¡Descarga Responsabilidad patrimonial del Estado en Colombia: Análisis del Consejo de Estado y más Monografías, Ensayos en PDF de Derecho Administrativo solo en Docsity!
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Angélica María Armenta Ariza Angélica María Armenta Ariza** RESUMEN La expedición de la Constitución de 1991, produjo cambios sustanciales en conceptos como la teoría del Estado. Colombia pasó de ser un Estado de Derecho a un Estado Social de Derecho, que trajo consigo el establecimiento de una Constitución de carácter social, en la cual el ser humano como pilar fundamental del Estado entra a ser centro y finalidad de la acción estatal. Es así, como en virtud de ello se consagran una serie de cánones y valores constitucionales, derechos fundamentales, colectivos y del ambiente, derechos de
El régimen de la responsabilidad
patrimonial del Estado en Colombia:
El título jurídico de la imputación*
- Este articulo corresponde a una revisión bibliográfica resultado de la investigación: El régimen de la responsabilidad patrimonial del estado en Colombia: El título jurídico de la imputación realizada al interior del Grupo en Derecho y Política de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Relaciones Internacionales de la Fundación Universitaria Los Libertadores. ** Abogada de la Universidad Libre de Barranquilla. Especialista en Derecho Administrativo y en Derecho Constitucional de la Universidad Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario. Actualmente cursando Maestría en Derecho Administrativo en la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Docente de la Fundación Universitaria los Libertadores e investigadora del Grupo de investigación en Derecho y Política. Contacto: amarmentaa@ulibertadores.edu.co Fecha de recepción: Agosto 15 de 2008 Fecha de aceptación: Diciembre 10 de 2008 Responsabilidad patrimonial del Estado, título jurídico de la imputación, daño antijurídico, falla del servicio, daño especial, regímenes de responsabilidad los trabajadores, de los niños, etc. Como puede verse, la Constitución de 1991 introdujo modificaciones significativas de tipo social al reconocer que el hombre prima por encima de las leyes y el derecho sustancial sobre los procedimientos. Una vez superadas las tesis originarias según las cuales el Estado no debía responder por los daños que causaba en la prestación de servicio o en el desarrollo de su actividad, la jurisprudencia colombiana fue adentrándose de manera positiva en las diversas teorías que surgieron en la doctrina francesa. Teorías bajo las cuales el Estado también entraba a ser sujeto de responsabilidad por los perjuicios que ocasionaba en el desarrollo de su actuar público; y es así como la Constitución de 1991, consagró en el artículo 90 el régimen de la responsabilidad extracontractual del Estado. Inicialmente se habló del daño antijurídico, concepto genérico y ambiguo, definición que hizo pensar que todo acto del Estado en el cual se causara un perjuicio se consideraba un daño antijurídico y en consecuencia, el Estado estaría obligado a responder patrimonialmente por todo daño que ocasionara. Concepción que a la postre necesitó ser revaluada. Finalmente, este artículo presenta cada unas de las tesis actualmente imperantes en Colombia sobre la llamada responsabilidad extracontractual del Estado, que tiene sustento constitucional en el artículo 90. Además, señala como la responsabilidad del Estado no es exclusivamente objetiva pese a la aparición del concepto de daño antijurídico, sino que se mantienen las teorías existentes antes de la Constitución Política de 1991, bajo el esquema del título jurídico de la imputación.
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ÁREA JURÍDICA * El régimen de la responsabilidad patrimonial del Estado en Colombia: El título jurídico de la imputación ABSTRACT With the issue of the 1991 Constitution, which produced substantially important changes in terms of the State Theory, Colombia shifted from a State based on the rule of law to a Social State. This shift brought about the introduction of a more social Constitution, in which the human being, as the State’s fundamental pillar, became the goal and purpose of the State’s activities. Consequently, a series of precepts and constitutional values, as well as fundamental, collective, environmental, workers and children rights, among others, were established. As can be evidenced, the 1991 Constitution generated significant social changes by placing Men over Law and Substantial Law over procedures. Going beyond the original thesis, under which the State should not respond to the damages it caused by service rendering or in the development of its activities, and positively analyzing the different theories that emerged from the French doctrine, which pointed out that the State was also responsible for the damages it might cause in the development or completion of its public Fecha de recepción: Agosto 15 de 2008 Fecha de aceptación: Diciembre 10 de 2008
State patrimonial liability Regime
in Colombia: The juridical title of
imputation
State’s patrimonial responsibility, legal title of imputation, illegal damage,service failure, special damage, responsibility regimes performance, it can be said that the Colombian State was not far from this situation. For this reason, it was established, in the Article 90 of the 1991 Constitution, the State extra contractual responsibility regime. The initial term ILLEGAL DAMAGE came about to be too much generic and ambiguous, especially considering that almost any State act causing damage was caused was considered illegal, so the State was obliged to patrimonially respond for any caused damage. This thesis was later reevaluated. The objectives of this project are, firstly, to clarify each one of the current thesis that exist in Colombia about the so-called State extra contractual responsibility, which is constitutionally supported in the Article 90; and secondly, to point out how although the conception of Illegal Damage exists, it does not imply that the State’s responsibility has become objective, but that current theories were established even before the 1991 Constitution under the legal title of imputation. Angélica María Armenta Ariza
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ÁREA JURÍDICA * El régimen de la responsabilidad patrimonial del Estado en Colombia: El título jurídico de la imputación Extracontractual del Estado en los artículos 2347 y 2349 del C.C.^6 , es decir, que el sustento de la obligación indemnizatoria estuvo constituido por las llamadas culpa in eligendo y culpa in vigilando de la administración; por lo tanto, se trataba de una responsabilidad indirecta. Sobre el punto el Consejo de Estado en fallo de septiembre 30 de 1960 expresó: (…) Nuestra Corte Suprema de Justicia influenciada por la doctrina francesa acogió en múltiples fallos la concepción civilista de la responsabilidad del poder público con base en el artículo 2349 del Código Civil (...) de conformidad con ella asimilaba al Estado o a la entidad de Derecho público al amo, patrón o empleador para deducirle responsabilidad^7. 2.1.1.2 Segunda fase La Corte Suprema de Justicia a partir del año de 19398 , señaló que la responsabilidad patrimonial del Estado era una responsabilidad directa, fundada en el artículo 2341 del C.C^9 y por tanto, de naturaleza subjetiva, separando así la responsabilidad de las personas jurídicas de derecho privado de la responsabilidad de las derecho público. El desarrollo que hizo de responsabilidad patrimonial del Estado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, contribuyo en la construcción que el Consejo de Estado hiciera de sus propias tesis sobre la materia. 6 El artículo 2347 del Código Civil preceptúa: “Responsabilidad por el hecho ajeno. Toda persona es responsable, no solo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cargo”. Por otro lado, el artículo 2349 Ibid. dispone: “Daños causados por los criados o sirvientes. Los amos responderán del daño causado por sus criados o sirvientes, con ocasión del servicio prestado por estos a aquellos; pero no responderán si se probare o apareciere que en tal ocasión los criados o sirvientes se han comportado de un modo impropio, que los amos no tenían medio de prever o impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente; en este caso recaerá toda la responsabilidad del daño sobre dichos criados o sirvientes”. 7 Consejo de Estado, 30 de septiembre de 1960. Actor Esther Woolf, C.P. Francisco Eladio Gómez Mejía, anales del Consejo de Estado, t. LXIII, N. 392- 396, 1961. p. 728 y s.s. 8 Sentencia 21 de agosto de 1939 (XLVII, 1950, 663) 9 Esta norma civil reza: “Responsabilidad extracontractual. El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley le imponga por la culpa o el delito cometido”. 2.1.2 La jurisprudencia del Consejo de Estado La Constitución Política de 1886, no contemplaba una norma que sirviera de fundamento legal a la obligación del Estado de indemnizar por los perjuicios ocasionados, lo cual exigió un notable esfuerzo por vía jurisprudencial para desarrollar la figura de la responsabilidad extracontractual del Estado, hecho que hizo posible la autonomía de esta institución respecto de la existente en el derecho privado y la dotó de unas reglas propias inferidas de los principios de la Carta Política mencionada. Desde 1947, el Consejo de Estado buscó a apartarse de las normas del Código Civil en cuanto al tema de la responsabilidad estatal, ya que encontraba como suficientes las consagradas en la ley 167 de 1941^10 para determinar la indemnización de los perjuicios que el Estado causaba. Este esfuerzo por fundar la responsabilidad del Estado en reglas diferentes a las establecidas en el Código Civil para los particulares, se convirtió en una constante en la jurisprudencia del esa Corporación. Los principios constitucionales aplicados al tema inician con el artículo 2 de la Constitución Política de 1886, según el cual “Los poderes públicos se ejercerán en los términos que la Constitución señala”^11 , norma que presentaba las tesis más importantes del derecho público moderno como son: el principio de legalidad, el principio de la auto limitación del poder público y el Estado de Derecho. Otra disposición fundamental era el artículo 16 de la Constitución del 86 que consagraba: “las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en sus vidas, 10 Los artículos 67 y 68 del C.C.A. de 1941 disponían: “Artículos
- La persona que se crea lesionada en un derecho suyo establecido o reconocido por una norma de carácter civil o administrativo podrá pedir que además de la anulación del acto se le restablezca en su derecho. La misma acción tendrá todo aquel que se hubiere hecho parte en el juicio y demostrado su derecho. “Artículo 68. También puede pedirse el restablecimiento del derecho cuando la causa de la violación es un hecho o una operación administrativa. En este caso no será necesario ejercitar la acción de nulidad, sino demandar directamente de la administración las indemnizaciones o prestaciones correspondientes”. 11 En la constitución vigente, hay una norma equivalente en el Artículo 3, según el cual, “la soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece”.
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Angélica María Armenta Ariza honra y bienes y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”^12. A juicio del Consejo de Estado las normas precedentes consagraban en términos generales los deberes, derechos y obligaciones de la administración pública, frente a los deberes, derechos y obligaciones de los particulares. Continuó con el artículo 33 de la C.P. de 1886 del que se predicó contenía una responsabilidad del Estado de tipo objetivo. La lectura de la jurisprudencia del Consejo de Estado de esa época muestra que este órgano desligó la responsabilidad extracontractual del Estado de las reglas del Código Civil y la situó en preceptos constitucionales y del Código Contencioso Administrativo vigente para la época, Ley 167 de 1941. Lo anterior es relevante, por cuanto, fueron las teorías y las bases trazadas por el esfuerzo interpretativo de los jueces las que permitieron la formación de los diversos regímenes de responsabilidad patrimonial del Estado y que obviamente facilitaron el camino para la entrada de la cláusula general de responsabilidad de naturaleza constitucional consagrada en la Constitución Política de 1991, que en su artículo 90 inciso primero reza: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. 2.2 LOS REGIMENES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO COLOMBIANO, ANTES DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 2.2.1 Primer enfoque- Responsabilidad subjetiva También denominado régimen de la falla del servicio, fundamentado en el artículo 16 de la Constitución de
- En este régimen de responsabilidad el Estado quedaba obligado siempre y cuando concurrieran los elementos que se nombran a continuación, los cuales fueron criticados por un sector del la doctrina^13 : 12 La norma equivalente está consagrada actualmente en el artículo 2 de la Constitución de 1991, que expresa: “Las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. 13 ALDANA DUQUE, Hernán Guillermo La responsabilidad Objetiva de la Administración Pública en Colombia, estudio publicado en la obra “La Responsabilidad de la Administración Pública”, Colombia – España – Francia – Italia. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C. 1986. 2.2.1.1 Una falta o falla del servicio de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. 2.2.1.2 Un daño, que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho administrativo, con las características de éste, es decir, que sea un daño indemnizable, cierto, determinado o determinable. 2.2.1.3 Una relación de causalidad entre la falta o la falla de la administración y el daño, sin la cual aun demostrada la falta o falla del servicio, no habrá lugar a indemnización^14. Existían casos en los que, pese a la concurrencia de los tres elementos, es decir la falla del servicio, el daño y el nexo de causalidad, el Estado podía ser exonerado cuando se demostraba que el daño había sido causado por: el hecho de un tercero, por la fuerza mayor, el caso fortuito o por el agente público en actos completamente desligados del servicio y sin conexión con él^15. Dentro de este sistema de responsabilidad subjetiva existe una subdivisión o clasificación: a) La falla del servicio probada cuando el actor corre con la carga de la prueba de la falla y; b) la falla del servicio presunta, siempre que el demandante esté exonerado de su demostración, siendo necesario únicamente probar el hecho dañoso, para que surja la presunción de falla y por ende se invierta la carga de la prueba. El régimen de la falla probada se convirtió en la regla general y la falla presunta del servicio se aplicó a unas cuantas situaciones consideradas producto de actividades peligrosas, así como a los actos médicos, ya que los daños causados por riesgo se juzgaban por sistemas de responsabilidad sin falla^16. 14 Sentencia de 28 de octubre de 1976 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente 1482, Actor: Banco Bananero Vs. Nación. M.P. Jorge Valencia Arango. Anales, tomo 91, números 451- 452, segundo semestre. p. 710 y ss.. 15 DE IRISARRI RESTREPO. Antonio José. La responsabilidad de la administración pública por falla o culpa del servicio en Colombia. En: La responsabilidad de la administración pública. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1986. 16 El Dr. Ricardo Hoyos Duque señala: “Es a partir del año 1989 cuando se consolida en forma definitiva y como principio la presunción de falla del servicio en relación con las siguientes actividades: a). Daños causados a personas sometidas a la prestación del servicio militar obligatorio: sentencia del 3 de marzo de 1989 (Exp. No. 5290); sentencia del 28 de abril de 1989 (Exp. No. 3852); sentencia del 25 de octubre de 1991 (Exp. No. 6465).
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Angélica María Armenta Ariza naturaleza y características los administrados como contraprestación a los servicios que el Estado presta. Este régimen generaba para el Estado la obligación de indemnizar teniendo en cuenta razones de equidad. El Estado actuando dentro del marco legal y dentro de la regularidad podía ocasionar un daño por el rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas que debe reinar en un Estado de Derecho. En ese orden de ideas, señaló el Consejo de Estado que: (…) a pesar de la legalidad total de su actuación, de manera excepcional por equidad, cuando el obrar de tal modo, en beneficio de la comunidad, por razón de las circunstancias de hecho en que tal actividad se desarrolla, causa al administrado un daño especial, anormal, considerable, superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, rompiéndose así la igualdad de los mismos frente a las cargas públicas, o la equidad que debe reinar ante los sacrificios que importa para los administrados la existencia del Estado(…)^20. No se deben confundir estas dos teorías, pese a que tienen destacadas semejanzas, más aún teniendo en cuenta que ambas toman como fundamento o ideario filosófico el relevante principio de igualdad de las personas ante las cargas públicas, para algunos doctrinantes y en algunas decisiones del Consejo de Estado pero la diferencia transcendental radica en que en el daño especial el evento dañoso está constituido por una actividad enmarcada dentro de la legalidad, en palabras del profesor Alier Hernández^21 , por una acción lícita del Estado; mientras que la teoría del riesgo se soporta en los daños causados por motivo de una actividad peligrosa. Lo anterior conlleva a concluir que cuando el fundamento de la responsabilidad es la llamada teoría del riesgo, cualquier daño que por éste régimen se cause será indemnizable, ya que siempre se estará frente a un daño antijurídico; cosa que no se presenta cuando se fundamenta la responsabilidad con base en el daño especial, ya que en este evento solo resulta indemnizable el daño especial, es decir, 20 Sentencia del 28 de Octubre de 1976 citada en el fallo del 20 de febrero de 1989. 21 HERNÁNDEZ ENRIQUEZ, Alier Eduardo. Responsabilidad Extracontractual del Estado. Análisis de la Jurisprudencia del Consejo de Estado. Bogotá: Nueva Jurídica, 2007. p. 57. el llamado daño anormal, “que reviste una gravedad suficiente para traspasar el umbral de las cargas públicas y romper, por consiguiente, la igualdad de las personas frente a ellas”^22. 2.2.2.4 Responsabilidad del Estado por bodegajes oficiales Esta responsabilidad tuvo fundamento igualmente en la ley^23 , al encuadrarse en el tópico de la indemnización por la pérdida o disminución de bienes o mercancías que por expresa disposición legal debían permanecer en bodegas oficiales, hasta tanto se surtan los trámites pertinentes. Este es un caso en el cual el Estado respondía bajo el régimen objetivo, mientras se mantenía el plazo establecido o estipulado, pero cuando el daño ocasionado al bien o mercancía se producía por fuera de aquél, entonces el actor tenía la carga de demostrar la falla del servicio, es decir, que la conducta ya no encuadraba en la hipótesis de responsabilidad objetiva del Estado por bodegajes oficiales. 2.2.2.5 Regímenes especiales a. Los daños causados por el acto administrativo unilateral ilegal Surgían cuando el daño que se pretendía reclamar era producto o tenía su origen en un acto administrativo unilateral, en cuyo caso el afectado debía ejercer la acción de plena jurisdicción (hoy de nulidad y restablecimiento del derecho) y para poder obtener una indemnización por los perjuicios, debía primero demostrar la ilegalidad del acto administrativo demandado. b. La llamada actio in rem verso Así se conoce a la acción procedente en aquellos casos en que el Juez administrativo da aplicación al principio del enriquecimiento sin causa. En materia administrativa no existe su consagración expresa y en este orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia la aplica en desarrollo del artículo 8º de la Ley 153 de 1887, que autoriza al Juez en caso de vacio legal aplicar “las reglas generales del Derecho”. 22 Ibid., p. 57. 23 El artículo 2 del Decreto Ley 630 de 1942 señalaba que el Estado era responsable por las mercancías almacenadas en bodegajes oficiales, desde la fecha de su recibo hasta la de su retiro en forma legal o su abandono voluntario o legal, salvo fuerza mayor o culpa de la víctima ocasionada por el empaque defectuoso o inadecuado, inconsistente o mal confeccionado.
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ÁREA JURÍDICA * El régimen de la responsabilidad patrimonial del Estado en Colombia: El título jurídico de la imputación La Corte Suprema de Justicia exigía que se presenta- ran varios requisitos, a saber: 1) Un enriquecimiento del demandado; 2) Un empobrecimiento correlativo del patrimonio del demandante, como consecuencia del enriquecimiento del demandado; 3) Dicho enri- quecimiento debe carecer dentro del ordenamiento jurídico de una causa jurídica es decir, que no tenga origen en ninguna de las fuentes de las obligaciones que se encuentran previstas por el artículo 1494 del C.C.^24 , y 4) Que como consecuencia, el demandado carezca de cualquier otro medio o acción para recla- mar su derecho. El Consejo de Estado entendió que la actio in rem verso, era una de las acciones incluidas dentro de la reparación directa, pero esta lectura no se ajusta a uno de los requisitos que es la inexistencia de otra acción a favor del actor. Dentro del aspecto analizado, es decir, el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado antes de la expedición de la Constitución Política de 1991, se puede manifestar: Primero, que tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia como del Consejo de Estado, permiten construir el sustento legal de la responsabilidad patrimonial del Estado tomando como base la Constitución de 1886 en su artículo 16; segundo que con ello se aleja toda inspiración de índole privada dentro del régimen de responsabilidad del Estado; y tercero, que esta separación de la responsabilidad del Estado del derecho privado, abre el camino para que la Constitución de 1991 consagrará una cláusula general, como es la contenida en su artículo 90. También es necesario señalar la diversidad de regímenes existentes, debido a que tanto la Corte Suprema de Justicia como el Consejo de Estado, desarrollaron teorías en diferentes épocas, lo que imponía una limitante para la víctima, en razón de motivos estrictamente jurisprudenciales. Lo anterior, exigió que se estableciera una regla constitucional general que permitiera el fortalecimiento de la institución con el propósito de satisfacer los fines y compromisos que adquiere el modelo implementado 24 Art. 1494 C.C.-Fuentes de las obligaciones. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o en convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia. con la Constitución de 1991, el Estado Social de Derecho. 2.3 LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO A PARTIR DE LA EXPEDICIÓN DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 La Constitución Política de 1991 consagra en su artículo 90 el régimen general de responsabilidad del Estado, el cual establece lo siguiente: El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste. (Subrayado fuera del texto). En la Asamblea Nacional Constituyente se presentaron veintiséis proyectos relacionados con el tema de la responsabilidad del Estado y/o del funcionario, pero no todos fueron antecedentes directos de la norma constitucional consagrada en el artículo 90. Sin embargo, durante los debates se evidenció la necesidad un artículo que regulará el tema de la responsabilidad del Estado de manera “concreta, directa y objetiva”^25 inspiración del profesor Juan Carlos Esguerra Portocarrero^26. Esta regla constitucional fue motivo de diferentes interpretaciones de la Jurisprudencia del Consejo de Estado así:
- Una primera la considero como responsabilidad objetiva.
- Una segunda, de atenuación o corrección de la tendencia inicial, considero la responsabilidad del Estado, por regla general como objetiva, pero admite, en ciertos casos, la falla en el servicio.
- Una tercera, de regreso a los regímenes de Responsabilidad del Estado anteriores a la Constitución de 1991. 25 Gaceta Constitucional, No 56 del lunes 22 de abril de 1991. Ponencia del Doctor Juan Carlos Esguerra Portocarrero. p. 14. 26 En palabras del Doctor Juan Carlos Henao Hidrón “… El actual artículo 90 de nuestra Constitución se debe principalmente a la pluma del profesor Juan Carlos Esguerra Portocarrero. En: HENAO PEREZ, Juan Carlos. “Jornadas de Derecho Público”, Universidad Externado de Colombia. Bogotá. p. 24.
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ÁREA JURÍDICA * El régimen de la responsabilidad patrimonial del Estado en Colombia: El título jurídico de la imputación manifiesta el Consejo de Estado en Sentencia del 13 de julio de 1993 “(…) el daño antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita, pero también de una causa lícita. Esta doble causa corresponde, en principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva” 31. En el régimen de falla del servicio, el Estado al incumplir sus obligaciones incurre en una falta anónima, la cual le es imputable a una actividad prestada por una entidad pública causante del perjuicio. Cuando se pretende reclamación de perjuicios basados en el régimen de falla en el servicio, no es necesario demostrar acción u omisión del servidor público en concreto o determinarlo, basta con señalar que ésta es proveniente de una entidad pública. En esta segunda etapa o período de moderación de la tesis inicial, el Consejo de Estado realiza pronunciamientos jurisprudenciales que van atenuando la posición y se considera entonces que, si bien con la expedición del artículo 90 de la Constitución Política de 1991, la responsabilidad del Estado se había tornado objetiva, ésta en ciertos casos también admite la falla en el servicio. Es así como en sentencia del 30 de Julio de 1992^32 , el Consejo de Estado precisó que conforme lo preceptuado en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, la responsabilidad del Estado es directa y objetiva y el demandante sólo debe probar la conducta de la administración, sea ésta por acción o por omisión, el daño producido en virtud de la conducta y el nexo causal entre la conducta y el daño y a la entidad demandada solo le será dable exonerar su responsabilidad demostrando que la conducta se produjo por fuerza mayor, o por el hecho exclusivo de la víctima o de un tercero; ello indica que no hay lugar a exoneración cuando se alega prueba de diligencia y cuidado o caso fortuito. El criterio anterior, lo amparó el Consejo de Estado remitiéndose al art. 90 Constitucional, señalando que según ésta norma, no entra en juego en materia de responsabilidad del Estado la falla del servicio en razón a que la norma prescribe que el problema de la 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa. Sección Tercera. Anales. Tomo CXXXIII. Tercer trimestre, segunda parte. p. 87 y ss. 32 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 30 de julio de 1992, expediente
- M. P. Carlos Betancur Jaramillo. Actores: Ninfa Rubio Vda. de Celis y otros. antijuridicidad está en el daño y no en la conducta^33. Sin embargo, en la misma sentencia señala el Consejo de Estado que pueden existir situaciones que no permiten tratar la responsabilidad exclusivamente desde la perspectiva de la responsabilidad objetiva, es decir, a partir de la comisión de un daño antijurídico; como es el caso de las obligaciones de medio, dentro de las cuales sólo nacerá responsabilidad cuando estas no han sido manejadas de manera adecuada e idónea para evitar el perjuicio ocasionado. Como reflexión preliminar, se puede decir que durante esta etapa la responsabilidad del Estado por regla general es objetiva, en aplicación del artículo 90 constitucional, pero de manera excepcional dicha responsabilidad sólo puede ser comprometida bajo el titulo de falla en el servicio (obligaciones de medio). Así mismo, en sentencia del 24 de agosto de 1992^34 el Consejo de Estado analiza los casos resueltos en fallos anteriores con base en el régimen de falla en el servicio presunta y señala que en los eventos de daños ocasionados en el desarrollo del servicio médico oficial, la falla se presume, en tanto que en otros eventos como son daños causados con armas de fuego de dotación oficial, vehículos automotores y líneas de energía, en los que también se había utilizado el régimen de falla del servicio presunta, ya no se entraba a determinar el concepto de falla, sino el del daño antijurídico, y por ende no operaría la presunción de falla, sino la de responsabilidad. Este fallo resulta trascendental, debido a que es a partir del mismo que el Consejo de Estado analiza la responsabilidad subjetiva del Estado dentro del régimen de falla presunta y ésta queda reducida a daños causados en la prestación del servicio de salud, por tanto, queda como regla categórica en los demás eventos (daños causados por actividades peligrosas), para los cuales el Consejo de Estado había señalado inicialmente que se aplicaba el mismo régimen de falla presunta, igualmente, señaló que la falla del servicio no era elemento vinculante para la exigibilidad de la responsabilidad. Respecto de este último caso (actividades peligrosas), se hace necesario manifestar que la precisión hecha por el Consejo de Estado no es de suyo novedosa para la Jurisprudencia de esta alta Corporación, por cuanto en fallos precedentes el régimen que se les 33 Constitución Política de Colombia, Artículo 90. 34 Sentencia del 24 de agosto de 1992, expediente 6754, actor: Enrique Saltarín Monroy. Magistrado Ponente Carlos B. J. Anales Tomo CXXVIII. 3 Tomo. P. 385 y s.s.
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Angélica María Armenta Ariza aplicaba era el régimen de la responsabilidad objetiva, aún cuando no lo hubiese señalado expresamente, pero sí lo había esbozado con su teoría del riesgo excepcional, tal como ocurrió en la sentencia del 20 de febrero de 1989^35 , donde la Sala utilizó el término de presunción de responsabilidad tomado de la jurisprudencia francesa, que ha sido objeto de algunas críticas por parte de la doctrina nacional^36 y extranjera^37 , y por el propio Consejo de Estado en fallos recientes^38. Dentro de la tendencia de atenuación de la responsabilidad objetiva del Estado, se debe citar una decisión que reviste especial importancia; como lo es la del 13 de julio de 1993^39 , frente a un proceso relacionado a un hecho presentado en un establecimiento carcelario, cuando se le disparó de manera accidental una ametralladora a un sargento, hiriendo a su compañero. En el fallo el Consejo de Estado, encuentra demostrada la falla de la administración, y señala “pese a la tendencia objetivizante que se aprecia en el artículo 90 de la Constitución Política, la responsabilidad extracontractual de la administración continúa siendo, por regla general, de naturaleza subjetiva”. Lo anterior, lo señala el Consejo de Estado al manifestar en dicha providencia que la falla en el servicio sigue siendo el título jurídico de imputación por excelencia, aún cuando de manera excepcional existan otras formas de responsabilidad estatal, a las que se ha denominado responsabilidad objetiva. Este cambio importante de direccionamiento frente a la responsabilidad del Estado, nace del concepto de imputación, por consiguiente, la conducta activa u omisiva del Estado, debe serle ciertamente atribuible o endosable a éste. La tesis del título jurídico de la imputación encontró fundamento en la jurisprudencia colombiana de la alta Corporación jurisdiccional administrativa: 35 Sentencia del 20 de febrero de 1989, expediente 4655. 36 TAMAYO JARAMILLO, Javier. La responsabilidad del Estado. Santa fe de Bogotá : Temis S.A., 1997. p. 10 - 11. 37 MOSSET ITURRASPE, Jorge. Presunciones de culpa y presunciones de responsabilidad. En: Responsabilidad Civil. Jornadas en homenaje al profesor Doctor Roberto H. Brebbia, Ed. Vélez Sársfield, Rosario, 1988. p. 115. Citado por Bueres, Alberto J. Responsabilidad Civil de los médicos. Buenos Aires: Hammurabi, 1994. p. 308 y ss. 38 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 2 de marzo de 2000, expediente 11.401, y septiembre 21 de 2000, expediente 11.76. 39 Sentencia del 13 de julio de 1993, expediente 8163, actores: José Elías Rivera Arenas y otros. Magistrado Ponente Juan de Dios Montes .A.T. cxxxiii,3 T, 2p. (…) en el artículo 90 citado se consagró la responsabilidad patrimonial del Estado, por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus autoridades públicas. No distingue la norma de la fuente de la responsabilidad, no dice si es contractual o avenida extracontractual, o con ocasión de un acto administrativo; en forma genérica indica que puede surgir de la acción o la omisión de las autoridades públicas, con la cual se causa un daño antijurídico, y esa acción u omisión se puede presentar con ocasión de un contrato, o por fuera de él, como en el caso del que ahora se ocupa la Sala, o con la expedición de un acto administrativo. De cualquiera de esas causas puede surgir el daño antijurídico que acarrea la responsabilidad del Estado^40. El concepto de falla en el servicio como título jurídico de imputación en este nuevo direccionamiento de la Sala de lo Contencioso Administrativo, no puede afirmarse como novedoso, por cuanto en fallos recientes a la expedición de la Constitución de 1991, la alta Corporación señaló: (…) mientras en el evento de la responsabilidad por falla en el servicio médico oficial, se presume dicha falla, es decir, se presume uno de los tres supuestos de esa responsabilidad (los otros, como se sabe, son el daño y la relación de causalidad), en el evento de los daños producidos por las cosas o actividades peligrosas, ya no juega la falla o la conducta irregular la administración, sino sólo el daño antijurídico (artículo 90 de la C.P.C.) produciéndose así más que una presunción de falla, una de responsabilidad^41. (Subrayado fuera del texto original). El concepto de la falla del servicio como título jurídico de imputación, es interesante, por cuanto no siempre que se presente o se produzca una falla por parte del Estado, puede ser tratada como falla del servicio y por ende generadora de responsabilidad, por lo tanto, debe analizarse cada caso concreto. Así 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto del 22 de octubre de 1997, Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández. Proceso 13977, demandante: Instituto de Seguros Sociales, demandados: Martha Lucia Salamanca, Félix Antonio Quitian Burgos, Noralba García Romero. Citado por Contraloría de Bogotá. Contralor auxiliar. Oficio 165 Bogotá, abril 23 de 2007. p. 3. 41 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 24 de agosto de 1992, expediente 6754. M.P. Ricardo Hoyos Duque. Actor: Henry Enrique Saltarín Monroy.
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Angélica María Armenta Ariza Los títulos jurídicos de imputación le dan vía libre al demandante o actor, con el fin de que encause su acción judicial administrativa hacia uno de estos sistemas vinculantes de responsabilidad; ya que si bien es cierto el artículo 90 constitucional consagra la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, ello no implica que los regímenes de responsabilidad sean idénticos o que deban ser analizados bajo el mismo lente jurídico frente a todas las situaciones que se presentan, ya que en la vigencia jurisprudencial se siguen presentado criterios diferenciadores para cada caso específico, y es así como se ve que en algunos casos se exige demostrar la culpa, responsabilidad o falla de la autoridad; mientras que en otros casos se presume y sin obviar los eventos en que ésta (la culpa) opera de manera objetiva ante la ruptura de la igualdad de las cargas públicas. En virtud de lo anterior se puede señalar entonces, que no basta con la existencia de un daño antijurídico, sino que es forzoso que “el juzgador elabore un juicio de imputabilidad del mismo que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión…”^47. Estos títulos jurídicos varían teniendo en cuenta el origen o la fuente de la responsabilidad, ya que no se podrá atribuir el mismo título jurídico de imputación para un contrato, en el cual serían tales principios de la contratación estatal, el equilibrio en las prestaciones sociales que emana del importante principio de la ecuación contractual y demás derechos y obligaciones de los contratos conmutativos^48. En tanto que, para la responsabilidad extracontractual los títulos de imputación son otros, tales como: la falla en el servicio, la igualdad de las personas ante la Ley (art. 13 C.P.), el riesgo excepcional (entre otros artículo 3 de la Ley 104 de 1993^49 o Decreto 444 de 47 Sentencia C – 333/1996. Op. Cit. 48 Art. 28 de la ley 80 de 1993. De la interpretación de las reglas contractuales. En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos. 49 Ley 104 de 1993, art. 3 “El Estado propenderá por el establecimiento de un orden social justo que asegure la convivencia pacífica, la protección de los derechos y libertades de los individuos y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados, tendientes a lograr condiciones de igualdad real y a proveer a todos de las mismas oportunidades para su adecuado desenvolvimiento, el de su familia y su grupo social”. 199350 ), el error judicial, el anormal funcionamiento de la administración de justicia^51 y principios de justicia como el del enriquecimiento sin causa. 2.4 TENDENCIAS ACTUALES DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO A partir del año 2000 se puede observar, por parte del Consejo de Estado la idea de replantear el concepto de responsabilidad del Estado, tomando como punto de partida el artículo 90 de la Constitución. Dicho replanteamiento se ha hecho precisando aspectos tales como, ¿qué contiene?, ¿cuál es el alcance del daño antijurídico? y ¿Cómo opera en ese sentido la imputación de éste al Estado? Así mismo, hace precisión sobre la naturaleza que este régimen de responsabilidad establece. Por tal razón, en el momento actual se define el régimen de la responsabilidad extracontractual del Estado basándose en el artículo 90 Constitucional, sin dejar de lado la aplicación de los regímenes de responsabilidad elaborados antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991. Dentro de este planteamiento se puede citar, por ejemplo, el caso de la responsabilidad objetiva, la cual continúa utilizando conceptos de imputación, tales como la teoría del riesgo excepcional o el daño especial. Dentro del replanteamiento del régimen de responsabilidad del Estado que hizo la Sección Tercera respecto de los elementos de la responsabilidad del Estado, se pueden citar algunos ejemplos: 2.4.1 Teoría del Daño antijurídico Se ha planteado la teoría de que el daño antijurídico es aquel que la víctima no tiene el deber jurídico de soportar. Con la expedición de la Constitución Política de 1991 se pretendió mostrar que con el concepto de daño antijurídico la responsabilidad extracontractual del Estado se había vuelto objetiva, noción que inicialmente fue aceptada, pero que posteriormente y en virtud del desarrollo de la jurisprudencia del Consejo de Estado resultó equívoco, por cuanto la Constitución Política de 1991 al haber señalado en su art. 90 que “… el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables…” (Subrayado fuera del texto original), no permite manifestar que con ello también se objetivizó la responsabilidad, ya que en muchos casos sigue siendo necesaria la concurrencia del elemento de la falla del 50 Decreto 444 de 1993. Por el cual se dictan medidas de apoyo a las víctimas de atentados terroristas. 51 Art. 40 del Decreto 1400 de 1970. Responsabilidad del Juez.
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ÁREA JURÍDICA * El régimen de la responsabilidad patrimonial del Estado en Colombia: El título jurídico de la imputación servicio. Es decir, que por la sola anti juridicidad del daño no existe instantáneamente la anti juridicidad del hecho que lo ocasiona o causa y en virtud de esta apreciación el daño se sitúa y se analiza en cabeza de la víctima. Es así como surge la teoría de que el daño antijurídico es aquel que la víctima no es está en la obligación jurídica de soportar. La jurisprudencia de la alta Corporación Administrativa con Arturo Alessandri Rodríguez ha dicho que “el daño en su sentido natural y obvio”, es un hecho consistente en “el detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia causado a alguien”, “en su persona, bienes, libertad, honor, afectos, creencias, etc., (…)”^52. Para que el daño resulte antijurídico debe constar que a la víctima no se le ha impuesto el deber jurídico de soportarlo y es por ello que la responsabilidad del Estado se compromete tanto en su actuar antijurídico o no ajustado a derecho, como cuando se comporta de manera lícita y en el desarrollo de dicha actividad ocasiona un daño, por cuanto lo que se examina como antijurídico no es la actuación del Estado sino el daño ocasionado. La anterior acotación permitió señalar que no todos los daños que ocasiona el Estado en su actuar serán catalogados de antijurídicos, ya que existirán daños que no obedezcan al título de anti juridicidad y en ese orden de ideas, no habrá lugar al reclamo de responsabilidad extracontractual del Estado. Es decir, que existen daños que la víctima debe soportar, pues no son daños indemnizables por no ser antijurídicos. Sobre el daño que no es antijurídico, es decir, que el Estado no debe indemnizar, el Consejo de Estado ha proferido una serie de Sentencias que han generado alguna controversia, pero que de igual manera resulta relevante hacer su enunciación a fin de ilustrar el concepto. Uno de estos pronunciamientos es la sentencia del 1 de julio de 2004 (Exp. 14.565)^53 , en un proceso que pretendía la reparación de los perjuicios ocasionados por la destrucción de un carro tanque por parte del ejército de Maicao (Guajira), del cual el actor manifestó ser poseedor y el que utilizaba para la venta de agua en el municipio de Maicao. En dicho caso el Consejo de Estado señaló que: 52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 21 de octubre de 1999. C.P. Dr. Alier E. Hernández Enríquez. Procesos acumulados 10948 – 11643, demandado Ministerio de Defensa - Policía Nacional. 53 Sentencia del 1 de julio de 2004. Expediente 14.565. Consejo de Estado. (…) Ahora bien, dado que está demostrado que el vehículo aludido era de nacionalidad venezolana –aspecto al que se refieren los peritos y el testigo Manuel Gómez Toncel-, es claro que el derecho a ingresarlo, movilizarlo y explotarlo en Colombia –acto constitutivo de la posesión del demandante– dependía de la legalidad de los trámites de importación, saneamiento aduanero o internación temporal del vehículo, según el caso, la cual no fue acreditada…. Así las cosas, en el caso concreto, con el fin de demostrar su derecho de movilizar el carro tanque venezolano de placas 4 – 2753, en el territorio de Maicao –posteriormente considerado de manera explícita zona de frontera y unidad especial de desarrollo fronterizo, en virtud del decreto 1814 de 1995-, el demandante debió acreditar que lo había aportado legalmente, o en su defecto que había cumplido con el trámite de saneamiento aduanero establecido en el decreto 1751 de 1991, o que había obtenido la autorización de internación temporal regulada en el Decreto 1944 de 1984. No obstante, no allegó al proceso prueba alguna para demostrar estos hechos… Así las cosas, no cabe duda de que no está demostrado el origen lícito del beneficio perdido como consecuencia del daño cuya reparación se reclama, esto es, el carácter antijurídico del perjuicio sufrido. En efecto, no está acreditado el derecho del demandante de ingresar a Colombia y movilizar en el territorio de Maicao, el vehículo poseído y mucho menos el de desarrollar, por medio del mismo, la actividad económica de la cual se derivaba el lucro perdido. Por esta razón, es claro que no se encuentra probado el primer elemento de la responsabilidad patrimonial del Estado^54. Cabe anotar que en esta sentencia pese a que la máxima Corporación Jurisdiccional Administrativa no señaló de manera textual la inexistencia de un daño antijurídico, que es este el argumento que plantea, por cuanto sólo quienes hayan adquirido sus derechos amparados en la Ley tendrán la protección del Estado, a fin de preservarlos y solicitar su indemnización en caso de detrimento o afectación a los mismos. Es decir, sólo quienes adquieren válidamente sus derechos podrán reclamarlos y si por el contrario, la adquisición opera de manera ilegal, fraudulenta o contra la ley, desaparece la garantía estatal de amparo, por ende, se presenta una causal de exoneración de responsabilidad para el Estado, pues el daño carece de su primordial característica, la antijuridicidad. 54 Ibid.
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ÁREA JURÍDICA * El régimen de la responsabilidad patrimonial del Estado en Colombia: El título jurídico de la imputación propiciadas, auspiciadas, avaladas o se originaron con la actuación u omisión de quien lo reclama, el daño cuya reparación se pretende no resulta antijurídico y, por ende no puede ser indemnizado^61. (…) Así las cosas, si la sociedad demandante debía conocer que la zona donde desarrollaría su proyecto de vivienda no podía urbanizarse como zona residencial, no es razonable sostener que la confianza generada con la licencia de construcción era merecedora de protección, pues sabía que era un acto contrario a derecho que, si bien no estaba obligado a demandar porque la beneficiaba, no podía generar estabilidad jurídica de manera indefinida. Dicho de otra manera, como el daño generado a los demandantes por la suspensión legítima de la licencia de construcción que expidió la autoridad pública, fue propiciado o auspiciado por la ignorancia inexcusable de los particulares respecto del uso del suelo, no puede considerarse antijurídico, y por consiguiente, no debe ser indemnizado^62. Como se puede observar en las dos sentencias expuestas, el Consejo de Estado ha manifestado de manera clara que en el caso de la presencia de un daño que la víctima esté en la obligación jurídica de soportar, no existirá derecho de reclamación, por tanto no hay deber indemnizatorio por parte del Estado. 2.4.1.1 Daños causados por vehículos automotores Estos daños y su consecuente indemnización de perjuicios, se han basado en la llamada teoría del riesgo excepcional, cuando el Estado en cumplimiento de una actividad lícita que además representa un beneficio para los administrados, crea un riego que afecta a una persona en su vida o en su patrimonio^63. En este caso el elemento de imputación del daño es el riesgo en que de manera excepcional es puesta la víctima, que con mayor claridad el Consejo de Estado ha situado dentro del criterio de responsabilidad objetiva basada en el riesgo. Dentro de este esquema basta que el actor demuestre la creación del riesgo o la puesta en la situación de riesgo, el daño ocasionado producto de la situación riesgosa y el nexo o la relación de causalidad entre el riesgo y el daño. En este supuesto la exoneración de responsabilidad por 61 Ibid., p. 17. 62 Ibid., p. 22. 63 Sentencia del 16 de marzo de 2000, expediente 11.670, M.P. actores: Martiniano Rojas y otros. parte del Estado, solo opera cuando se presenta una causa externa, tales como la fuerza mayor, hecho exclusivo de la víctima o el hecho de un tercero. No se puede hablar de este sistema objetivo de responsabilidad sin señalar que no opera de manera aislada al artículo 90 constitucional, sino que por el contrario, es a partir de los supuestos de este precepto que se deduce la teoría del riesgo que hace responsable al Estado. 2.4.1.4 Daños causados con armas de dotación oficial Son aquellos daños que se ocasionan con armas utilizadas por la fuerza pública y demás organismos del Estado. Pero no sólo el daño ocasionado es objeto de protección, también lo es el riesgo que su utilización genera, situación exigida al Estado para dar confianza y seguridad a los ciudadanos. Este evento constituye un título jurídico de imputación que permite de igual manera reclamar los perjuicios por los daños que pudieran ocasionarse^64. 2.4.1.3 Daños causados en el ejercicio de actividades peligrosas Se presenta este régimen jurídico cuando el daño es producto de una actividad que ha sido definida como peligrosa: la utilización de armas de fuego, conducción de vehículos y redes de energía. En ese sentido, el Consejo de Estado había sido renuente a utilizar el concepto de actividades peligrosas y las citaba como riesgo en relación con la actividad, pese a lo anterior, señaló lo siguiente, en sentencia del 10 de septiembre de 1988: (…) Los daños provenientes de las redes eléctricas, así como del uso de armas de fuego o la conducción de vehículos automotores son conceptos que no presentan diferencia alguna pues se trata de la creación de de un riesgo excepcional por el ejercicio de actividades peligrosas, en cuyo caso la responsabilidad es objetiva y el Estado sólo se exonera o se libera por medio de la prueba de una fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa exclusiva de la víctima (causa extraña)^65. 64 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de fecha 18 de mayo de 2000, expediente Nº 12.053. 65 Consejo de Estado. Sala de lo contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 10 de septiembre de 1988, expediente No. 110.820.
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Angélica María Armenta Ariza Dentro de las sentencias más recientes que se han producido sobre la materia cabe resaltar la providencia del 15 de marzo de 2001, en la cual se sentaron los presupuestos que en reiteradas jurisprudencias ha retomado la Corporación: (…) Ha sido reiterada la tesis de la Sala, según la cual en los eventos en que el daño es producido por las cosas o las actividades peligrosas (armas de dotación oficial, vehículos automotores, conducción de energía eléctrica, etc.) el régimen aplicable es de carácter objetivo, porque el factor de imputación es el riesgo grave y anormal a que el Estado expone a los administrados. De tal manera, que basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte imputable a ella. Es esta la razón por la cual la Corporación ha seguido refiriéndose al régimen de responsabilidad del Estado fundado en el riesgo excepcional, en pronunciamientos posteriores a la expedición de la nueva Carta Política^66. Es importante señalar en este tema, a efectos de aplicar este régimen de responsabilidad, a cargo de quién se encontraba la guarda y cuidado de la actividad, así lo expresó el Consejo de Estado en sentencia del 19 de julio de 2000^67 : (…) Adicionalmente, se considera necesario tener en cuenta la noción de guarda, en relación con la actividad peligrosa desarrollada. Es bien sabido que, en principio, el propietario de la actividad peligrosa o de la cosa con que ella se desarrolla se presume guardián de la misma. No obstante, en algunos eventos, puede demostrarse que la guarda había sido transferida, caso en el cual la responsabilidad del propietario puede desaparecer. Puede suceder también, que exista una guarda compartida entre varias personas. En ese sentido, el profesor Tamayo Jaramillo explica que el “responsable de la actividad peligrosa… es quien tiene el poder intelectual de dirección y control, poder que puede estar en cabeza de varias personas naturales o jurídicas, las cuales pueden tener diferentes relaciones de hecho frente a la actividad 68. 66 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 15 de marzo de 2001. Citado en: HERNÁNDEZ ENRIQUEZ, Op.cit.,p. 45. 67 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 19 de julio de 2000, expediente No. 11.482. 68 TAMAYO JARAMILLO, Javier. De la Responsabilidad Civil. Las presunciones de responsabilidad y sus medios de defensa. 2.4.1.4 Responsabilidad del Estado con ocasión de los daños ocasionados por actos terroristas. Sobre este tema se enuncian dos fallos interesantes recientes en la materia. Una primera providencia es la de fecha 10 de agosto de 2000^69 , en la cual se presentó una evolución a nivel jurisprudencial sobre el tema en Colombia. De las situaciones que entran a jugar un papel importante dentro de este esquema de responsabilidad, es que siempre concurre el hecho de un tercero y por ende se podría señalar en un primer momento que se está frente a una causal de exoneración de responsabilidad, sobre este punto ha manifestado el profesor Alier Hernández: (…) Sin duda, el planteamiento anterior permite aclarar algunos aspectos relacionados con la responsabilidad del Estado por actos de terrorismo, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política. Lo primero que hay que advertir es que, en estos eventos, estamos siempre ante el hecho de un tercero que, sin embargo, dadas las circunstancias especiales en que se suceden los acontecimientos, puede no ser ajeno a la acción u omisión del Estado, lo que permite atribuir a éste responsabilidad patrimonial. Esta es la razón por la cual en el fallo se precisa que el problema central, en todos los casos, lo constituye la demostración de que el daño es imputable al Estado^70. En el caso de los actos terroristas el actor directo de los mismos no es el Estado, sino un tercero ajeno a este y que tampoco es un servidor público, situación que plantea un tratamiento especial en el régimen de responsabilidad, que hace igualmente inaplicable la teoría del daño especial, así lo ha señalado el Consejo de Estado en fallos del año 2000^71. En los actos terroristas, pese a que el daño es causado por terceros, el Estado expone a unas personas en concreto a que sean figuras visibles y sujetos pasivos de los atentados. Ej. Los objetivos militares. Editorial Temis, 2ª edición. Tomo I, Volumen 2, Santa fe de Bogotá, 1996, p. 78. 69 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 10 de agosto de 2000. Expediente 11.585. Actores: Noemí Revelo de Otalvaro y otros. 70 HERNÁNDEZ ENRIQUEZ, Alier Eduardo. Op.cit., p. 52. 71 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Sentencia del 21 de septiembre de 2000, expediente
- Magistrado Ponente Alier Hernández Enríquez.
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Angélica María Armenta Ariza enunciación de una serie de derechos que deban ser inquebrantables, sino que además, debe brindar los mecanismos y herramientas que hagan posible su exigibilidad, y que así mismo, estos instrumentos resulten de aplicación real y no como una simple ilusión para los usuarios del derecho. Como se puede ver el cambio de vertiente no resulta ser caprichoso. Las apreciaciones anteriores, así como un cúmulo de interesantes argumentos le sirvieron de base al Consejo de Estado para introducir la doctrina de las cargas dinámicas de la prueba en materia de responsabilidad médica. Lo relevante de este fallo del Consejo de Estado es que desde su expedición se continúan aplicando estos conceptos dentro del régimen de responsabilidad del Estado en los casos de servicio médico y hospitalario. Posteriormente, en sentencia del 3 de febrero de 199576 , el Consejo de Estado invierte la carga de la prueba en la falla (en el caso de una cesárea con extirpación del útero y perturbación funcional del órgano de reproducción), y al no encontrar dentro del expediente que la entidad pública desvirtuara la presunción de falla, declaró responsable patrimonialmente a la Entidad. Más adelante, en sentencia del 10 de febrero de 2000^77 , se juzgó la muerte de un estudiante, causada por un shock séptico por apendicitis aguda, en este fallo el Consejo de Estado encontró probada la falla del servicio, exponiendo argumentos de diferente índole, así: (…) En realidad, puede decirse que resulta relativamente fácil juzgar la conducta médica ex post, ya que no es difícil encontrar, en la mayor parte de los casos, los signos que indicaban el diagnóstico correcto. Por ésta razón, el fallador no debe perder de vista que, al momento de evaluar al paciente, el médico está ante un juicio incierto, ya que la actividad de la medicina no puede asimilarse a una operación matemática. Al respecto, el profesor Ataz López, previene sobre la imposibilidad de imponer a los médicos el deber de acertar. 76 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Fallo del 3 de febrero de 1995. 77 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 10 de febrero de 2000. Así las cosas, lo que debe evaluarse, en cada caso, es si se utilizaron todos los recursos, esto es, si se practicaron los procedimientos adecuados para llegar a un diagnóstico acertado, lo que obliga, en no pocos eventos, a distinguir entre la responsabilidad de los médicos y de las instituciones prestadoras del servicio de salud, dada la carencia o insuficiencia de elementos para atender debidamente al paciente^78. Asimismo, señaló la providencia, que: (…) Es aquí donde emerge, con toda claridad, la importancia que tienen para el juez el dictamen pericial practicado dentro del proceso y el recurso al principio de las cargas probatorias dinámicas en la valoración de los hechos relacionados con la actividad de la entidad demandada. En el caso que nos ocupa, aunque los peritos expresan que las dos instituciones, esto es, la Universidad Industrial de Santander y el Hospital Ramón González Valencia “obraron de acuerdo a los procedimientos adecuados en similares situaciones”, son claros en advertir que esta afirmación es válida, sin perjuicio de las dos situaciones mencionadas anteriormente en el mismo dictamen, una de ellas relacionada con la conducta del hospital, y concretamente, con el hecho de que, al ser valorado el paciente por el servicio de medicina interna, se solicitaron varios exámenes de laboratorio, algunos de los cuales no fueron practicados, o al menos -como lo expresan los peritos no existe constancia de ello en la historia respectiva^79. Por último, el fallo citado alude también a que respecto a la falla del servicio desde el punto del nexo de causalidad, es decir, a la relación directa que debe existir entre el daño ocasionado y el accionar o la omisión de la entidad; ya que aquél debe ser producto directo del actuar de la administración, es decir, “…lograr la certeza de que la actuación de la entidad oficial fue la causa eficiente del daño que reclama la víctima…”^80. En este evento ha manifestado el Consejo de Estado, que el actor se verá entonces expuesto a los mismos inconvenientes a los que se ve avocado en el tema de la falla del servicio, en razón a los conocimientos técnicos, científicos y demás situaciones que requieren 78 Ibid., p. 2. 79 Ibid., p.72. 80 HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, Op.cit., p. 633.
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ÁREA JURÍDICA * El régimen de la responsabilidad patrimonial del Estado en Colombia: El título jurídico de la imputación de un conocimiento altamente especializado como lo es la medicina; sin embargo, en este campo el Consejo de Estado siempre ha dejado el tema de la prueba del nexo causal a la víctima o al actor; ello sin dejar de mencionar que el medio de prueba irrefutable será el dictamen pericial, el cual determinará con claridad si el actuar o la omisión del Estado (entidad de salud) fue la causante del daño ocasionado. Sobre el punto de probar el nexo causal, el Consejo de Estado, ha señalado que está a cargo del actor, pese a la dificultad que ello comporta para demostrar tal relación. Así, en fallo del 3 de febrero de 1995^81 el Consejo de Estado plantea de manera radical la inversión de la carga de la prueba en cuanto a quién le corresponde probar el nexo causal, señalando que ésta demostración estaba en cabeza de la entidad de salud, quienes se exoneraban de toda responsabilidad si lograban demostrar que prestaron el cumplimiento “adecuado y diligente” de sus obligaciones en la prestación del servicio médico. El Consejo de Estado al justificar esta inversión de la carga en cuanto al nexo causal, sostuvo: (…) por el contrario, es en razón de dicha naturaleza que, acreditados el daño sufrido por la víctima y la relación de causalidad con la actuación de la entidad, pueda ésta demostrar que cumplió adecuadamente con su obligación, esto es, que obró diligentemente, poniendo los medios a su alcance para la curación del paciente^82. Finalmente, es oportuno citar dada su importancia dos fallos, el primero de fecha 7 de octubre de 199983 y el segundo del 14 de junio de 2001^84. En el primero de ellos el Consejo de Estado expresa “(…) aceptada la dificultad que suele presentarse en la demostración directa de la causalidad en materia médica, puede probarse indirectamente
- indiciariamente (…)”. 81 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 3 de febrero de 1995. 82 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 13 de julio de 1995. Exp. 9848 83 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Fallo del 7 de octubre de 1999. Exp. 12.655. María Elena Giraldo Gómez 84 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Fallo del 14 de junio de 2001. Exp. 11901. Alier Hernández. Así mismo en el siguiente fallo señaló: (…) Tratándose de la relación de causalidad, no se plantea la inversión –ni siquiera eventual– del deber probatorio, que sigue estando, en todos los casos, en cabeza del demandante. No se encuentra razón suficiente para aplicar, en tales situaciones, el citado principio de las cargas probatorias dinámicas. Se acepta, sin embargo, que la demostración de la causalidad se realice de manera indiciaria, siempre que, dadas las circunstancias del caso, resulte muy difícil –si no imposible– para el demandante, la prueba directa de los hechos que permiten estructurar ese elemento de la obligación de indemnizar^85. La importancia de estas dos providencias resulta vital, dado que, si bien está sentando que el deber de probar el nexo causal sigue estando a cargo del demandante, ello no se convierte en una regla general sino que se deberá estudiar cada caso concreto y determinar a cuál de las partes le resulta más fácil demostrar la existencia o no del nexo causal entre el daño y la actividad de la entidad pública. Por ende, cada situación particular que entre a ser dilucidada por las autoridades judiciales en lo contencioso administrativo, se deberá analizar la conducta procesal de las partes frente a, qué le puede ser exigible a cada una de estas. 85 Ibid.
