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Sentencia C-297/ LEY QUE CREA EL TIPO PENAL DE FEMINICIDIO COMO DELITO AUTONOMO “LEY ROSA ELVIRA CELY” - Contenido DERECHO DE LAS MUJERES A ESTAR LIBRES DE VIOLENCIA- Contenido y alcance/ PROTECCION ESPECIAL A LAS MUJERES- Jurisprudencia constitucional/ PROHIBICION DE DISCRIMINACION CONTRA LA MUJER Y CLAUSULA DE IGUALDAD- Supone una prohibición de todo tipo de violencia contra la mujer como forma de discriminación TIPIFICACION DE FEMINICIDIO- Consideración de elementos de prueba para verificar la intención de dar muerte por razón de género NORMA PENAL- Elementos/ PRECEPTO Y SANCION- Elementos del tipo penal La norma penal está constituida por dos elementos: (i) el precepto (praeceptum legis) y (ii) la sanción (sanctio legis). El primero de ellos, es entendido como “la orden de observar un determinado comportamiento, es decir de no realizar algo o de cumplir determinada acción”. El segundo, se refiere a “la consecuencia jurídica que debe seguir a la infracción del precepto”. El precepto desarrolla la tipicidad de hecho punible, pues este elemento es el que contiene la descripción de lo que se debe hacer o no hacer, y, por lo tanto, del hecho constitutivo de la conducta reprochable. Ahora bien, el precepto se integra por varios elementos del tipo que conforman su estructura y que pueden ser sintetizados así: “(i) un sujeto activo, que es quien ejecuta la conducta reprochable y punible; (ii) un sujeto pasivo, que es el titular del bien jurídico que el legislador busca proteger y que resulta afectado con la conducta del sujeto activo; (iii) una conducta, que corresponde al comportamiento de acción o de omisión cuya realización se acomoda a la descripción del tipo y que generalmente se identifica con un verbo rector; y (iii) el objeto de doble entidad; jurídica, en cuanto se refiere al interés que el Estado pretende proteger y que resulta vulnerado con la acción u omisión del sujeto activo, y material, que hace relación a aquello (persona o cosa) sobre lo cual se concreta la vulneración del interés jurídico tutelado y hacia el cual se orienta la conducta del agente”. TIPO PENAL- Determinación La determinación de los tipos penales implica el señalamiento de los elementos que estructuran la conducta que da lugar a una sanción penal. A su vez, el hecho típico tiene un ingrediente objetivo que corresponde al aspecto externo de la conducta y, uno subjetivo, que se trata de un móvil que
representa la libertad del agente que en algunos casos tiene elementos calificados como el ánimo o una intención particular. FACULTAD PUNITIVA DEL ESTADO- Concreción/ PRINCIPIO DE LEGALIDAD, TIPICIDAD Y DERECHO AL DEBIDO PROCESO- Jurisprudencia constitucional/ PRINCIPIO DE TIPICIDAD- Hace parte del núcleo esencial del principio de legalidad en materia penal LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL- Límites PRINCIPIO DE LEGALIDAD- Contenido y alcance /PRINCIPIO DE LEGALIDAD- Materializa el derecho al debido proceso y garantiza la libertad individual e igualdad de las personas ante la ley PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL- Dimensiones Este Tribunal ha identificado las diferentes dimensiones del principio de legalidad en materia penal, las cuales comprenden: i) la reserva legal, pues la definición de las conductas punibles le corresponde al Legislador y no a los jueces ni a la administración ii) la prohibición de aplicar retroactivamente las normas penales, por lo que un hecho no puede considerarse delito ni ser objeto de sanción si no existe una ley previa que así lo establezca, salvo el principio de favorabilidad; iii) el principio de legalidad en sentido estricto denominado de tipicidad o taxatividad, exige que las conductas punibles no solo deben estar previamente establecidas por el Legislador, sino que deben estar inequívocamente definidas por la ley, por lo que la labor del juez se limita a la adecuación de la conducta reprochada a la descripción abstracta realizada por la norma. Sólo de esta manera se cumple con la función garantista y democrática, que se traduce en la protección de la libertad de las personas y el aseguramiento de la igualdad ante el ejercicio del poder punitivo por parte del Estado. PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL- Elementos PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL- Dimensiones encierran la reserva de ley, la irretroactividad de la ley penal salvo favorabilidad y la tipicidad o taxatividad, mediante las cuales evita la arbitrariedad o la intromisión indebida por parte de las autoridades penales que asumen el conocimiento y juzgamiento de las conductas típicas TIPICIDAD- Concepto/ PRINCIPIO DE TIPICIDAD- Elementos/ PRINCIPIO DE TIPICIDAD- Límites /TIPO PENAL- Ingredientes normativos /DESCRIPCION DEL TIPO- Importancia/ PRECISION Y CLARIDAD DE LA DESCRIPCION DEL HECHO PUNIBLE- Finalidad/ TIPICIDAD- Consagración normativa de comportamientos humanos reprochables desde el punto de
CONVENCION PARA LA ELIMINACION DE TODAS LAS
FORMAS DE DISCRIMINACION CONTRA LA MUJER-
Contenido DECLARACION SOBRE ELIMINACION DE LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE NACIONES UNIDAS- Deber de diligencia para erradicación, prevención, investigación y sanción de la violencia contra las mujeres CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO- Proscripción de todo tipo de violencia contra niños y niñas e impone la obligación de adoptar todas las medidas legislativas, administrativas, educativas y sociales para protegerlos de cualquier tipo de violencia o abuso MUJERES VICTIMAS DE LA VIOLENCIA- Protección especial MUJERES VICTIMAS DE LA VIOLENCIA- Medidas de sanción social en el ámbito de discriminación MUJERES EN EL CONTEXTO DEL CONFLICTO ARMADO- Riesgo desproporcionado de violencia, abuso y esclavitud sexual VIOLENCIA DE GENERO- Fenómeno social vigente que se fundamenta en la discriminación de la mujer y tiene serias consecuencias para el goce de sus derechos fundamentales DERECHO FUNDAMENTAL DE LAS MUJERES A ESTAR LIBRES DE LA VIOLENCIA- Deberes del Estado para su protección y atender de forma integral a sus sobrevivientes/ ACCIONES AFIRMATIVAS PARA PROTEGER A LAS MUJERES DE RIESGOS Y AMENAZAS DESPROPORCIONADAS DE VIOLENCIA EN EL CONTEXTO DEL CONFLICTO ARMADO- Jurisprudencia constitucional 0 DELITO DE FEMINICIDIO- Violencia de género FEMINICIDIO- Como tipo penal responde a la penalización autónoma del homicidio de mujer en razón a su género TIPIFICACION DE FEMINICIDIO- Derecho comparado PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO- Elementos /PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO- Requiere que las conductas y las sanciones que configuran el tipo penal sean determinadas de forma precisa e inequívoca pero la jurisprudencia ha admitido cierto grado de indeterminación en los preceptos que configuran el delito
El principio de legalidad en sentido estricto, es decir, el principio de tipicidad o taxatividad, requiere que las conductas y las sanciones que configuran el tipo penal sean determinadas de forma precisa e inequívoca. No obstante, la jurisprudencia ha admitido cierto grado de indeterminación en los preceptos que configuran el delito cuando la naturaleza del mismo no permita agotar de forma exhaustiva la descripción de la conducta pero se encuentran los elementos básicos para delimitar la prohibición, o es determinable mediante la remisión a otras normas. A su vez, dicha indeterminación no puede ser de tal grado que no sea posible comprender cuál es el comportamiento sancionado, lo cual se verifica cuando mediante un ejercicio de actividad interpretativa ordinaria se puede precisar el alcance de la prohibición o cuando existe un referente especializado que precisa los parámetros específicos de su contenido y alcance. FEMINICIDIO- Elementos en la descripción del tipo/ FEMINICIDIO- Adecuación típica de la conducta debe abordarse a la luz del móvil, como el elemento transversal que lleva consigo el análisis de la violencia o discriminación de género, en cualquiera de sus formas que puede escapar a dichas circunstancias/ TIPIFICACION DEL FEMINICIDIO- Obligación que impone el deber de debida diligencia en la investigación y sanción de la violencia contra la mujer TIPIFICACION DEL FEMINICIDIO- No toda violencia contra la mujer es violencia de género y aun cuando se trate de violencia de género, no todas las acciones previas a un hecho generan una cadena de violencia que cree un patrón de discriminación que demuestre la intención de matar por razones de género DELITO DE FEMINICIDIO- Elemento subjetivo del tipo debe ser probado a partir de criterios que demuestren que efectivamente existió una intención de matar por razón de género VIOLENCIA CONTRA LA MUJER EN LA CONVENCION BELEM DO PARÁ- Definición TIPIFICACION DEL FEMINICIDIO- Inclusión de circunstancias contextuales como elementos descriptivos del tipo, como los indicios, antecedentes y amenazas contra la mujer ESTADO- Obligación de prevenir, investigar y sancionar la violencia contra las mujeres frente a la evidencia contundente de los altos grados de impunidad que las formas tradicionales de política criminal no han logrado combatir/ ACCESO A LA JUSTICIA PARA LAS MUJERES- Garantía supone un cambio estructural en el acercamiento del derecho penal para que la tipificación de las conductas que violan sus derechos humanos, su investigación y sanción integren una perspectiva de género
numeral 4º del artículo 241 de la Constitución Política, cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente: SENTENCIA I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad prevista en el artículo 242-1 de la Constitución Política, Juan Sebastián Bautista Pulido presentó ante esta Corporación demanda contra el literal e) del artículo 2º (parcial) de la Ley 1761 de 2015 “Por la cual se crea el tipo penal de feminicidio como delito autónomo y se dictan otras disposiciones” (Rosa Elvira Cely), por considerar que vulnera los artículos 1º y 29º de la Constitución. El 30 de septiembre de 2015, la Sala Plena decidió acumular la presente demanda a los expedientes D-11021 y D-11028, ya que también demandaban algunas disposiciones de la Ley 1761 de 2015. El 19 de octubre de 2015, la Magistrada ponente inadmitió las demandas de inconstitucionalidad contenidas en los expedientes D-11021 y D-11028, ya que no cumplían los requisitos previstos en el Decreto 2067 de 1991 para presentar una demanda de inconstitucionalidad y se concedió tres días a los demandantes para corregir la demanda. No obstante, en ese mismo auto admitió la acción presentada por el señor Juan Sebastián Bautista Pulido en contra del literal e) del artículo 2º (parcial) de la Ley 1761 de 2015. Mediante auto del 11 de noviembre de 2015, se ordenó: (i) rechazar y archivar las demandas de inconstitucionalidad contenidas en los expedientes D- y D-11028, como quiera que el término para presentar las correcciones venció en silencio; (ii) continuar con el trámite de la demanda presentada por Juan Sebastián Bautista Pulido contra el literal e) del artículo 2º de la Ley 1761 de 2015; (iii) comunicar el inicio del proceso al Presidente de la República, al Presidente del Congreso, al Ministerio de Justicia y del Derecho y a la Defensoría del Pueblo, para que, si lo consideraban oportuno, realizarán la correspondiente intervención; (iv) invitar a diferentes organizaciones, para que si lo consideraban pertinente, se pronunciaran sobre la constitucionalidad de la norma parcialmente demandada; (v) fijar en lista la norma acusada para garantizar la intervención ciudadana; y (vi) correr traslado al señor Procurador General de la Nación, para lo de su competencia. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de juicios y previo concepto del Procurador General de la Nación, procede la Corte a decidir de fondo la demanda en referencia. II. TEXTO DE LA NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe el artículo 2º de la Ley 1761 de 2015 “por la cual se crea el tipo penal de feminicidio como delito autónomo y se dictan otras disposiciones” (Rosa Elvira Cely) y se subraya la expresión objeto de demanda de inconstitucionalidad: “ LEY 1761 DE 2015 (Julio 6) Por la cual se crea el tipo penal de feminicidio como delito autónomo y se dictan otras disposiciones. (Rosa Elvira Cely) EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA: (…) Artículo 2°. La Ley 599 de 2000 tendrá un artículo 104A del siguiente tenor: Artículo 104A. Feminicidio. Quien causare la muerte a una mujer, por su condición de ser mujer o por motivos de su identidad de género o en donde haya concurrido o antecedido cualquiera de las siguientes circunstancias, incurrirá en prisión de doscientos cincuenta (250) meses a quinientos (500) meses. (…) e) Que existan antecedentes o indicios de cualquier tipo de violencia o amenaza en el ámbito doméstico, familiar, laboral o escolar por parte del sujeto activo en contra de la víctima o de violencia de género cometida por el autor contra la víctima, independientemente de que el hecho haya sido denunciado o no. (…)”. III. LA DEMANDA Juan Sebastián Bautista Pulido presentó demanda de inconstitucionalidad contra el literal e) del artículo 2 de la Ley 1761 de 2015 por considerar que vulnera el principio de legalidad y el derecho al debido proceso, consignados en los artículos 1º y 29 de la Constitución. El demandante sostiene que el aparte acusado “ compone el tipo penal de tal manera que para la imputación de una actuación como feminicidio, a partir del literal en cuestión se exige además del sujeto activo que éste cause la muerte a una mujer, sin ningún ingrediente adicional aparte de lo que dispone el literal mismo ” 1
. Por lo tanto, considera que se trata de un tipo penal abierto, proscrito por la Constitución, pues no es posible determinar de forma (^1) Folio 2.
demostrar que la motivación del homicidio es el odio o repulsión al género femenino. IV. INTERVENCIONES INSTITUCIONALES
1. Universidad del Rosario La Directora de la Oficina Jurídica de la Universidad, manifestó que por razones administrativas no era posible atender a la solicitud de intervención presentada por esta Corporación. 2. Institución Universitaria Politécnico Grancolombiano El representante de la Universidad Politécnico Grancolombiano, actuando como miembro del Observatorio de Derecho Constitucional de la Universidad, solicita que se declare la INEXEQUIBILIDAD del aparte normativo demandado. El interviniente sostiene que, con base en la reiterada y múltiple jurisprudencia constitucional, el Legislador cuenta con libertad de configuración que debe someterse a los principios de objetividad, racionalidad, proporcionalidad y finalidad. Dichos principios le impiden al Legislador crear tipos penales ambigüos o de aplicación retroactiva. Además, exige que se describa de forma precisa la conducta que se ha estimado necesario castigar, así como de los castigos que se van a imponer. Con fundamento en lo anterior, solicita a la Corte que al revisar la constitucionalidad de la norma realice un juicio de proporcionalidad que tenga como premisa principal, la siguiente pregunta: ¿[e]s razonable establecer como supuesto de hecho del feminicidio la existencia de antecedentes o indicios de cualquier tipo de violencia o amenaza en el ámbito doméstico, familiar, laboral o escolar que justifiquen la imposición de penas descritas en la Ley 1761 de 2015?^7 Al desarrollar el juicio propuesto, concluye que “ el legislador excedió su facultad de configuración legislativa como quiera que ató la imposición de una sanción especial a la comisión de una conducta que no puede determinarse con precisión y claridad y cuya valoración y adecuación típica puede variar de un sujeto a otro ” 8 . Así pues, señala que se vulneran los principios de proporcionalidad y razonabilidad fijados en la Constitución, pues se trata de un tipo penal abierto sin criterios claros y objetivos para determinar las circunstancias que configuran un antecedente o un indicio de violencia o amenaza lo cual abre “ la posibilidad al juez para considerar como antecedente situaciones diferentes a las relacionadas con el feminicidio ”^9. (^7) Folio 44. (^8) Folio 45. (^9) Folio 45.
3. Secretaría Distrital de la Mujer (Bogotá) La Secretaría Distrital de la Mujer, actuando mediante la jefa de la oficina de asesoría jurídica, solicita que se declare la CONSTITUCIONALIDAD de la expresión demandada. La interviniente primero, expone la normativa internacional que hace parte del bloque de constitucionalidad, la cual refleja los compromisos que tiene Colombia para combatir y evitar la violencia en contra de la mujer. En segundo lugar, relata el contexto del feminicidio en Colombia, y al respecto sostiene que “[l]a violencia física y psicológica contra las mujeres al interior de la familia y propinada por la pareja o expareja en Colombia que de ser repetida puede terminar en feminicidios, cuenta con cifras alarmantes. El Instituto de Medicina Legal y CF informa que en 2014 a nivel nacional, se reportaron 75.939 casos de violencia intrafamiliar de los cuales el 64% (48.889) corresponden a violencia de pareja. Además, en el 81% (41.802) de los casos de violencia de pareja las víctimas son mujeres, lo que significa que por cada hombre que reportó ser agredido por su pareja, seis mujeres lo hicieron ” 10 . De otra parte, señala que los asesinatos en contra de las mujeres son un reflejo de la discriminación y la violencia en contra de ellas, de manera que aquellos tratos perpetrados por la pareja o expareja en el ámbito privado o doméstico, son el reflejo del ejercicio de poder de dominación que históricamente han desplegado los hombres sobre la vida, la libertad, el cuerpo y la autonomía de las mujeres. A su vez, indica que la Secretaría, como única institución a nivel nacional que adelanta la representación de mujeres en estos casos, ha podido constatar que un elemento determinante en la investigación penal son los antecedentes de violencia o amenaza en el ámbito doméstico, familiar, laboral o escolar por parte del sujeto activo en contra de la víctima. En su concepto, los antecedentes, de cualquier clase, que refiere la norma demandada son los que le permiten a la Fiscalía imputar al sujeto activo del delito, cargos por feminicidio. Así, insiste en que dichos antecedentes “ deben valorarse al momento de imputar, acusar y sancionar como Feminicidio una conducta perpetrada en tales circunstancias, independientemente de que el hecho haya sido denunciado o no ” 11 (negrilla en el texto original). Finalmente, sostiene que los indicios y la prueba indiciaria, son elementos que la jurisprudencia ha aceptado en contextos de violencia sexual en contra de mujeres y menores de edad, como material válido para emitir sentencias condenatorias. V. INTERVENCIONES EXTEMPORÁNEAS (^10) Folio 48. (^11) Folio 50.
En conclusión, la Vista Fiscal expone que a pesar de las deficiencias en la redacción que presenta la norma demandada, ésta se debe entender como un elemento contextual que podría tomarse como un indicio para probar el feminicidio, sin que ello implique que se van a reemplazar los verbos rectores del tipo penal; es decir, los elementos esenciales del feminicidio. VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Competencia
- En virtud de lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4° de la Carta Política, la Corte Constitucional es competente para conocer de esta demanda, pues se trata de una acusación de inconstitucionalidad contra un precepto que forma parte de una ley de la República. Alcance de la norma, planteamiento del problema jurídico y metodología de resolución
- El demandante considera que la determinación de antecedentes o indicios de violencia o amenaza en las diferentes esferas sociales en contra de la víctima, sin una calificación especial, generan una indeterminación en el ingrediente subjetivo del tipo, pues no constituyen suficiente evidencia para demostrar que la motivación del homicidio es el odio o repulsión al género femenino.
- La Institución Universitaria Politécnico Grancolombiano solicita la declaratoria de inexequibilidad del literal acusado, pues considera que el Legislador excedió su margen de configuración, ya que ató la sanción a la comisión de una conducta que estima que no es posible determinar con precisión y claridad, y cuya valoración y adecuación típica puede variar de un sujeto a otro. Considera que se trata de un tipo penal abierto sin criterios claros y objetivos para establecer las circunstancias que configuran un antecedente o un indicio de violencia, lo que viola los principios de proporcionalidad y razonabilidad establecidos en la Constitución. La Universidad Externado de Colombia, en una intervención extemporánea, también solicita el retiro de la norma del ordenamiento jurídico en consideración a argumentos similares.
- La Secretaría Distrital de la Mujer de Bogotá solicita la declaratoria de constitucionalidad del literal acusado, pues sostiene que un elemento determinante en la investigación penal son los antecedentes de violencia en los ámbitos que fija la norma y son los que permiten a la Fiscalía imputar el delito de feminicidio. De otra parte, afirma que los indicios son elementos que la jurisprudencia ha aceptado en contextos de violencia sexual en contra de mujeres como material probatorio válido para emitir sentencias condenatorias. Cijusticia también justificó la constitucionalidad de la disposición en una intervención extemporánea.
- La Procuraduría solicita que se declare la exequibilidad del aparte normativo demandado en el entendido de que el literal acusado no determina un verbo rector alternativo, sino una descripción del contexto que tiene lugar antes del crimen, lo cual permite probar el móvil del mismo. Para la Vista Fiscal, la norma tiene serias deficiencias de redacción, pero se debe admitir el sentido señalado, en tanto que no se obstaculiza el derecho al debido proceso. A su vez, indica que la disposición busca quitar una carga a la mujer, quien no siempre puede denunciar los actos de violencia que han sido perpetrados en su contra. Alcance de la norma demandada
- La Corte Constitucional considera que antes de determinar el problema jurídico que plantea la demanda, es necesario establecer el alcance de la norma acusada porque, además de determinar el ámbito de la revisión constitucional, como lo indica la Procuraduría, la norma admite diferentes lecturas posibles.
- De manera general, la norma penal está constituida por dos elementos: (i) el precepto ( praeceptum legis ) y (ii) la sanción ( sanctio legis ). El primero de ellos, es entendido como “ la orden de observar un determinado comportamiento, es decir de no realizar algo o de cumplir determinada acción ”. El segundo, se refiere a “ la consecuencia jurídica que debe seguir a la infracción del precepto ”^16. El precepto desarrolla la tipicidad de hecho punible, pues este elemento es el que contiene la descripción de lo que se debe hacer o no hacer, y, por lo tanto, del hecho constitutivo de la conducta reprochable. Ahora bien, el precepto se integra por varios elementos del tipo que conforman su estructura y que pueden ser sintetizados así: “ (i) un sujeto activo, que es quien ejecuta la conducta reprochable y punible; (ii) un sujeto pasivo, que es el titular del bien jurídico que el legislador busca proteger y que resulta afectado con la conducta del sujeto activo; (iii) una conducta, que corresponde al comportamiento de acción o de omisión cuya realización se acomoda a la descripción del tipo y que generalmente se identifica con un verbo rector; y (iii) el objeto de doble entidad; jurídica, en cuanto se refiere al interés que el Estado pretende proteger y que resulta vulnerado con la acción u omisión del sujeto activo, y material, que hace relación a aquello (persona o cosa) sobre lo cual se concreta la vulneración del interés jurídico tutelado y hacia el cual se orienta la conducta del agente ” 17 . Así pues, la determinación de los tipos penales implica el señalamiento de los elementos que estructuran la conducta que da lugar a una sanción penal^18. A su vez, el hecho típico tiene un ingrediente objetivo que corresponde al aspecto externo de la conducta y, uno subjetivo, que se trata de un móvil que (^16) C-739 de 2000 M.P. Fabio Morón Díaz (^17) C-501 de 2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero. (^18) C-996 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
acusado. Dicha lectura configuraría un contrasentido, en la medida en que excluiría justamente el elemento subjetivo de la conducta que configura el feminicidio, tal y como se expondrá más adelante.
- La segunda lectura posible es la que mantiene esa intención y que implica que la circunstancia descrita actúa como un elemento descriptivo del tipo o hecho contextual que potencialmente puede determinar el elemento de la intención de matar a una mujer por el hecho de serlo o por su identidad de género, sin que sea necesario para que se configure el elemento subjetivo. En este caso, a pesar de la literalidad del conector “o” , una lectura sistemática y teleológica del tipo penal mantendría el sentido de la norma, pues el móvil se conserva en la descripción de la conducta. Es decir, independientemente de las circunstancias que se describen en los literales del artículo 2º, la conducta debe necesariamente contar con dicha intención de matar a una mujer por serlo o por motivos de su identidad de género (dolo calificado). En este sentido, “los antecedentes o indicios de cualquier tipo de violencia o amenaza de ésta” a los que se refiere el literal e) acusado, son complementarios al hecho de matar a una mujer por el hecho de serlo o por su identidad de género, y se establecen como situaciones contextuales y sistemáticas, que pueden ayudar a develar el elemento subjetivo del tipo penal. La Sala considera que la última lectura es la única admisible constitucional y legalmente por varias razones relacionadas con: (i) la finalidad de la norma, (ii) la definición técnica de feminicidio, (iii) el contexto de discriminación contra la mujer al interior de la administración de justicia. Así:
- En primer lugar , en la exposición de motivos de la ley se indica que la tipificación del feminicidio era necesaria, pues había un vacío legal que impedía sancionar la “ muerte dolosa de la mujer por el simple hecho de ser mujer ”^19. En ese sentido, aparece claro que la (i) finalidad de esta norma, además de llenar ese vacío legal, era cumplir con la obligación del Estado colombiano respecto del deber de debida diligencia en la prevención, investigación y sanción de la violencia contra la mujer ; así como, con la obligación de garantizar el derecho de acceso a la justicia de las mujeres víctimas. La tipificación del delito buscó la “ institucionalización de acceso a un recurso judicial efectivo de protección ”^20. Así mismo, se extrae que el tipo penal de feminicidio respondió a la necesidad de crear marcos jurídicos que evaluaran la violencia contra las mujeres, en su dimensión sistemática y estructural^21. Por tanto se estableció que este es un (^19) Gaceta del Congreso de la República 773 de 2013, Exposición de motivos proyecto de ley 107 de 2013 del Senado. (^20) Gaceta del Congreso de la República 773 de 2013, Exposición de motivos proyecto de ley 107 de 2013 del Senado. (^21) Gaceta del Congreso de la República 773 de 2013, Exposición de motivos proyecto de ley 107 de 2013 del Senado: “ El sistema Judicial colombiano no cuenta con mecanismos que le permitan investigar y sancionar la sistematicidad de los ataques, convirtiendo así en ineficaz la protección integral del bien jurídico tutelado de la vida y la integridad personal y generando un mayor riesgo para la víctima, ya que el agresor no encuentra un límite efectivo a su accionar violento ”.
tipo penal pluriofensivo que responde a la realidad de que la violencia contra la mujer no es un hecho fortuito y aislado sino un hecho generalizado y sistemático^22 , que afecta diversos bienes jurídicos como la vida, “ la dignidad humana, la igualdad, la no discriminación y el libre desarrollo de la personalidad ” 23 .
- En segundo lugar, al (ii) definir el feminicidio , en la exposición de motivos, se explicó que éste se refiere “ al tipo penal que castiga los homicidios de mujeres por el hecho de ser tales en un contexto social y cultural que las ubica en posiciones, roles o funciones subordinadas , contexto que favorece y las expone a múltiples formas de violencia ”^24. Para definir la violencia, se reseñó el artículo 1º de la Convención de Belém do Pará que “ señala que debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género , que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado ” 25 . Puntalmente se afirmó: “ El concepto dogmático de feminicidio consiste en la supresión por conducta del autor, de la vida de una mujer (tipicidad), sin justificación jurídicamente atendible (antijuridicidad), en forma intencional o dolosa, observándose una relación de causalidad entre la conducta del agente y el resultado de muerte en la mujer. Este tipo penal se diferencia del homicidio en las motivaciones del autor , en tanto se basa en una ideología discriminatoria fundamentada en la desvalorización de la condición humana y social de la mujer, y por tanto en imaginarios de superioridad y legitimación para ejercer sobre ellas actos de control, castigo y subordinación. El feminicidio, no puede seguir siendo considerado un hecho aislado, fortuito, excepcional, o un acto pasional , por tanto debe dársele la (^22) En la exposición de motivos se hace un recuento de las cifras de violencia intrafamiliar, violencia sexual y los homicidios que tienen las características de feminicidios y los avances para su identificación por parte de las secretarías de la mujer en el nivel territorial. Este recuento, a pesar del subregistro, da cuenta de una situación generalizada en la que las mujeres son las mayores víctimas tanto de violencia intrafamiliar como sexual en un 80% aproximadamente. De otra parte, señala que de las 1284 mujeres asesinadas en Bogotá entre los años 2004 y 2012, al menos el 20% tiene las características del feminicidio. Igualmente, recoge los ejemplos de la tipificación del feminicidio en América Latina que atribuye a una respuesta al grado de violencia que sufren las mujeres en la región y los altos niveles de impunidad. También se refiere al delito en el sistema interamericano y en el sistema universal de derechos humanos. Así, señala que en la sesión 57 de la Comisión del Estatus Jurídico y Social de la Mujer se estableció como una necesidad la tipificación de este delito. Por último, hace alusión al Modelo de Protocolo para la investigación de muertes por razones de género en América Latina: femicidio y/o feminicidio impulsado por ONU Mujeres Regional y a los diferentes esfuerzos de estas instancias por visibilizar la violencia contra las mujeres y la necesidad de dar respuestas apropiadas para estas. (^23) Gaceta del Congreso de la República 773 de 2013, Exposición de motivos proyecto de ley 107 de 2013 del Senado: “ En el delito de feminicidio que se propone como un tipo penal autónomo, el bien jurídico protegido es la vida de las mujeres. Se trata de un tipo penal pluriofensivo, en tanto afecta un conjunto de derechos considerados fundamentales tales como la dignidad humana, la igualdad, la no discriminación, el libre desarrollo de la personalidad, todos estos bienes jurídicos a proteger ”. (^24) Gaceta del Congreso de la República 773 de 2013, Exposición de motivos proyecto de ley 107 de 2013 del Senado. (^25) Gaceta del Congreso de la República 773 de 2013, Exposición de motivos proyecto de ley 107 de 2013 del Senado.
conducta del feminicidio. En este sentido, dado que los bienes jurídicos protegidos por la norma acusada van más allá de la vida y se encuentran ligados a la protección de las mujeres frente a patrones de discriminación que configuren la intención de matarlas por razones de género, esta Sala es enfática en establecer que el elemento esencial del tipo radica en el hecho de matar a una mujer por el hecho de serlo. Lo anterior implica que las circunstancias que configuran el literal e) acusado no se refieren a un verbo rector adicional o a una circunstancia que reemplace el elemento subjetivo del tipo, sino a circunstancias que pueden determinar que la intención del homicidio se refiere a la condición de ser mujer o a la identidad de género, como elementos descriptivos que presentan hechos con el potencial de verificar el móvil de la conducta, sin excluir el análisis correspondiente a la responsabilidad penal, esto es el estudio de sobre la tipicidad, antijuridicidad y la culpabilidad.
- Para concluir, el inciso acusado por el demandante no puede ser leído de forma que excluya o reemplace el elemento subjetivo del tipo; es decir, el hecho de matar a una mujer por su condición femenina. Lo anterior, puesto que dicha lectura supondría, frente al literal demandado, que un hecho pasado, antecedentes, indicios o amenazas de violencia, en posible desconexión con el acto de matar en razón al género, tipificaría la conducta como feminicidio. Esa lectura haría que la verificación de las mencionadas circunstancias, estableciera de forma automática la posibilidad de una imputación por feminicidio, sin que estuviera presente la verificación de la existencia del elemento subjetivo del tipo (matar a una mujer por ser mujer o por su identidad de género). En efecto, la primera lectura de la norma va en contravía de los principios que rigen el derecho penal, puesto que haría innecesario verificar uno de los elementos del tipo o lo supondría automáticamente. Al haber determinado el alcance de la disposición se pasa ahora a establecer el problema jurídico, de acuerdo con los argumentos de la demanda y a plantear la metodología de resolución. Planteamiento del problema jurídico y metodología de resolución
- En el presente caso, la Corte debe entrar a resolver el siguiente problema jurídico: ¿La determinación de antecedentes o indicios de violencia o amenaza en las diferentes esferas sociales en contra de la mujer asesinada, sin contemplar una calificación especial, genera una indeterminación en el ingrediente subjetivo del tipo penal que hace que el mismo sea abierto y, por lo tanto, viole el principio de legalidad y el derecho al debido proceso (arts. 1º y 29 CP)? Para resolver el problema jurídico, la Corte abordará el marco constitucional sobre: i) el principio de legalidad, la tipicidad y el derecho al debido proceso (reiteración de jurisprudencia); ii) los tipos penales abiertos y en blanco; iii) el
derecho de las mujeres a estar libres de violencia y los correlativos deberes estatales; y iv) la tipificación del feminicidio en contexto; v) para con fundamento en lo anterior dar respuesta al problema jurídico planteado. El principio de legalidad, la tipicidad y el derecho al debido proceso. Reiteración de jurisprudencia
- Como lo ha establecido in extenso la Corte Constitucional, la facultad punitiva del Estado se concreta en un conjunto de normas que dictan cuales son los bienes jurídicos protegidos mediante el derecho penal, que indican las conductas que constituyen delitos y que por lo tanto son susceptibles de sanciones si se cometen. No obstante, esta facultad atribuida al Legislador encuentra límites en la Constitución. Estos límites pueden ser explícitos, en relación con aquellos expresamente consignados en la Carta, o implícitos, como aquellos que surgen de una lectura y aplicación sistemática de ésta. Los límites implícitos buscan la realización de los fines del Estado Social de Derecho, por lo tanto, el Legislador en su ejercicio de configuración penal debe actuar de forma razonable y proporcionada para garantizar que los principios, derechos y deberes establecidos en la Constitución se respeten. En este sentido, uno de los límites al libre margen de configuración del Legislador en materia penal es el principio de legalidad, que a su vez materializa el derecho al debido proceso. Como lo ha indicado la jurisprudencia, el principio de legalidad establece que las personas sólo pueden ser investigadas, acusadas, juzgadas y sancionadas penalmente por las acciones u omisiones que constituyan un delito y que hayan sido establecidos previamente en la ley. Luego, se trata de una reserva legal calificada, puesto que el delito no sólo debe estar consignado de forma previa sino también de manera clara, expresa, precisa e inequívoca. Igualmente, la jurisprudencia ha dicho que el principio de legalidad en sentido amplio comprende la reserva legal previa, mientras que en sentido estricto se refiere al principio de tipicidad o taxatividad que se refiere al carácter inequívoco de cómo se tipifica la conducta y cuál es la sanción, para que no exista cabida a la subjetividad o arbitrariedad en la aplicación de la norma por el juez penal y a su vez, que los individuos tengan certeza sobre las conductas sancionadas. Por lo tanto, el principio de tipicidad hace parte del principio de legalidad que a su vez se encuentra inescindiblemente ligado al derecho al debido proceso en una relación amplia y dinámica. En este punto cabe reiterar lo dicho en la sentencia C-181 de 2016 29 al respecto. El principio de legalidad
- El artículo 29 de la Constitución establece que “ nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de (^29) M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. En los siguientes párrafos se reitera lo dicho en la sentencia con la reproducción de los aspectos centrales de esa providencia.
