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CASO
- En un municipio X de Colombia, la Alcaldesa municipal firma un contrato de obra, previo proceso licitatorio, cuyo objeto es la construcción del alcantarillado para unas veredas. Las provisiones presupuestales se hace con CDP posterior a la firma del contrato. En desarrollo del objeto contractual, el contratista se encuentra con que no existen autorizaciones de la CAR, ni de la autoridad ambiental para el desarrollo del proyecto. Los diseños de pre factibilidad y de factibilidad se encuentran defectuosos. El proyecto para la construcción de acueducto no cumple con las normas del Reglamento Técnico del sector de agua potable y saneamiento básico. No se compraron los predios en donde se harán intervenciones de tubería del acueducto, ni se constituyeron servidumbres, (algunos de esos predios tienen problemas legales por resolver como sucesiones, separaciones de bienes, procesos por prescripción adquisitiva de dominio u otros por posesiones pacíficas). Esta situación hace que se paralice la ejecución de la obra, mientras se consiguen las autorizaciones ambientales y se ajustan los diseños. Se hace uso de la figura de la adición y la prórroga en dos oportunidades. Un primer otro sí para aplazar la ejecución de la obra por dos meses. Un segundo otro sí, tres meses después del primero para realizar un pozo séptico mientras expiden las autorizaciones. El contratista considera que hay un desequilibrio económico en el contrato, con ocasión de dichas prórrogas. De otra parte, la interventoría del contrato se hizo a través de un concurso de méritos. El precio que se le fijó es para un plazo determinado, quedando el contrato sin interventoría durante los meses de prórroga del contrato en ambos otro si. PREGUNTAS: 1.- ¿Qué principios de la contratación se violaron en la etapa precontractual y qué tipo de responsabilidad se debe endilgar a los funcionarios de la Alcaldía que intervinieron en el proceso licitatorio? R/ Principio de planeación y se puede la alcaldía puede repetir en contra de los funcionarios que intervinieron en el proceso licitatorio. (Acción de Repetición) 2.- ¿Qué normas se infringieron? R/ Artículos 2, 6, 25, 83 y 124 de la Constitución Política. Artículos 26 y 44 numerales 2° y 3° de la Ley 80 de 1993. 3.- Cómo se adelanta el proceso de venta o expropiación de bienes afectados al proyecto? Es el mismo procedimiento de los bienes afectados a concesiones de infraestructura? Cuál es el procedimiento para éstas últimas de conformidad con la ley 1882 de 2018. R/
- El proceso de venta o expropiación de bienes afectados por el proyecto, deberán adelantarse conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley 1882 de 2018: “Artículo 10. El artículo 25 de la Ley 1682 de 2013, modificado por la Ley 1742 de 2014, artículo 4°, quedará así: Artículo 25. Notificación de la oferta. La oferta deberá ser notificada únicamente al titular de los derechos reales que figure registrado en el folio de matrícula del inmueble objeto de expropiación o al respectivo poseedor regular inscrito o a los herederos determinados e indeterminados, entendidos como aquellas personas
que tengan la expectativa cierta y probada de entrar a representar al propietario fallecido en todas sus relaciones jurídicas por causa de su deceso de conformidad con las leyes vigentes. La oferta será remitida por el representante legal de la entidad pública competente para realizar la adquisición del inmueble o su delegado; para su notificación se cursará oficio al propietario, poseedor inscrito o a los heredero determinados e indeterminados, el cual contendrá como mínimo:
_1. Indicación de la necesidad de adquirir el inmueble por motivo de utilidad pública.
- Alcance de conformidad con los estudios de viabilidad técnica.
- Identificación precisa del inmueble.
- Valor como precio de adquisición acorde con lo previsto en el artículo 37 de la presente ley.
- Información completa sobre los posibles procesos que se pueden presentar como son: enajenación voluntaria, expropiación administrativa o judicial. Se deberán explicar los plazos, y la metodología para cuantificar el valor que se cancelará a cada propietario o poseedor según el caso. Una vez notificada la oferta se entenderá iniciada la etapa de negociación directa, en la cual el propietario o poseedor inscrito tendrá un término de quince (15) días hábiles para manifestar su voluntad en relación con la misma, bien sea aceptándola, o rechazándola. Si la oferta es aceptada, deberá suscribirse escritura pública de compraventa o Ia promesa de compraventa dentro de los diez (10) días hábiles siguientes inscribirse la escritura en la oficina de registro de instrumentos públicos del lugar correspondiente. Se entenderá que el propietario o poseedor del predio renuncian a la negociación cuando: a) Guarden silencio sobre la oferta de negociación directa. b) Dentro del plazo para aceptar o rechazar la oferta no se logre acuerdo. c) No suscriban la escritura o la promesa de compraventa respectiva en los plazos fijados en la presente ley por causas imputables a ellos mismos. Será obligatorio iniciar el proceso de expropiación si transcurridos treinta (30) días hábiles después de la notificación de la oferta de compra, no se ha llegado a un acuerdo formal para la enajenación voluntaria, contenido en un contrato de promesa de Compraventa y/o escritura pública. Notificada la oferta de compra de los inmuebles sobre los que recaiga la declaratoria de utilidad pública o de interés social, e inscrita dicha oferta en el respectivo Certificado de Libertad Tradición, los mismos no podrán ser objeto de ninguna limitación al dominio. El registrador se abstendrá de efectuar la inscripción de actos, limitaciones, gravámenes, medidas cautelares o afectaciones al dominio sobre aquellos. Parágrafo. La entidad adquirente procederá a expedir directamente la resolución de expropiación sin necesidad de expedir oferta de compra en los siguientes eventos:
- Cuando se verifique que el titular inscrito del derecho real de dominio falleció y no es posible determinar sus herederos.
- En el evento en el que alguno de los titulares del derecho real inscrito en el folio de matrícula inmobiliaria del inmueble objeto de adquisición o el respectivo poseedor regular inscrito se encuentren reportados en alguna de las listas de control de prevención de lavado de activos o financiación del terrorismo._
5.- Si usted fuera el contratista qué demandaría ante la jurisdicción contenciosa? R/ Incumplimiento del contrato por violación al principio de planeación y en consecuencia una indemnización. 6.- Cuál sería la defensa de la entidad? Qué pruebas aportaría? R/ La entidad demandada debe comprobar que contaba con un plan de obra y dispuso la partida presupuestal, aportar los estudios previos, los planos, la documentación para definir técnicamente los requerimientos a contratar, comprobar que hizo la correspondiente apertura del proceso licitatorio, y se da por comprobado que cumplió con todas las exigencias en materia de planeación, es posible que sirva para la exoneración de responsabilidad desde el punto de vista jurídico formal, cuando el funcionario demuestra que su actuar fue ajustado a Derecho. 7.- Cuáles son los límites en los otro sí y en las prórrogas de un contrato de obra?
R/ No existe una regulación especial sobre la materia, por tanto conforme
a la ley debe ser de mutuo acuerdo entre las partes, es probable que en
algunos casos particulares no sea procedente pero no porque la ley lo prohíba sino por políticas de alguna de las partes, como puede suceder en un contrato que se firma con una entidad estatal. 8.- Quien debe responder por haber dejado el contrato sin interventoría, qué funcionarios de la Alcaldía deben responder por esta omisión? R/ El interventor del contrato. 9.- Qué tipo de responsabilidad cabe en la etapa contractual y a quiénes? R/ Responsabilidad civil, fiscal, penal y disciplinaria al interventor, consultores y asesores externos.
Señores HONORABLES MAGISTRADOS TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA (REPARTO) E. S. D. DEMANDANTE: DUCTOS S.A DEMANDADO: ALCALDÍA DE SABANTA MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES xxxxxxxxxxxxxx, persona mayor, vecina de esta ciudad, identificado como aparece al pie de mi firma, obrando en mi calidad de apoderado de la empresa DUCTOS S.A , sociedad comercial constituida de acuerdo con las leyes, domiciliada en Sabaneta - Antioquia, y representada legalmente por el señor MANUEL MONSALVE MENA , también mayor y vecino de Sabaneta - Antioquia , de acuerdo con el poder que se adjunta, por medio de este escrito, y en ejercicio de la acción de controversias contractuales consagrada en el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presento demanda contra la ALCALDÍA DE SABANETA , para que el Honorable Tribunal se sirva decretar la nulidad del contrato de obra pública N°CO- cuyo objeto era la construcción del alcantarillado de la vereda el trapiche en el municipio de Sabaneta – Antioquia, a su vez se realicen las restantes declaraciones y condenas solicitadas en esta demanda, bajo los siguientes, HECHOS PRIMERO: En la fecha del 19 de julio de 2019 se firmó el contrato de obra pública N° N°CO-234565 cuyo objeto era la construcción del alcantarillado de la vereda el trapiche en el municipio de Sabaneta – Antioquia; con posterioridad a la firma se conocen las previsiones presupuestales contenidas en un Certificado de Disponibilidad Presupuestal. SEGUNDO: En desarrollo del objeto contractual, se encuentra con que no existen autorizaciones de la CAR, ni de la autoridad ambiental para el desarrollo del proyecto. TERCERO: Los diseños de pre factibilidad y de factibilidad se encuentran defectuosos. El proyecto para la construcción de acueducto no cumple con las normas del Reglamento Técnico del sector de agua potable y saneamiento básico. CUARTO: La Alcaldía de Sabaneta a la fecha no ha adquirido legalmente los predios en donde se harán intervenciones de tubería del acueducto, ni se constituyeron servidumbres, es decir, no se ha concretado compraventa sobre ellos; cabe resaltar que algunos de esos predios tienen problemas legales por resolver como sucesiones, separaciones de bienes, procesos por prescripción adquisitiva de dominio u otros por posesiones pacíficas. QUINTO: Dicha situación hace que se paralice la ejecución de la obra, mientras son conseguidas las autorizaciones ambientales y se ajustan los diseños, se hizo uso de la figura de la adición y la prórroga en dos oportunidades; Un primer otro sí, para aplazar la ejecución de la obra por dos meses, un segundo otro sí, tres meses después del primero para realizar un pozo séptico mientras eran expedidas las autorizaciones. SEXTO: La interventoría del contrato se realizó a través de un concurso de méritos, el precio que se le fijó es para un plazo determinado, quedando el
Como se desprende de lo anterior, todas esas disposiciones normativas determinan una serie de actuaciones que las entidades del estado deben realizar antes de adelantar un proceso de contratación y así lo ha reconocido el Consejo de Estado en numerosos pronunciamientos indicando que el cumplimiento al principio de la planeación constituye un deber en cabeza de la administración pública, en tanto y cuanto se corresponde con los deberes que tiene el estado relacionados con una correcta administración de los recursos públicos y el buen desempeño de las funciones públicas.^1 Precisamente el interés que tuvo el legislador al ocuparse de normas tendientes a la planeación es que la administración pública tenga plena certeza y conocimiento respecto de las necesidades y la problemática que pretende solventar mediante la contratación estatal, de forma tal que tenga absolutamente claro qué y cómo ejecutar el objeto del contrato. En el mismo sentido, el propósito del legislador fue propender por la racionalización de los recursos públicos y, en razón a ello, es que impuso en cabeza del estado el deber de actuar en forma diligente y coherente en tratándose de las decisiones que adopte encaminadas al cumplimiento de las finalidades públicas. Es importante resaltar que para que se declare el incumplimiento contractual en los contratos estatales deben cumplirse los siguientes elementos: 1) La parte que pide que se declare el incumplimiento debe demostrar que la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones es imputable a la otra parte. Así, una entidad pública no puede alegar incumplimiento del contrato cuando una omisión suya es la razón por la que el contrato no se pueda ejecutar correctamente. 2) El incumplimiento debe ser grave, serio, determinante trascendente y de gran significación para el objeto contractual. De esta manera, por ejemplo, el retraso en el pago de una parte menor del anticipo no es suficiente para alterar la normal ejecución del negocio jurídico. Es claro entonces, que basados en la literatura jurídica y conforme los preceptos jurisprudenciales del H. Consejo de Estado en aplicación con los principios que rigen los contratos estatales establecidos en la Ley 80 de 1993, para el caso que nos ocupa el de planeación, este da pie y/o configura de manera absoluta el incumplimiento por parte del ente estatal, es decir, de la Alcaldía de Sabaneta, por lo siguiente:
- No contar con autorizaciones de las CAR, ni de la autoridad ambiental para el desarrollo del proyecto.
- No contar con los diseños de pre factibilidad y de factibilidad se encuentran defectuosos.
- El proyecto para la construcción de acueducto no cumple con las normas del Reglamento Técnico del sector de agua potable y saneamiento básico.
- No adquisición de los predios en donde se harán intervenciones de tubería del acueducto, ni se constituyeron servidumbres, (algunos de esos predios tienen problemas legales por resolver como sucesiones, separaciones de bienes, procesos por prescripción adquisitiva de dominio u otros por posesiones pacíficas).
- Aunado a lo anterior, el hecho de prorrogar el contrato en 2 ocasiones, el cual tenía tiempo y presupuestos fijos determinados es otra causal más del incumplimiento del mismo. Lo anterior, por cuanto debe tenerse claro y establecerse los deberes y cargas que tiene la administración pública en relación con la planeación de los proyectos que pretende adelantar con cargo a recursos públicos y exigir aun con mayor severidad su cumplimiento por parte de las diferentes entidades estatales que la conforman, genera múltiples consecuencias adversas, todo lo cual pone en riesgo (^1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de fecha 3 de diciembre de 2007, expediente No. 24715. C.P, Ruth Stella Correa y Sentencia de fecha 13 de noviembre de 2013, expediente No. 23829, C.P. Hernán Andrade Rincón.
la prestación del servicio público e imposibilita el cabal cumplimiento de los cometidos estatales que se pretenden satisfacer con la contratación estatal. Así mismo el Consejo de estado en cuanto a contrato a la ejecución de obras públicas en conexión con el principio de planeación, expresó: “El cumplimiento de los deberes y principios que la Constitución y la ley imponen en materia de contratación estatal aseguran la eficacia de la actividad contractual y, por ende, la efectiva satisfacción del interés general. Al respecto, se observa el principio de planeación, cuya ausencia ataca la esencia misma del interés general, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no sólo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también para el patrimonio público, que en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal. Se trata de exigirles perentoriamente a las administraciones públicas una real y efectiva racionalización y organización de sus acciones y actividades con el fin de lograr los fines propuestos por medio de los negocios estatales. En efecto, los contratos del Estado “deben siempre corresponder a negocios debidamente diseñados, pensados, conforme a las necesidades y prioridades que demanda el interés público; en otras palabras, el ordenamiento jurídico busca que el contrato estatal no sea el producto de la improvisación ni de la mediocridad,” razón por la cual en todos ellos se impone el deber de observar el principio de planeación. Para cumplir con el principio de planeación deben observarse “parámetros técnicos, presupuestales, de oportunidad, de mercado, jurídicos, de elaboración de pliegos y términos de referencia” puesto que así se aseguran la prestación de los servicios públicos y la preservación de los recursos del Estado. Ahora, si bien es cierto que el legislador no tipifica la planeación de manera directa en el texto de la Ley 80 de 1993, su presencia como uno de los principios rectores del contrato estatal es inevitable y se infiere: de los artículos 209, 339 y 341 constitucionales; de los numerales 6, 7 y 11 a 14 del artículo 25, del numeral 3 del artículo 26, de los numerales 1 y 2 del artículo 30, todos de la Ley 80 de 1993; y del artículo 2º del Decreto 01 de 1984; según los cuales para el manejo de los asuntos públicos y el cumplimiento de los fines estatales, con el fin de hacer uso eficiente de los recursos y obtener un desempeño adecuado de las funciones, debe existir un estricto orden para la adopción de las decisiones que efectivamente deban materializarse a favor de los intereses comunales. Pero además ha de tenerse en cuenta que el inciso 2º del artículo 3º de la Ley 80 de 1993 señala que los particulares “tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones” y por consiguiente de este precepto se desprende que el deber de planeación también abarca a estos colaboradores de la administración puesto que no sólo tienen el deber de ponerle de presente a la entidad las deficiencias de planificación que adviertan para que sean subsanadas sino que además deben abstenerse de participar en la celebración de contratos en los que desde entonces ya se evidencie que, por fallas en su planeación, el objeto contractual no podrá ejecutarse o su ejecución va a depender de situaciones indefinidas o inciertas por depender de decisiones de terceros, como por ejemplo el que estos se decidan a
MARLYxxxxxxxxx C.C No. Xxxxxx de xxxxxx T.P. No 452. Señores HONORABLES MAGISTRADOS TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA E. S. D. DEMANDANTE: DUCTOS S.A DEMANDADO: ALCALDÍA DE SABANTA MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES ASUNTO: OTORGAMIENTO DE PODER MANUEL MONSALVE MENA , mayor de edad, domiciliado en Sabaneta (Antioquía), identificado como aparece al pie de mi firma, obrando en nombre y representación de Ductos S.A, sociedad debidamente constituida, con domicilio en el municipio de Sabaneta - Antioquia, en mi calidad de representante legal, atentamente manifiesto a ustedes que confiero poder especial, amplio y suficiente a la Doctora MARLY xxxxxx, abogada titulada, identificado con la cédula de ciudadanía No xxxxxxxxx de xxxxxx, portador de la Tarjeta Profesional No. 452.675 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, para que en nombre de mi representada solicite el incumplimiento del contrato de obra ´pública N° CO- 234565 , celebrado con la Alcaldía de Sabaneta, y la indemnización de perjuicios a que haya lugar. El apoderado queda expresamente facultado para escoger la acción procedente para lograr estas declaraciones y condenas, en especial la de controversias contractuales consagrada en el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. El apoderado se entiende investido de amplias facultades transigir, conciliar, desistir, sustituir y reasumir el presente poder. Atentamente, MANUEL MONSALVE MENA C.C. No. 35.456.765 de Sabaneta. Acepto,
MARLYxxxxxxxxx C.C No. Xxxxxx de xxxxxx T.P. No 452.
