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MODALIDADES DE LA CONDUCTA PUNIBLE.
Tradicionalmente se admiten como formas de culpabilidad el dolo y la culpa reconociéndose también una mixtura entre las anteriores que se ha denominado preterintención; al respecto se puede observar el artículo 21 del Código Penal que consagra que “la conducta es dolosa, culposa o preterintencional. La culpa y la preterintención solo son punibles en los casos expresamente señalados por la ley”. EL DOLO. Para hablar de dolo se supone que ya se realizó el proceso de adecuación típica y que en acto racional el juez halló lo injusto del actuar humano. Solamente teniendo claridad entre tales conceptos objetivos del delito, el juzgador se puede introducir en el análisis de la subjetividad de su autor, porque el reproche presupone haber evaluado en él la conciencia y la voluntad dirigida a delinquir. Pues bien, aquella investigación subjetiva del delito se efectúa respecto del autor mismo, en su conciencia y voluntad de delinquir, así como la exigibilidad del deber de no haber sido impuesto por la norma. El artículo 22 del Código Penal al definir el dolo, o mejor la conducta dolosa, presenta como requisito indispensable la conciencia y la voluntad del agente en la realización de la conducta punible, dicho en otras palabras, el artículo 22 consagra una contradicción entre el hecho, la norma y la conducta realizada por el agente. Dice la norma en comento: “la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar”. Antes habíamos dicho que la imputabilidad es una condición espiritual del autor que le habilita para actuar reflexiva, lógica y valorativa mente, eligiendo con voluntad moral su propio hacer, pues bien, la culpabilidad es la concreción fenoménica y jurídica de esa condición. Al señalar el comportamiento realizado por el autor, se dirá de él que conoció lo ilícito de su actuación al momento de ejecutarla, y que se determinó a ella. Según esto, el hecho fue realizado por él dolosamente. En consecuencia, el dolo se encuentra con la acción humana, como la imputabilidad es una cualidad espiritual del mismo. Hay muchas definiciones de dolo, veamos algunas: Un criterio normativo de la culpabilidad diría que actuar con dolo significa conocer los elementos estructurales del tipo legal y querer ejecutarlos. Para esta concepción el dolo no arranca de la capacidad de reflexionar valorativa y selectivamente entre el bien o el mal hacer, ni de elegir uno u otro camino libremente, sino de un conocimiento limitado al deber típico y de una voluntad concreta a hacer lo descrito en la figura legal. “Actúa con dolo, el que sabe lo que hace”, dice Graf Zu Dohna.
“Actúa dolosamente el que sabe lo que hace y quiere hacerlo”, Rodríguez Devesa. En ambas definiciones, el concepto de dolo se construye sobre los elementos de conciencia y voluntad, o sea, que el dolo debe ser cognoscitivo y afectivo. Obrar con dolo, es actuar conociendo la ilicitud de esa acción, y querer ejecutarla, a pesar de tal conocimiento. El dolo parte, así, de la inteligencia del autor, no de la norma que prescribe un deber de no hacer. Para Carrara dolo es la intención más o menos completa de hacer algo que se sabe contrario a la ley. En términos del maestro “es más fácil captar lo doloso de una acción cuando más vencible era el impulso malvado del autor, lo que supone mayor tiempo concedido a la reflexión”. La voluntad cognoscitiva a que se refiere Carrara, no se limita a conocer la prohibición tipificada de su propia conducta, sino que implica un análisis total y reflexivo sobre la maldad del hecho, que no solamente conoce, sino que comprende y hasta valora apriorísticamente. Es conocer la prohibición estructurada en el tipo, pero también es aceptar su valoración de daño o lesión a derechos ajenos y es quererla a pesar de esa prohibición. En nuestro medio, el profesor Reyes Echandía define el dolo como “la reprochable actitud de la voluntad dirigida concientemente a la realización de la conducta típica y antijurídica”. CULPA. Tradicionalmente la culpa se ha definido con un criterio privatista. Algunos tratadistas sostienen que la culpa es una hacer sin aquella diligencia o cuidado con que se actúa en sus propios negocios y que habría podido evitar el daño causado a otro. “Es la falta de diligencia con que pudo preverse en el cumplimiento de sus propias obligaciones”, Muzio Scaevola. El artículo 23 del Código Penal dispone: “La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo”. En nuestra opinión, no obstante la precisión de esta norma, no es muy afortunada la redacción, ya que debió esclarecerse por qué ha de imponerse una pena a quien consiguió un efecto involuntario, si nunca pretendió un mal; por qué se imputa a alguien la posibilidad de prever la aparición futura de este efecto lesivo y no querido, si la mente humana funciona diferente de persona a persona, y lo que es posible para unos, no lo es para otros; y más aún, por qué se impone la obligación normativa de evitar un resultado involuntario, si para ello se necesitaría de un proceso racional y hasta deductivo, para el cual no está preparado todo el mundo. El maestro Reyes define la culpa como “la reprochable actitud consciente de la voluntad que determina la verificación de un hecho típico y antijurídico por omisión del deber de cuidado que le era exigible al agente de acuerdo con sus condiciones personales y las
Imperita sería la persona que con escaso número de clases de conducción conduce su vehículo a alta velocidad, imperito es el médico que está haciendo su año rural y se aventura en una operación de trasplante de corazón, para la cual no tiene ciencia ni experiencia. Finalmente, se presenta la culpa por violación de reglamentos, ya que la convivencia social impone la obligación de observar determinadas normas positivas que regulan la relación de los hombres en sociedad. De ahí que quien se sustrae o viola su contenido prohibitivo puede ocasionar un daño a un bien jurídicamente tutelado. ESTRUCTURA TÍPICA DE LOS DELITOS IMPRUDENTES O CULPOSOS. La vida moderna, sin lugar a dudas, ha alcanzado un alto grado de comodidad y confort debido a la gran cantidad de actividades que se presentan en la sociedad, que, para nadie es un secreto, ponen en peligro no solo la vida, sino también la integridad personal, el patrimonio económico y por qué no el medio ambiente y la salubridad pública. Es que, al estado le queda difícil prohibir los riesgos propios de la actividad social, ya que se atentaría contra derechos como el libre desarrollo de la personalidad y de contera se pondría en peligro el progreso de la sociedad. Por ello, surgen normas tendientes a regular ciertas actividades con precauciones y cuidados especiales (lex artis), y por ende, tipos penales que hacen que una conducta sea punible cuando no se aplica el cuidado exigido. La doctrina se refiere a la conducta culposa como aquella que produce un resultado que era previsible para el autor, a causa de la infracción del deber objetivo de cuidado que le correspondía en esa situación y de acuerdo con su conocimiento. El sujeto activo en los delitos imprudentes no realiza procesos tendientes a lesionar o poner en peligro bienes jurídicos, en los que la finalidad del autor coincide con el resultado prohibido (doloso), sino que realiza una conducta cuya finalidad es socialmente permitida. La conducta típica concreta no está determinada en la ley, por ello, se dice que los tipos culposos son tipos abiertos, que corresponde precisarla en el caso concreto, mediante una cláusula de carácter general no contenida en ella en la cual se establece el deber de cuidado. Actividades como conducir vehículos, cazar animales, realizar cirugías, producir juguetes, medicamentos, pilotar un avión, practicar ciertos deportes, con la respectiva autorización, solo son objeto de sanción, cuando causan un determinado resultado lesivo y previsible, y violen un deber objetivo de cuidado de modo determinante para la producción del resultado. Se debe acudir al deber objetivo de cuidado como punto de referencia con el cual comparar la conducta realizada, para concluir si actuó en forma imprudente.
El delito culposo está conformado, de conformidad con el art.23 del C.P. por un aspecto objetivo: la infracción al deber objetivo de cuidado y por un aspecto subjetivo: capacidad de previsión del resultado dañoso por parte del sujeto activo. La culpa exige que el resultado típico sea producto de la infracción al deber objetivo de cuidado, aunado a ello, que el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. La ley 599 de 2000, siguiendo una tradición dogmática, clasifica la conducta punible en dolosa, culposa y preterintencional, dejando atrás el dolo, la culpa y la preterintención como meras formas de culpabilidad. El art.21 abandona la teoría que ubica la culpa como una forma de culpabilidad y la traslada al injusto, consagrando, eso sí, la excepcionalidad de su punibilidad, respetando los principios de intervención mínima y de legalidad. CLASIFICACIÓN DE LA CULPA. Los delitos imprudentes se clasifican según la clase de comportamiento en culposo por acción y culposo por omisión. Los delitos imprudentes se clasifican según la representación del resultado y la actitud frente a esa representación en:
**1. Delito con culpa o imprudencia inconsciente o sin representación.
- Delitos con culpa consciente, con previsión o con representación. En el primer caso, actúa con culpa inconsciente** , quien obra con negligencia, impericia, imprudencia o violando reglamento y no se representa el resultado delictuoso de su acción. En el segundo caso, actúa con culpa consciente o con representación , cuando el sujeto se ha representado el resultado de su acto, pero no asiente en él sino que confía en que no ha de producirse, y con esa conciencia lo realiza. El sujeto que actúa con culpa consciente o con representación, confía en que el resultado no se va a producir (confianza, esta, que deviene en las circunstancias fácticas y personales comprobables) por ello la doctrina tiende a diferenciar el dolo eventual de la culpa consciente (al respecto véase C. S. de J. Sentencia de 25 de agosto de 2010. Rad.32.964. MP. José Leonidas Bustos Martínez). Pasemos a explicar ello:
Art.352-360 provocación culposa de inundación o derrumbe. Art.353-360 perturbación culposa en servicio de trasporte colectivo u oficial. Art.354-360 siniestro o daño culposo de nave. Art.355-360 pánico culposo. Art.356-360 disparo culposo de arma de fuego contra vehículo. Art.357-360 daño culposo en obras o elementos de servicios de comunicaciones, energía o combustibles. Art.358-360 tenencia, fabricación y tráfico culposo de sustancias u objetos peligrosos. Art.359-360 empleo o lanzamiento culposo de sustancias u objetos peligrosos. Art. 400 peculado culposo. Art.450 modalidad culposa del favorecimiento de la fuga de presos. Tradicionalmente la culpa se ha definido con un criterio privatista. Algunos tratadistas sostienen que la culpa es un hacer sin aquella diligencia o cuidado con que se actúa en sus propios negocios y que habría podido evitar el daño causado a otro. “Es la falta de diligencia con que pudo preverse en el cumplimiento de sus propias obligaciones”, Muzio Scaevola. El artículo 23 del Código Penal dispone: “La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo”. En nuestra opinión, no obstante la precisión de esta norma, no es muy afortunada la redacción, ya que debió esclarecerse por qué ha de imponerse una pena a quien consiguió un efecto involuntario, si nunca pretendió un mal; por qué se imputa a alguien la posibilidad de prever la aparición futura de este efecto lesivo y no querido, si la mente humana funciona diferente de persona a persona, y lo que es posible para unos, no lo es para otros; y más aún, por qué se impone la obligación normativa de evitar un resultado involuntario, si para ello se necesitaría de un proceso racional y hasta deductivo, para el cual no está preparado todo el mundo. El maestro Reyes define la culpa como “la reprochable actitud consciente de la voluntad que determina la verificación de un hecho típico y antijurídico por omisión del deber de cuidado que le era exigible al agente de acuerdo con sus condiciones personales y las circunstancias en que actúa”, presentando los dos aspectos que contiene el delito culposo, a saber: un aspecto objetivo-normativo y un aspecto subjetivo.
“Los aspectos objetivos-normativos son los fundamentales y básicos en el delito culposo, ya que su elemento esencial típico que lo define es la falta del cuidado requerido en el ámbito de relación. Luego no hay una culpa natural u óptica, sino que siempre surge de un sistema de relaciones que exige un determinado cuidado (así, respecto de Robinson Crusoe no se podría decir que actuó culposamente al destruir sin querer un árbol; la culpa sólo surge en un sistema de relaciones sociales, que implica necesariamente la existencia de un “otro”). La falta de cuidado requerido en el ámbito de relación es un concepto objetivo, porque surge desde el ordenamiento jurídico en su conjunto y su regulación de la vida social, y es normativo o valorativo, porque se deriva de la valoración que le merece una determinada acción dentro del ámbito situacional descrito por el tipo legal”. “Dentro del delito culposo, aunque la esencia es el cuidado objetivo requerido, por tanto un concepto objetivo-normativo, no quiere decir que no haya un aspecto subjetivo, ya que ese cuidado se puede predicar sólo en relación a un comportamiento dentro de un ámbito social determinado precisado por el tipo legal. Por eso, aparece como fundamental, considerar el tipo de comportamiento llevado a cabo por el sujeto. De ahí, que en verdad, este aspecto subjetivo de su carácter elemental dentro del delito culposo deba anteceder en su tratamiento al aspecto objetivo-normativo. Son factores generadores de culpa la negligencia, la imprudencia, la impericia y la violación de reglamentos. La negligencia consiste “en una conducta omisiva contraria a las normas que impone determinada conducta solícita, atenta y sagaz, encaminada a impedir la realización de un resultado dañoso o peligroso” afirma el maestro Enrico Altavilla. Negligencia es desatención, descuido, es una actitud en la que está ausente la diligencia que le era exigible al agente para garantizar que su comportamiento no ha producido resultados dañosos. Negligencia es la omisión de diligencia o cuidado contraria al deber de atención a que el hombre está obligado en relación con las normas de convivencia social. Conlleva a la modalidad de culpa inconsciente, negligente o sin representación. Actúa con negligencia quien deja un arma cargada donde hay niños o quien deja su vehículo estacionado en una pendiente sin los más mínimos controles de seguridad. También es el caso del farmaceuta que entrega al ciudadano un medicamento en forma equivocada que a la postre produce un resultado letal al ser ingerido (Gestavit-Gastrobit). La imprudencia es actuar con precipitación, con ligereza, sin cálculo, sin precauciones. Si la prudencia permite orientar la conducta hacia la finalidad deseada mediante la utilización de los medios más obvios, lo contrario, la imprudencia, es un actuar sin la cautela que según la experiencia corriente debemos emplear en aquellas actitudes de las que pueda derivarse algún daño; dicho en otras palabras, es un comportamiento inadecuado que lleva al sujeto a obrar sin las precauciones debidas. Para Altavilla “es conducta positiva consistente en una acción de la cual había que abstenerse, por ser capaz de ocasionar determinado resultado de daño o de peligro, o
“El delito preterintencional tiene ocurrencia cuando el resultado, siendo también previsible, excede la intención del agente… La doctrina ha señalado que estas son características del delito preterintencional: a) el propósito de cometer un delito determinado; b) la producción de un resultado delictivo mayor que el pretendido por el agente; c) la existencia de un nexo de causalidad entre la conducta realizada por el agente y el resultado producido; d) la identidad del sujeto pasivo, que debe ser víctima tanto del delito pretendido, como del ilícito finalmente cometido; y e) la calificación legal del hecho según el resultado”. (C. S. de J. Sala Penal 13 de abril de 1984 M:P: Dr. Dante Fiorillo Porras). La preterintención presenta uno de los cuadros más complejos tanto en la comprensión de su naturaleza, como por la estructuración de sus componentes, ya que se actúa con dolo para el primer resultado, pero su desarrollo se interfiere por una causa que se asemeja a la culpa; al igual que el hecho culposo, en nuestra ley penal, el delito preterintencional sólo es punible en los casos expresamente señalados por la ley (Art. 105 y 118). Al delito preterintencional también se le ha denominado delito ultra intencional, ya que el resultado obtenido va más allá de lo querido por el autor, como cuando el agente no ha tenido la intención de matar, sino de perpetrar lesiones personales, pero se sigue la muerte de la víctima. ESTRUCTURA TÍPICA DE LOS DELITOS PRETERINTENCIONALES. Al delito preterintencional también se le ha denominado delito ultra intencional, ya que el resultado obtenido va más allá de lo querido por el autor, como cuando el agente no ha tenido la intención de matar, sino de perpetrar lesiones personales, pero se sigue la muerte de la víctima. La preterintención presenta uno de los cuadros más complejos tanto en la comprensión de su naturaleza, como por la estructuración de sus componentes, ya que se actúa con dolo para el primer resultado, pero su desarrollo se interfiere por una causa que se asemeja a la culpa; al igual que el hecho culposo, en nuestra ley penal, el delito preterintencional sólo es punible en los casos expresamente señalados por la ley (Art. 105 y 118). Esta figura se presenta cuando el agente dirige su voluntad de causación hacia determinado resultado, produciéndose uno más grave que él estaba, por lo menos, en capacidad de prever. “Un resultado que excede de nuestra voluntad, que traspasa la intención que tuvimos al emprender nuestro acto”. Jiménez de Asúa. “El delito preterintencional tiene ocurrencia cuando el resultado, siendo también previsible, excede la intención del agente… La doctrina ha señalado que estas son características del delito preterintencional: a) el propósito de cometer un delito determinado; b) la producción de un resultado delictivo mayor que el pretendido por el agente; c) la existencia de un nexo de causalidad entre la conducta realizada por el agente y el
resultado producido; d) la identidad del sujeto pasivo, que debe ser víctima tanto del delito pretendido, como del ilícito finalmente cometido; y e) la calificación legal del hecho según el resultado”. (C. S. de J. Sala Penal 13 de abril de 1984 M:P: Dr. Dante Fiorillo Porras). A la preterintención también se le conoce como modalidad compleja de la conducta punible, por confluir en ella el dolo frente al resultado típico querido y culpa frente al resultado típico más grave producido. Características de la preterintención.
- Voluntad dirigida a producir un resultado típico. La voluntad, dijimos en una de nuestras clases anteriores, es entendida como intención o deseo de hacer o no hacer; pues bien, en la preterintención, el autor de la conducta dirige su voluntad a la producción de un resultado descrito en un tipo penal, solo que, producto de ese obrar origina un resultado de mayor entidad.
- Verificación de un resultado homogéneo más grave que el querido. Lo primero que debemos precisar es que en el delito preterintencional hay dos resultados en juego: un resultado menor, querido y un resultado mayor producido. Es importante una segunda precisión: si el resultado mayor es el querido, y el resultado menor es el producido, no estamos frente a la figura de la preterintención, estamos frente a un dispositivo amplificador del tipo: la tentativa.
- Previsibilidad del resultado. Consagrando esta característica de la conducta preterintencional, el legislador de 2000, pretende eludir la discusión en torno a que en esta forma de conducta punible se viola la norma rectora consagrada en el art.12, esto es el principio de culpabilidad, que en su parte final señala “Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva”. Recordemos que en nuestro curso, cuando hablábamos de las normas rectoras de la ley penal colombiana, decíamos: “Un atentado evidente contra el principio de culpabilidad consagrado en el artículo 12 de nuestro Código Penal, se da en el artículo 105 en concordancia con el 24 ibídem. Con razón, el profesor Molina Arrubla habla de “una forma disfrazada de responsabilidad objetiva”, ya que cuando se implementa la preterintención como forma del hecho punible, se está abriendo la brecha para una responsabilidad objetiva. La regulación de la actio liberae in causa en el inciso segundo del artículo 33, también atenta contra este principio, ya que las acciones cometidas en estado de imputabilidad cuando el sujeto, dolosa o culposamente, se coloca en tal estado para cometer la acción u omisión, en donde una hay falta de correspondencia entre el injusto realizado por el agente y su juzgamiento en sede de culpabilidad.
Acción, según el diccionario académico es “el efecto de hacer”, y la omisión es la abstención de ese “hacer”. Si la ejecución del hecho típico se alcanza mediante el hacer lo prohibido, o el omitir lo debido a fin de alcanzar ese mismo resultado, aquel hacer y este omitir son modos de ejecutar el verbo rector del tipo, y no solamente cualidades de su vivencia real. Esta diferenciación tiene razón de ser cuando la doctrina jurídica Universal clasifica los delitos en delitos de acción, delitos de simple omisión y delitos de comisión por omisión: Se dice que los delitos son de acción cuando para su realización se requiere de un actuar positivo del hombre, o lo que es lo mismo, cuando la conducta ilícita se tipifica mediante un hacer, como cuando un individuo da muerte a otro de un disparo de revólver o asestándole diez puñaladas. En cambio, en los delitos de simple omisión la consumación a la infracción penal se realiza en virtud de un comportamiento pasivo del ser humano, valga decir, mediante un no hacer. En estos delitos el simple no hacer cuando se está en la obligación legal de obrar hace incurrir en la violación de una norma penal tipificadora de un delito. Para aclarar el concepto, veamos un ejemplo. El art. 27 del C. De P. P. dispone que el empleado oficial público está en la obligación de denunciar la comisión de un delito del cual haya tenido conocimiento, si el hecho es perseguido de oficio, no siendo él competente. Esta norma, impone un deber legal. Pues bien, si un funcionario público tiene conocimiento de la comisión de un delito perseguible de oficio y no da informe a la justicia, con su sola omisión viola el art. 417 del C.P. el cual dispone que el empleado oficial que teniendo conocimiento de la comisión de un delito que debe investigarse de oficio no diere cuenta a la autoridad, incurrirá en pérdida del empleo. En los delitos de comisión por omisión, hay una omisión que de suyo no es constitutiva de tipificación penal, sino que sirve de medio para que esa tipificación se produzca. Un ejemplo típico de delito de comisión por omisión es el de la madre que para producir la muerte de su pequeño hijo deja de amamantarlo. En este caso, el delito que se produce al causarle la muerte al niño es de comisión por omisión, porque la actitud omisiva de la madre, por sí sola, no es delictiva, pero sirve de medio para la realización de la acción típica. Para finalizar, digamos que en este amplio número de mandatos no sancionados expresamente en la Ley, la trasgresión se castiga acorde con el marco penal de los tipos de comisión, al respecto véanse los arts. 103, 111, 178, 350 ya que el homicidio, las lesiones personales, la tortura o el incendio pueden ser realizados mediante omisión. Ahora bien, como ésta categoría aparece siempre referida a una acción, se afirma que “no existe una omisión en sí, sino solo la omisión de una acción determinada “(VELÁSQUEZ Pág. 398); de donde se infiere que no se trata de un concepto negativo sino limitativo: “Es la omisión de una acción posible del autor, que está subordinada entonces al poder final del hecho (a la finalidad potencial de la persona). Omisión es la no producción de la finalidad potencial (posible) de un hombre en relación con una determinada acción. Sólo aquella que está subordinada al poder final del hecho (dominio del hecho) de una persona, puede ser omitida”. Como sostuviera WELZEL.
La omisión tiene existencia real, se repite, en virtud de la acción positiva que el sujeto realiza, en sustituto de aquella a la que está obligado. La omisión no es una nada, ya que el hombre siempre está en actividad, de él no se puede predicar la inercia total, porque si no hace la acción debida, ha de hacer otra necesariamente, este es el aspecto positivo de la omisión que siempre tiene reflejo exterior. Digámoslo de una vez, la omisión en materia penal se da en virtud de los deberes de actuación ordenados por una norma jurídica; la esencia de la omisión radica en el no obrar de un modo determinado, sin que interese la diversa conducta positiva ejecutada por el agente, esta puede ser irrelevante para el ordenamiento penal, quizás sea buena, pero sobre ella no se debe indagar. La omisión no existe ontológicamente, no puede exteriorizarse por sí misma, ni puede ser objeto de percepción sensorial concreta. La omisión es el incumplimiento de una conducta ordenada como deber por un precepto jurídico, es el no hacer lo que se debe; abstención simple que adquiere relevancia jurídica, en virtud de una imputación normativa, en cuanto deber ser valorativo para el sujeto actuante. El texto del art. 25 del C.P. Plantea o resuelve la dualidad comisiva del delito, con una fórmula simple en donde se enuncian ambas formas de actividad punible. No obstante, el imputar la omisión generadora de punición no es cuestión tan sencilla. Las maneras de lograr el hombre los fines propuestos, mediante la omisión de hechos, son múltiples, tanto, que debe diferenciarse entre una verdadera omisión causal de lo punible, a la cual la doctrina llama omisión o omisión propia, y otra que es realmente una actividad omisiva, a la cual se denomina omisión impropia o comisión por omisión o , también, comisión omisiva, como se expuso anteriormente. RICARDO C. NÚÑEZ, Citado por FRANCISCO FERREIRA DELGADO Pág. 35, distingue la omisión como inactividad o inercia de hechos debidos o esperados, porque estos dos conceptos (inactividad-inercia) no se pueden equiparar, no pueden tomarse como sinónimos en derecho penal. Según el autor citado se debe distinguir entre inactividad e inercia. Esta es la quietud o negación del movimiento, aquella es la voluntaria sustracción del deber de hacer. Se puede ser inactivo empleando un desplazamiento o cierta dinámica para eludir el deber de hacer. Quien omite por inactividad elude el deber normativo de hacer, planea su no intervención, no actúa como debe. Quien omite por inercia, simplemente deja pasar la oportunidad legal de hacer negándose a actuar. Se queda quieto en el momento en que debe hacer por imperativo de la Ley. En el primer caso tenemos la omisión impropia o comisión inactiva. En el segundo, la omisión simple o propia. Empecemos, en primer término, por definir el concepto de omisión, este es un concepto muy simple, ya que tenemos que entender por omisión el concepto de omitir, la acción de
En nuestra opinión, la Ley 599 de 2000 le da un mejor manejo al problema de la omisión. El inc. 2° del art. 10 del mencionado Estatuto consagra que “En los tipos de omisión también el deber tendrá que estar consagrado y delimitado claramente en la Constitución Política o en la Ley”. Así mismo, el art. 25 dispone que “La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión. Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. Al efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la Ley. Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones: Cuando se asume voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas. Cuando se emprenda la realización de actividad riesgosa por varias personas. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente. PAR. Los numerales 1°, 2°, 3° y 4° sólo se tendrán en cuenta en relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y la formación sexuales. Por otra parte, el nuevo Código Penal es prolífero en tipos penales de omisión. Al respecto véanse los arts.131 (omisión de socorro), 152 (omisión de socorro y asistencia humanitaria), 161 (omisión de medidas de protección a la población civil), 325 (omisión de
control), 402 (omisión del agente retenedor o recaudador), 424 (omisión de apoyo), 441 (omisión de denuncia de particular), De la lectura de estos artículos se puede concluir que la omisión, desde un punto de vista legal, tanto en el actual C.P. como en el que entrará en vigencia el próximo año, está concebida como un deber-poder impuesto por el legislador; es el deber de evitar un evento, cuando se tiene la posibilidad real y el deber jurídico de evitarlo. Mucho se ha dicho en la doctrina sobre cual es el vínculo de causalidad en los delitos de omisión, sin que hasta la fecha podamos decir que hay total claridad al respecto. La fijación de un vínculo causal que ligue al autor que omite una acción esperada, con el resultado de esta inactividad, se ha constituido en un laberinto para quienes ven en este nexo un enlace completamente fáctico y sin sujeción al análisis psicológico de quien acciona. Algunos tratadistas llegan a sostener la inexistencia de la vinculación causal (véase a JOSE MARIA RODRÍGUEZ DEVESA, en España o a RICARDO C. NÚÑEZ, en Argentina, por ejemplo) Y apoyan la necesidad de aplicar una pena al omitente tan solo porque lo manda la Ley; entonces hablan de “causalidad hipotética” o de” causación jurídica “; algunos incluso, admitiendo la inexistencia de vínculo que enlace, adaptan el engarce imaginario al enlazar al autor de la omisión con el resultado reprochable, mediante la suposición de lo que habría ocurrido si hubiera realizado la acción esperada: Si hubiese accionado como se esperaba, no habría ocurrido el hecho típico reprochable. O sea que, como afirma MAYER, lo que vincula en el delito por omisión es el instituir que de haberse realizado la acción esperada y omitida, el resultado no se habría producido. Hemos dicho que la vinculación entre el autor y el resultado de la acción, es de presentación fenoménica, esto significa que debe mirarse de la manera como se presenta en la vida real: Un hombre que se conecta a su actuar, y una sucesión de actos concatenados, hasta lograr el resultado reprochable, pero sin olvidar que su actuación está dirigida por su inteligencia creadora. En este sentido, la teorética de WELZEL razona impecablemente: No se puede juzgar la mera objetividad del hecho, prescindiendo de la voluntad directora del mismo, porque eso no permite siquiera imputar. Por ello, y citando el conocido ejemplo de la doctrina, “los habitantes de Medellín no pueden “omitir” la salvación de un niño que se ahoga en las playas de Cartagena, aunque sí puede hacerlo el profesor de natación que presencia el hecho a pocos metros. Lo anterior explica, entonces, por qué sólo se puede hablar de una causalidad y de una finalidad posibles, a diferencia de la acción en la cual ambas notas
habría surgido. Luego le es reprochable. Mientas que en la vinculación causal por hecho positivos, el nexo el tangible y material, en el delito de omisión se basa en la valoración de una “ conducta imaginada”. Es el no movimiento corporal lo valorable, cuando quiera que dicho movimiento era esperado por la norma y debido al orden jurídico. La cuestión radica, pues, en saber de donde emana este “deber jurídico omitido por el autor”. Podemos anticipar que el deber omitido se halla en una norma o precepto obligatorio para quien lo omite, al extremo de que su incumplimiento le acarrea reproche penal en la medida en que por tal omisión surgieren resultados típicos y antijurídicos. Según el diccionario de la real academia, deber es la obligación que existe para una persona, impuesta por el orden natural o positivo. Lo jurídico es lo que se ajusta al derecho. Por consiguiente, deber jurídico será el impuesto a los súbditos del Estado, de acuerdo con el derecho de cada país. ¿Este deber jurídico impuesto por el derecho, emana exclusivamente de la ley, o, por el contrario, le antecede un orden natural del que se desprendió la misma ley, y, por lo tanto, se halla en las normas de la ética y de la cultura y de la convivencia?. Este problema no está resuelto. Los analistas de la filosofía jurídica se han preocupado, de tiempo atrás, por resolver este interrogante: Algunos restringen la imposición del deber omitido al texto de la Ley, otros, en ocasiones, lo extienden hasta las normas de la conveniencia o de la convivencia. FRAGOSO explicaba que la punición del delito de omisión nació de las ideas de FEURBACH, quien sostenía que cuando alguien omite un deber de hacer, y aparece un resultado lesivo o dañoso, debe responder por ese resultado. Se dijo entonces que el resultado del omitir choca o colisiona contra los intereses o derechos de los demás. Se coloca, así la búsqueda del deber omitido en la búsqueda de lo antijurídico del mencionado choque, y en la tipicidad de sus consecuencias. Si se omite el hecho, surge el resultado típico y la omisión es punible. Tres fuentes de tal deber de hacer señalaba FUERBACH: a) la ley, b) el contrato y c) cuando lo exige un peligro actual. MEZGER esclareció que el reproche en delitos de omisión impropia, no se hace por el choque entre el resultado de la omisión y el derecho ajeno, sino por el choque que hay entre la omisión de lo debido hacer y ese mismo derecho. Es que lo antijurídico del delito de omisión impropia existe entre el deber omitido y el derecho lesionado, no entre un resultado del omitir y aquel derecho. Para SOLER quien piensa que el hombre es un ser exclusivamente gregario y que, como tal, necesita de los demás porque se complementa con ellos, existe en cada persona “un
deber de solidaridad “ que la obliga a hacer cosas como esta de evitar resultados lesivos de otro, cuando las circunstancias se lo impongan. WILHELM GALLAS dice que los deberes jurídicos son aquellos esperados por la Ley ( espera jurídica) o por la ética que impone la correcta convivencia con los demás (espera meta-jurídica del deber). HANS KELSEN , quien diferencia facultad jurídica y deber jurídico , sostiene que la primera es producto de la moral y no es exigible coactivamente ; mientras que el segundo es producto del orden positivo y se exige coactivamente según la Ley penal. Nuestra posición, y a la luz del art. 95 de nuestra Constitución Política, que consagra como deber de las personas y de los ciudadanos “el obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas”, es que el deber jurídico existe por preceptuarlo no solo el orden positivo, sino la ética que debe regir la coexistencia entre los hombres.
- TEORÍAS DE LA CONDUCTA PUNIBLE TEORÍAS DE LA CONDUCTA PUNIBLE. En la clase anterior, decíamos que la teoría general del delito busca responder a la pregunta qué es el hecho punible, lo que supone necesariamente la tarea de elaborar una teoría acerca de él; la teoría del hecho punible es sin duda, la más importante construcción dogmática; importante es recordar que la dogmática, como la definíamos en el curso de Introducción al Derecho Penal, “es la disciplina que se ocupa de la interpretación, sistematización y perfeccionamiento de las prescripciones legales y de la teoría científica del derecho penal” como la define Roxin. Para comprender más exactamente el sentido de la expresión”hecho punible” utilizada de manera reiterada y equívoca por el legislador de 1980, es menester hacer algunas precisiones terminológicas: El delito es antes que nada un hecho jurídico, porque el derecho le atribuye a este acontecimiento unas consecuencias jurídicas como son penas o medidas de seguridad e incluso, la responsabilidad civil. Digámoslo de una vez, este hecho no es natural sino humano, ya que solamente la conducta del hombre sea activa o pasiva, positiva o negativa, por acción o por omisión puede llegar a constituir delito y fundamentar la imposición de una sanción criminal.
