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UNIDAD
P.B:“LA SITUACIÓN DE LA CIENCIA JURÍDICA Y DEL DERECHO EN EL
S.XXI”
A- “LA REALIDAD SOCIOCULTURAL DE FINES DEL SXX Y COMIENZOS DEL SXXI”. Últimas décadas SXX: se advierten profundas transformaciones socioculturales y jurídicas, con distinto grado de desarrollo e incidencia características de la sociedad contemporánea. 1)-GLOBALIZACIÓN: Es un proceso que se proyecta en la economía, las finanzas y la cultura y quereplantea el carácter de las facultades tradicionales del Estado y reconoce el avance de nuevas fuentes y formas de autoridad y de poder. Características: ● Se desarrolla la sociedad civil global, lo cual abre paso al desarrollo de contratos sociales, formas de ciudadanía y estructuras de poder. (Castells Manuel) ● Interdependencia de las naciones, la economía del mundo, internacionalización del capital. (Ianni Octavio). ● Este proceso globalizador se vincula con el desarrollo de una nueva forma específica de organización social. “La sociedad de la información”, producto de los avances tecnológicos propios del proceso. ● Incidencia en las sociedades contemporáneas: en primer lugar, la multiplicidad de fuentes de autoridad y poder (ej.: los estados nacionales) y en segundo lugar el replanteo de las relaciones del estado con la sociedad y con los demás estados nacionales (ej.: aceptación de soberanías compartidas). PROBLEMAS: ● La exigencia de que todo objeto llegue a ser comunicado y comunicable. ● Inflación de las informaciones con alcances difíciles de prever. (Touraine Alain) ● Es un proceso caracterizado por desestructurar las instituciones y deslegitimar principios y valores que constituyen una sociedad. ● Desde el punto de vista jurídico: multiplicidad de fuentes de autoridad y poder. ● Replanteo de las relaciones de estado con la sociedad y con los demás estados nacionales. Decisiones políticas:L os estados conservan las facultades necesarias para hacer estables y eficaces los proyectos/empresas que compiten en ámbitos internacionales. ➔ Proceso globalizador :es contradictorio, complejo y problemático,caracterizado por intentos muy concretos para desestructurar las instituciones y deslegitimar muchos de los principios y valores que constituyen una sociedad. Antiglobalismo: Enfoca sus decisiones y proyectos desde la libertad de la persona, la revalorización de las sociedades nacionales y el pluralismo- principios irrenunciables de la vida en sociedad. Se pone en evidencia el peligro de exagerar la fuerza y el poder de los procesos globalizadores, sin haber analizado la conveniencia o no, de aceptar la aplicación de algunos de sus presupuestos.
Ej. TRATADOS INTERNACIONALES- MERCOSUR- UNIÓN EUROPEA.
2)-DESLEGITIMACIÓN:
➔ CONCEPTO DE LEGITIMIDAD: Conjunto de valores, principios,metodologías y procedimientos, que operan como criterios para justificar las instituciones, los Ordenamientos Jurídicos, las tomas de decisión, las conductas, etc;de una sociedad.
➔ Son principios ético-jurídicos que configuran un núcleo de valores no negociables, enraizados en el hombre como persona. Ej.: el respeto a la dignidad, a la libertad y el derecho a la vida-el reconocimiento del hombre como una unidad indestructible. ➔ Cuando se pone en marcha el proceso contrario a la legitimación, se cuestionan muchos de los criterios que, no solo justifican los fundamentos de una determinada sociedad, sino también los de su derecho. 3)-DESINSTITUCIONALIZACIÓN: ➔ Concepto de Institución-GEHLEN: construye el concepto de institución considerando al hombre un ser abierto al mundo, creador de su propio mundo. Las instituciones parten de ese mundo y ofrecen orientaciones acerca de las conductas más convenientes y necesarias para superar los problemas=“ Las instituciones mantienen la cohesión de los grupos humanos y de la sociedad”. ➔ Cuando las instituciones funcionan con normalidad, se cumplen los roles asignados por la sociedad.Roles que son esquemas de acción, responden a los objetivos y equilibrio de cada institución. ➔ Tienen una historicidad que se manifiesta como cambio y adaptación a las nuevas realidades y necesita construir, mantener y corregir su mundo y perfeccionar sus formas de convivencia. Está constituida por: ● −Una idea a realizar. ● −Un poder organizado. ● −Una cohesión manifiesta entre quienes la componen. ● − CUANDO SE DEGRADA LA IDEA ORIGINARIA O NO SE SATISFACEN LAS PARTES,COMIENZA EL PROCESO DE DESINSTITUCIONALIZACIÓN. ➔ HAURIOU: Una institución es una idea para llevar a cabo una obra que se realiza y dura jurídicamente en un medio social , y está destinada a cumplir determinados fines. Se organiza un poder que le proporciona los medios y órganos necesarios .Los órganos de poder orientan la cohesión de los interesados en llevar a cabo la idea original y reglamentan procedimientos para lograrlo. Si se degrada la idea original o no se satisfacen las necesidades y los reclamos de las nuevas formas de la sociedad y la
cultura, comienza el proceso de desinstitucionalización en el que se agotan los
canales de comportamiento y se quiebran las relaciones sociales, creando situaciones que pueden romper la trama de la vida social, con grave peligro para su continuidad. 4)-ANOMIA: DURKHEIM: Sí los procesos de deslegitimación y desinstitucionalización continúan durante un tiempo relativamente largo, se produce en la sociedad una ANOMIA ➢ En sociología se refiere a un estado objetivo de carencia de normas. Se refiere a un problema de la estructura social =Se trata de un estado social en el que las normas han perdido validez y efectividad. DAHRENDORF: en la anomia,la efectividad social de las normas,en cuanto su moralidad cultural, tienden a 0, el Derecho deja de funcionar , quiebra los canales de comunicación de la sociedad, creando la ruptura del orden social.Es lo opuesto a la institucionalización, se traduce en los desórdenes, conflictos y desequilibrios de muchas sociedades contemporáneas.
b) Creciente incertidumbre, consecuencia de la anomia. c) Críticas al pensamiento reduccionista y a su metodología, d) Limitada eficacia del derecho como agente de control y de cambios sociales, e) El desplazamiento de las funciones sociales del derecho a otros sectores de poder, como la economía y la administración, f) Las crisis de las fuentes formales del derecho y de las instituciones que las elaboran, g) Los intentos de vaciamiento ético del derecho. Crece la necesidad de construir nuevos modelos que den respuesta a los reclamos de la realidad sociocultural y jurídica. CONCEPTO DE “MODELO” “construcción teórica configurada por una red de enunciados, una trama de relaciones y una serie de propiedades” ● Función: Reflejar, interpretar o explicar un aspecto o una dimensión de la realidad. ● Finalidad: Mediador entre la realidad y el pensamiento. ● Características: Aproximativos, provisionales, sometidos a revisión y su valor depende de las posibilidades para orientar nuevas hipótesis e investigaciones.
Ningún modelo puede revelar todos los aspectos de la realidad, su valor depende
de las posibilidades para orientar nuevas hipótesis e investigaciones.
LOS MODELOS JURÍDICOS MULTIDIMENSIONALES
Concepto: Conciben al derecho sólo como un conjunto de normas positivas. Presupuestos: ● · El derecho es un objeto independiente ubicado en la esfera de la normatividad. ● · El derecho queda al margen del análisis acerca de las posibles repercusiones sociales de una normativa. ● · Niega o descarta cualquier acercamiento al iusnaturalismo, el único derecho es el ● establecido por el Estado. ● · La validez de las normas surge de la corrección formal de los procedimientos establecidos para elaborarlas. ● · La finalidad de los ordenamientos jurídicos es garantizar la seguridad jurídica. Función del jurista: Conservar el cuerpo de normas dadas del que es guardián. Se cumplecuando: a) Aclarando el significado de las normas. b) Conciliando las normas “incompatibles”. c) Integrando las lagunas técnicas. d) Elaborando y sistematizando los contenidos de las normas ya interpretadas, conciliadas e integradas.
La manifestación de la crisis de los modelos jurídicos unidimensionales
Las críticas a estos modelos señalan sus presupuestos y criterios que, aunque forman parte de sus contenidos no se expresan, estos son: a) Los modelos jurídicos unidimensionales- tienen implícito un enfoque individualista de la sociedad, consideran que los individuos son la realidad última. b) Su pretendido neutralismo no expresa los principios jurídicos que sostienen determinados sistemas sociales, dificulta vincular estos modelos con su opción ideológica. c) La seguridad jurídica propuesta desarrolla una función conservadora en la sociedad. P.D “HACIA LA CONSTRUCCIÓN DEL MODELO JURÍDICO MULTIDIMENSIONAL” La apertura de la ciencia jurídica y del derecho: Es una alternativa para enfrentar la crítica situación de la ciencia jurídica y del derecho en un mundo globalizado y complejo. La construcción de este modelo se apoya en una apertura de la ciencia jurídica que reconoce la necesidad de plantear los problemas jurídicos desde un pensamiento que identifica aspectos fundamentales de la relación hombre- sociedad-cultura- derecho. Hay que incorporar presupuestos y tareas necesarias para lograr dicha apertura: a) reforma del pensamiento y tareas interdisciplinarias.
La reforma del pensamiento y el pensamiento complejo:
Es un pensamiento complejo, que vincula, distingue y complementa el pensamiento que aísla con el pensamiento que une.
1. LA REFORMA DEL PENSAMIENTO Y EL PENSAMIENTO COMPLEJO: → Plantea cuestiones vinculadas a la construcción del mundo jurídico. → Existe la necesidad de tener en cuenta la mayor cantidad de dimensiones posibles lo que se logra a través de un pensamiento integrador. → EDGAR MORÍN propone su reforma del pensamiento, entre cuyos requisitos pueden mencionarse: ● a) La reconstitución sistemática en las ciencias y en las disciplinas, a fin de flexibilizar los conocimientos. ● b) Abrir el pensamiento científico y sus objetos de estudio para restablecer o establecer una comunicación fluida entre las ciencias jurídicas y las sociales. ● c) Estar alerta acerca de las tentaciones simplificadoras y reduccionistas. ● d) Tomar conciencia de la complejidad del mundo y de las ciencias. El conocimiento sólo puede considerarse tal cuando relaciona, organiza y contextualiza la información/Ideas que se traducen en la concepción de un pensamiento “complejo”, que acompañan la reforma del pensamiento.
No se trata de abarcar el máximo posible de complejidad,se trata de reconocer las claves
para la comprensión de aquellos conocimientos, y de los principios generales, las
nociones básicas y las dinámicas de los problemas más urgentes.
Es una alternativa que ofrece los instrumentos básicos y algunas claves para
construir un mundo jurídico que permita una vida personal y social en paz, justicia,
libertad, orden y seguridad.
PRESUPUESTOS FUNDAMENTALES :
➔ El concepto de persona, enraizado en la naturaleza humana y en su realidad
y condición.
➔ El concepto de sociedad, que el hombre construye como base y cimiento de
su realidad
➔ humana.
➔ El concepto de cultura como un campo móvil y como forma de vida, orden y
tarea.
➔ El concepto de derecho, que con su positividad y eticidad configura las
relaciones socio-jurídicas y perfecciona las formas de convivencia.
NÚCLEO :
Está constituido por los fenómenos jurídicos totales que se diferencian de los demás
fenómenos debido a una característica propia, la juridicidad.
➔ • La juridicidad es el efecto de las reglas y normas jurídicas sobre
determinados casos,situaciones o problemas.
DIMENSIONES:
- ANTROPOLÓGICA:
La antropología es el estudio del hombre. En este marco, se considera al hombre
como una realidad personal y social.
Nace así una antropología personalista, centrada en un concepto de persona que
reconoce su identidad en sus relaciones con los demás.
Convergen dos ideas claves:
➢ Relación
➢ Dinamismo
De esas claves surgen las principales líneas dónde se apoya la legitimación
antropológica:
➢ En primer lugar, la naturaleza ético-social del hombre y la naturaleza de sus
relaciones sociales y personales reclaman una antropología que lo reconozca
en los distintos aspectos de su realidad existencial.
➢ En segundo lugar, es preciso construir una antropología propia de la imagen
unitaria del hombre de la antropología personalista, que supere las
antropologías solo metafísicas o exclusivamente empíricas.
Es una antropología integradora, abierta y ética, en respuesta a la realidad
unitaria y plural del hombre.
- SOCIAL: El concepto de sociedad no es unívoco, no existe “la” o “una” teoría de la
sociedad.
Por eso el modelo jurídico multidimensional propone su opción por la sociedad
democrática y sus principios básicos:
a) Apertura : Es el paso de una sociedad cerrada, mágica, colectivista y tribal a las
sociedades democráticas (Popper). Supone la toma de conciencia de una realidad
incontrovertible, la imposibilidad de lograr una sociedad perfecta. La sociedad es
imperfecta por tres razones:
1) Debido a las imperfecciones de los hombres que la constituyen.
2) Por los errores que pudieran cometerse a causa de falta de conocimientos.
3) A causa de los conflictos existentes en su seno.
b) Pluralismo : Es el principio que permite y alienta el desarrollo de los modos de
ser,de actuar y de pensar de las personas y de los grupos, respetando sus
diferencias y sin menoscabo de la unidad y de los ordenamientos jurídicos
necesarios para mantener el equilibrio social. Posibilidad de mediar entre las
diferentes posiciones o puntos de vista de quienes constituyen la sociedad (Bobbio).
Requisitos:
1) Priorizar y conciliar las diferencias.
2) Tener como eje disenso y no la unanimidad.
3) Proponer cambios y transformaciones y no inmutabilidad
c) Participación : Es un auto-movimiento personal y responsable. Se necesita un
análisis permanente:
Características:
1) Participación como estrategia de cambio que exige conciencia clara de sus fines,
presupone conocimiento de las necesidades sociales y capacidad para abordar los
problemas y las demandas.
2) Participar con el objeto de mantener el equilibrio y el orden sociales.
- CULTURAL : La cultura no aparece como algo estático e inmutable, sino como una
tarea de la que el hombre es protagonista. De allí la exigencia de la pluralidad
cultural, en cuanto las diferentes maneras con que los pueblos se sirven de las
cosas, trabajan, se expresan, dictan leyes, crean instituciones, desarrollan ciencias,
etc. Forma de vida, orden y tarea, uno de los fundamentos de la relación hombre-
sociedad-cultura-derecho.
Debe profundizar el conocimiento en derechos humanos, alentar su desarrollo y ampliar los espacios de la libertad exterior de los hombres y crear condiciones que garanticen su libertad. DIMENSIÓN SOCIAL SOCIOLOGÍA DEL DERECHO Con la apertura de la ciencia jurídica y con la interdisciplinariedad se comienza a abrir el paso a la comunicación entre ambas disciplinas. **La sociología del derecho aborda:
- El análisis de los fenómenos sociales, globales/parciales, de los que el derecho es parte.
- La investigación de las similitudes y diferencias de las expresiones jurídicas de las diversas sociedades
- El estudio de las consecuencias socio-culturales que surgen de la aplicación de las normas jurídicas en los diversos sectores de la sociedad y su grado de eficacia real,
- El examen de la dinámica interna de los grupos facultados para tomar decisiones jurídicas o jurídicamente relevantes
- El reconocimiento de las características de los cambios sociales y del grado de desarrollo o de retraso del derecho vigente con respecto a esos cambios.** Busca precisar con claridad las tareas sociales del derecho. Entre las tareas sociales del derecho como instrumento de poder social señalamos: ➔ Organizar la sociedad, ➔ Establecer y garantizar los derechos y los deberes de los miembros de una sociedad ➔ Orientar el comportamiento social ➔ -Equilibrar los intereses opuestos ➔ Resolver los conflictos con regulaciones claramente especificadas: discusión, mediación, conciliación, arbitraje, etc. Cuando el derecho realiza estas tareas se crean condiciones sociales y jurídicas que permiten configurar y garantizar las condiciones de vida en nuevos espacios socio-jurídicos desde una prospectiva jurídica, una propuesta para construir el mundo jurídico con actitud realista que analice y sintetice la realidad socio- jurídica concreta.Abre el camino a los nuevos enfoques que descubren la importancia del derecho como creador y garantía de espacios sociales y jurídicos libres, abiertos, pluralistas y participativos. principios básicos: apertura, pluralismo y participación. APERTURA: de una sociedad cerrada, colectivista y tribal a las sociedades democráticas Se funda en una razonabilidad crítica .Supone la toma de conciencia de una realidad incontrovertible, la imposibilidad de lograr una sociedad perfecta. La sociedad es imperfecta por 3 razones :
**1) Debido a las imperfecciones de los hombres que la constituyen
- Por los errores que pudieran cometerse por falta de conocimientos
- A causa de los conflictos existentes en su seno. PLURALISMO:** Pertenece esencialmente a la democracia. Se habla de pluralismo social, cultural, educativo, político, ideológico, etc. Es el principio que permite y alienta el desarrollo de los modos de ● ser ● actuar ● pensar de las personas/ grupos, respetando sus diferencias y la unidad de los ordenamientos jurídicos necesarios para mantener el equilibrio social y asegurar la vitalidad **Requisitos básicos del pluralismo:
- Priorizar y conciliar las diferencias
- Tener como eje el disenso y no la unanimidad
- Proponer cambios y transformaciones y no inmutabilidad** PARTICIPACIÓN: Auto movimiento personal,el cual es obstáculo para los intentos manipuladores.Sus ideas aparecen vinculadas a los conceptos de solidaridad, unión, comunidad, cooperación .Se inserta en los proyectos de democratización del poder como elemento fundamental para el afianzamiento y desarrollo de las estructuras democráticas. Hay una imposibilidad de practicarla al margen de los contextos sociales concretos 2 formas básicas de participación: 1-Participar para conseguir un cambio en un ámbito determinado de la vida social 2- Participar para mantener el equilibrio y orden sociales. Necesita soportes institucionales y jurídicos y su eficacia depende de su capacidad para incidir en los mecanismos de la vida social. La apatía, indiferencia y escepticismo son obstáculos para la participación. DIMENSIÓN CULTURAL-SOCIOLOGIA DE LA CULTURA El modelo jurídico multidimensional encuadra y analiza la cultura en el marco de la relación hombre-sociedad- cultura-derecho, las interpretaciones de esta relación son distintas en cada sociedad, ya que cada una posee su propia concepción de la cultura. Los procesos culturales reconocen el núcleo de valores y principios ético- jurídicos que la configuran. La cultura no aparece como algo estático e inmutable, sino como donde el hombre es protagonista y responsable de realizar múltiples perspectivas: de allí la existencia del pluralismo cultural. ● La cultura presenta un aspecto histórico ● tiene un sentido sociológico y etnológico, ● Se habla de pluralidad de culturas que deriva de las diferentes maneras con que los pueblos se sirven de las cosas, trabajan, se expresan, dictan leyes, crean instituciones, desarrollan las ciencias, etc.
especial interés, acerca de una interpretación más flexible por parte de los jueces, de los hechos y situaciones producidos por el cambio social, no significa aceptar los presupuestos del derecho libre para la interpretación No puede hablarse de una apertura total de los ordenamientos jurídicos y no puede aplicarse en materia penal. La apertura de nuevas fuentes de producción jurídica plantea a los ordenamientos jurídicos abiertos problemas que se deben resolver, uno de ellos descubre la necesidad de encontrar criterios que unifiquen los ordenamientos, y exige incorporar al derecho pautas capaces de lograr una unidad compatible con la diversidad. El modelo jurídico multidimensional funda esa unidad en el núcleo de valores y principios jurídicos que configuran las sociedades democráticas, criterios que permitirán superar cualquier anarquía de las normas y afianzarán una convivencia dúctil alejada de cualquier imposición por la fuerza. LA ETICIDAD DEL DERECHO Es el principio fundamental del derecho, dinámico y abierto. ● Ética se refiere al conjunto de valores, principios y normas que configuran la vida humana, en el ámbito de las instituciones y en el de las conductas personales. ● Se refiere además a la construcción de instituciones fundamentales de la sociedad como el Estado, la familia, el matrimonio, la economía, la educación, etc. de acuerdo a los principios éticos-jurídicos que sustentan las sociedades democráticas. Es responsabilidad de cada hombre hacer posible la convivencia creando esas instituciones y garantizandoles en los ordenamientos jurídicos Para abordar su problemática ofrece alternativas como: **1) La referida a los deberes naturales que vinculan a los hombres en cuanto personas de naturaleza ético-social, como el deber de justicia y equidad, el mutuo respeto y la ayuda mutua. Es preciso elaborar una declaración de responsabilidades, como contrapeso de las declaraciones que sólo mencionan derecho (JOHN RAWLS).
- La afirmación de la ética personalista (EMMANUEL MOUNIER). No debe confundirse con las éticas propias de los individualismos, porque a diferencia de estas se centra en el hombre como realidad personal y social, considerado integralmente y como sujeto de comportamiento ético.** La ética personalista legitima sus contenidos y puntos de vista afirmando la perspectiva histórica de la persona, que ubica al hombre en la realidad y le descubre el significado de su apertura y de su libertad. La eticidad que subyace en los presupuestos, exigencias y necesidades mencionadas es una voluntad ético- social afirmada en los derechos y en los deberes de las personas en sociedad y para la sociedad. “Los abogados del siglo XXI” – Carlos S. Fayt ● EL CONTEXTO ACTUAL DEL MERCADO LEGAL Hay una crisis de sobreoferta, en Arg hay un exceso de abogados, pero escasean los clientes. Las consecuencias de esta sobreoferta es que muchos abogados bajan sus honorarios para atraer clientes otros directamente dejaron la profesión por falta de rentabilidad.= Deterioro en la calidad del servicio legal y también incentiva la corrupción y el mal uso de recursos públicos invertidos en formar profesionales sin campo real de ejercicio. ● El mercado legal es competitivo y selectivo: se impone la ley de oferta y demanda. ● Solo los mejores egresados de las mejores facultades acceden a los mejores puestos. ● Quienes tienen más tiempo, recursos económicos y exigencia académica parten con ventaja. Elección de la carrera La mayoría de los estudiantes no evalúan el mercado laboral antes de elegir Derecho. Lo elijen por: ● Tradición familiar (padres abogados), ● Rechazo a otras disciplinas, ● Imagen idealizada del abogado exitoso,
● Deseo de estatus social. CAMBIOS EN EL PERFIL DEL ABOGADO Se pasó del abogado tradicional de oficina con secretaria y máquina de escribir, al abogado del siglo XXI, nómade, con computadora y celular.Hoy, muchos trabajan en redes colaborativas, co-workings, o en relación de dependencia. El Poder Judicial también se ha digitalizado: expediente electrónico, consultas online, firma digital. Con esto surgen nuevas formas de ejercer, consolidándose los estudios jurídicos medianos o grandes, con lógica empresarial. Además,se crean sociedades comerciales de abogados para dividir gastos, responsabilidades y buscar lucro.
- Impacto de la globalización- El abogado debe comprender el derecho internacional, las normas globales y el funcionamiento de las empresas multinacionales.Ya no trabaja solo en “acción reactiva ” (resolver problemas), sino en “ acción preventiva ” (evitar conflictos desde el diseño de negocios). El abogado asesora: ● Empresas, desde el inicio de los negocios, ● ONGs, sindicatos, organismos públicos ● Personas individuales (familia, penal, laboral), LA DEGRADACIÓN DE LA PROFESIÓN El “picapleito”---Aparece el abogado que provoca pleitos para subsistir, sin importar el daño social ni los principios éticos. RAE: picapleitos: busca conflictos donde no los hay para ganarse la vida. Calamandrei advierte:“Donde hay demasiados abogados sin causas, se corre el riesgo de que olviden el honor profesional y prioricen la ganancia.” EDUCACIÓN Y FORMACIÓN DEFICIENTE Hay más de 85 unidades académicas que enseñan Derecho en Argentina. Estas compiten por alumnos, muchas ofrecen títulos rápidos sin garantizar calidad. A eso se le suma que no hay un estándar nacional exigente. Planes centrados solo en teoría, sin formación práctica ni ética. ¿QUÉ ES UN BUEN ABOGADO? – VOCACIÓN Y SENTIDO ÉTICO Enrique V. del Carril distingue entre: ● Ciencia del Derecho (saber técnico), ● Arte de abogar (habilidad práctica y vocación). El abogado no solo debe saber leyes, sino cómo y cuándo aplicarlas, defender, mediar y servir a la justicia.
