL SEA CONGRUENTE CON EL PORCENTAJE DE PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL calificada por el Tribunal Médico Laboral correspondiente.
Por consiguiente, (i) se dejará sin efectos la orden de personal que retiró del servicio activo al señor Wilfran Andrés Santiago Santiago; (ii) se ordenará al Ministerio de Defensa Nacional que disponga lo necesario para que el Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía analice nuevamente la situación del accionante y, en el evento de considerarlo no apto para la prestación del servicio como soldado profesional, determinar si médicamente el accionante está o no capacitado para desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucción en el Ejército Nacional y si, en consecuencia, es aconsejable su reubicación, con la advertencia de que esta conclusión debería estar soportada exclusivamente en sus condiciones de salud físicas y mentales; (iii ) advertirá, que la determinación del porcentaje de pérdida de capacidad realizada por el Tribunal Médico Laboral debe ser congruente con su recomendación de reubicación;
por lo tanto, si se concluye que el señor Santiago Santiago no tiene la capacidad psicofísica suficiente para desempeñar ninguna actividad, se deberá proceder a recalificar su pérdida de capacidad, con el fin de determinar si puede acceder a la pensión de invalidez; y (iv)
ordenará su reincorporación al último cargo que ocupó en el Ejército Nacional antes de ser retirado de la institución, o, de no ser ello posible, a otro cuyas funciones sean acordes con sus condiciones actuales y con sus habilidades y destrezas.
