PROGRAMA PARA PROMOVER EL CONVENIO NÚM. 169 DE LA OIT (PRO 169)
Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, 2009
LOS DERECHOS
DE LOS PUEBLOS
INDÍGENAS Y TRIBALES
EN LA PRÁCTICA
UNA GUÍA SOBRE
EL CONVENIO NÚM. 169 DE LA OIT
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Los derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica, Apuntes de Derechos Humanos
Tipo: Apuntes
2018/2019
1 / 201
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PROGRAMA PARA PROMOVER EL CONVENIO NÚM. 169 DE LA OIT (PRO 169)
Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, 2009
LOS DERECHOS
DE LOS PUEBLOS
INDÍGENAS Y TRIBALES
EN LA PRÁCTICA
UNA GUÍA SOBRE EL CONVENIO NÚM. 169 DE LA OIT
1
LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES EN LA PRÁCTICA
UNA GUÍA SOBRE EL CONVENIO NÚM. 169 DE LA OIT
- Reconocimientos ·········································································································································· ÍNDICE
- Introducción ·················································································································································
- Cómo usar esta Guía ·····································································································································
- I. Identificación de los pueblos indígenas y tribales ·········································································
- 1.1. Cobertura del Convenio núm. 169 de la OIT ···············································································
- 1.2. Identificación de los pueblos indígenas en las estadísticas ························································
- 1.3. Comentarios de los órganos de control de la OIT: Cobertura ····················································
- 1.4. Aplicación práctica: Declaración de cobertura ··········································································
- II. El concepto de pueblos indígenas en el contexto de los derechos ···········································
- III. Responsabilidades de los gobiernos ····························································································
- 3.1. Acción coordinada y sistemática ··································································································
- 3.2. Derechos fundamentales ··········································································································
- 3.3. Medidas especiales ··················································································································
- 3.4. Disposiciones clave para la implementación ·············································································
- 3.5. Comentarios de los órganos de control de la OIT: Acción coordinada y sistemática ··················
- 3.6. Aplicación práctica: Responsabilidades de los gobiernos ··························································
- 3.6.1. Acción coordinada y sistemática ··················································································
- 3.6.2. Combatir la discriminación y cerrar las brechas socioeconómicas ·······························
- IV. Instituciones indígenas ···················································································································
- 4.1. Retener y desarrollar las costumbres, tradiciones e instituciones indígenas ··································
- 4.2. Aplicación práctica: Respeto por las instituciones indígenas ························································
- V. Participación, consulta y consentimiento ·····················································································
- 5.1. Consulta y participación: La piedra angular del Convenio ·························································
- 5.2. Comentarios de los órganos de control de la OIT: Consulta y participación ·······························
- 5.3. Aplicación práctica: Consulta y participación ············································································
- 5.3.1. Procedimientos de consulta ·························································································
- 5.3.2. Establecimiento de consejos consultivos ·····································································
- 5.3.3. Participación en los consejos electorales ·····································································
- 5.3.4. Participación en el gobierno local ·················································································
- VI. Derecho consuetudinario, sistemas penales y acceso a la justicia ···········································
- 6.1. Costumbres y derecho consuetudinario ····················································································
- 6.2. Delitos y sistemas penales ········································································································
- 6.3. Acceso a la justicia ···················································································································
- 6.4. Aplicaciones prácticas: Derecho consuetudinario ·····································································
- VII. Tierras y territorios ··························································································································
- 7.1. El concepto de tierra ················································································································
- 7.2. Protección del derecho a la propiedad y a la posesión ······························································
- 7.3. Desplazamiento ························································································································
- Los derechos sobre las tierras y los territorios ··········································································· 7.4. Comentarios de los órganos de control de la OIT:
- 7.5. Aplicaciones prácticas: tierras y territorios ··············································································
- ÍNDICE
- VIII. Recursos naturales ·······················································································································
- 8.1. Derechos a los recursos naturales, a las consultas, los beneficios y la remuneración ··············
- 8.2. Comentarios de los órganos de control de la OIT: recursos naturales ·····································
- 8.3. Aplicación práctica: Recursos naturales ··················································································
- IX. Desarrollo ···································································································································
- 9.1. El derecho al desarrollo ··········································································································
- 9.2. Aplicación práctica: Desarrollo ································································································
- X. Educación ······································································································································
- 10.1. Aspectos individuales y colectivos del derecho a la educación ················································
- 10.2. La calidad de la educación de los pueblos indígenas ·······························································
- 10.3. La reducción de la discriminación y el prejuicio a través de la educación ·································
- 10.4. Aplicación práctica: El derecho a la educación ········································································
- XI. Salud y seguridad social ···············································································································
- 11.1. Servicios adecuados y para todos por igual ············································································
- 11.2. Aplicación práctica: Salud y seguridad social ··········································································
- XII. Ocupaciones tradicionales, derechos laborales y formación profesional ·······························
- 12.1. El respeto por las ocupaciones tradicionales de los pueblos indígenas ···································
- 12.2. El respeto por los derechos laborales ·····················································································
- 12.3. El acceso a los medios de formación profesional ····································································
- 12.4. Aplicación práctica: el empleo y los derechos laborales ··························································
- XIII. Contactos y cooperación a través de las fronteras ···································································
- 13.1. Las personas y los pueblos separados por fronteras ·······························································
- 13.2. Aplicación práctica: contacto y colaboración a través de las fronteras ·····································
- XIV. Convenio núm. 169: Ratificación, implementación, supervisión y asistencia técnica ···················
- 14.1. Historia del compromiso de la OIT con los pueblos indígenas ·················································
- 14.2. La estructura tripartita de la OIT ······························································································
- 14.3. Ratificación ·····························································································································
- 14.4. Implementación de buena fe ···································································································
- 14.5. Implementación simultánea: el proceso de la supervisión regular ············································
- 14.6. Reclamaciones sobre el no cumplimiento del Convenio núm. 169 ··········································
- 14.7. El Convenio en los tribunales nacionales ·················································································
- 14.8. Entrada en vigor y retroactividad ·····························································································
- 14.9. Flexibilidad en la implementación ····························································································
- 14.10.Posibilidad de aclaración de las disposiciones de los Convenios de la OIT ·····························
- 14.11.Cooperación técnica y servicios consultivos de la OIT ····························································
- 14.12.Recursos informativos de la OIT ·····························································································
- Anexos: ··················································································································································
- Anexo A: Convenio núm. 169 ···········································································································
- Anexo B: Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas ···················
- Anexo C: Lecturas complementarias ································································································
- Anexo D: Índice de casos y referencias ·····························································································
4 LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES EN LA PRÁCTICA - UNA GUÍA SOBRE EL CONVENIO NÚM. 169 DE LA OIT Este trabajo es el resultado del esfuerzo conjunto de un amplio grupo conformado por personal de la OIT, organizaciones indígenas, expertos e investigadores. Antes de finalizarlo, el borrador fue circulado entre muchos interesados con el fin de recibir sus comentarios y se analizó y mejoró aún más a través de talleres regionales en los que se reunieron a representantes de los gobiernos y de los pueblos indígenas de Asia, África y América Latina. El principal autor y editor de la Guía es Birgitte Feiring, Programa para Promover el Convenio núm. 169 de la OIT, quien contó con el asesoramiento experto de Shauna Olney (OIT) y Martin Oelz (OIT), Devasish Roy, John Henriksen, Naomi Kipuri y Myrna Cunningham. Queremos agradecer especialmente a las siguientes personas y organizaciones que contribuyeron con experiencias y conocimientos invalorables, mediante el aporte de experiencias y casos específicos o de asesoramiento general: Hassan Id Balkassm, Patrice Bigombe, Belkacem Boukherouf, Serge Bouopda, Joan Carling, Stefania Errico, Morse Flores, Brenda Gonzales Mena, Lelia Jimenez, Graciela Jolidon, Coen Kompier, Mukta Lama, Chanel Loubaky, Chonchuirinmayo Luithui, Hindou Oumarou, Venant Messe, Ramiro Molinas Barrios, Henriette Rasmussen, Sanna Saarto, Tove Søvndal Pedersen, Sek Sophorn, Francesca Thornberry, Kanako Uzawa, Sarah Webster, Timothy Whyte, Alexandra Xanthaki, Valeri Kendo Yonou; Alianza Verde, Asian Indigenous Peoples Pact (AIPP), Centro de Estudios Jurídicos e Investigación Social (CEJIS), Centro de Políticas públicas para el Socialismo (CEPPAS), Grupo de Apoyo Jurídico por el Acceso a la Tierra (GAJAT), Lonko Puran, Tamaynut. En particular, expresamos nuestro agradecimiento especial al Grupo Internacional de Trabajo sobre Asuntos Indígenas (IWGIA) y a fotógrafos individuales, que generosamente permitieron a la OIT hacer uso de sus fotos en la publicación. Este trabajo se hizo posible gracias al aporte financiero del Instrumento Europeo para la Democracia y los Derechos Humanos de la Comisión Europea (IEDDH) y el Ministerio de Relaciones Exteriores Danés (Danida). RECONOCIMIENTOS
6 LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES EN LA PRÁCTICA - UNA GUÍA SOBRE EL CONVENIO NÚM. 169 DE LA OIT Esta Guía no ha sido diseñada para ser leída de principio a fin, sino para servir a modo de catálogo en el cual el lector pueda elegir el tema inicial más relevante y seguir las referencias cruzadas para explorar cómo la amplia gama de derechos de los pueblos indígenas y tribales se relacionan entre sí. La Guía está dividida en secciones que cubren los principales aspectos de los derechos de los pueblos indígenas y tribales. Cada sección está dividida en las siguientes categorías principales:
- Una parte introductoria , que explica los artículos relevantes del Convenio núm. 169 y sus implicancias. Esta sección también incluye referencias a disposiciones similares de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
- Un resumen de los comentarios de los órganos de control de la OIT, que se aportan como guía y asistencia para los países en relación con la implementación del Convenio núm. 169. No existen comentarios referentes a todas las áreas del Convenio y por lo tanto están disponibles sólo en relación con algunas secciones de la Guía.
- Una serie de ejemplos de aplicación práctica de las disposiciones relevantes del Convenio núm. 169 de la OIT, obtenidos de diferentes lugares del mundo. El anexo D incluye un índice de los varios casos presentados en la Guía. El Convenio núm. 169 es un instrumento holístico, que pretende abordar todos los aspectos clave de los derechos de los pueblos indígenas. Los derechos incluidos en este instrumento están interrelacionados y los temas tales como el derecho a la consulta y la participación son transversales y tienen repercusiones, por ejemplo, sobre los derechos estipulados en sectores como la salud y la educación. Esto se ve reflejado en la Guía, que comienza centrándose en los principios clave de la política general del Convenio núm. 169 (principalmente los artículos 1 a
- y luego aborda temas fundamentales más específicos (principalmente los artículos 13 a 32). La Guía está dividida en los siguientes capítulos, que cubren varias áreas de los derechos indígenas: 1. Identificación de los pueblos indígenas y tribales. Este capítulo explica qué temas cubre el Convenio y los criterios utilizados para identificar a los pueblos indígenas y tribales en las diferentes regiones, incluyendo el derecho a la auto- identificación. 2. El concepto de pueblos indígenas en el contexto de los derechos. Este capítulo explica en mayor detalle las implicancias del uso del término ‘pueblos’ y sus connotaciones en relación con el derecho a la libre determinación, tal como se reconoce en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. 3. Responsabilidades gubernamentales. Este capítulo explica la responsabilidad de los Estados a actuar en forma coordinada y sistemática para dar fin a la discriminación contra los pueblos indígenas y tribales, respetando sus derechos fundamentales y desarrollando también medidas especiales para tal propósito. 4. Instituciones indígenas. Este capítulo explica el derecho a mantener y desarrollar instituciones indígenas como un derecho fundamental, que es crucial para mantener la identidad y autonomía de los pueblos indígenas y tribales. 5. Participación, consulta y consentimiento. Este capítulo explica los principios fundamentales de la participación y la consulta con el propósito de obtener acuerdo o consentimiento, que constituyen la piedra angular del Convenio núm. 169. 6. Derecho consuetudinario, sistemas penales y acceso a la justicia. Este capítulo explica el derecho a conservar las costumbres y el derecho consuetudinario, incluyendo los sistemas penales, en tanto estos no violen los derechos humanos internacionales, como así también la necesidad de mejorar el acceso a la justicia por parte de los pueblos indígenas y tribales. 7. Tierra y territorios. Este capítulo explica los conceptos cruciales de tierras y territorios de los pueblos indígenas y tribales y los derechos relacionados, entre ellos la propiedad y la posesión. 8. Recursos naturales. Este capítulo explica el derecho general de los pueblos indígenas y tribales a los recursos naturales en sus territorios como así también los derechos a la consulta, participación y participación en los beneficios en los casos en CóMO USAR ESTA GUÍA
CóMO USAR ESTA GUÍA 7 que el Estado retiene los derechos a los recursos minerales.
9. Desarrollo. Este capítulo explica los derechos de los pueblos indígenas y tribales a determinar sus propias prioridades para el proceso de desarrollo y cómo esto se relaciona con la agenda internacional actual del desarrollo. 10. Educación. Este capítulo explica el derecho general de los pueblos indígenas y tribales a la educación como así también la necesidad de medidas educativas especiales para satisfacer sus necesidades y prioridades, por ejemplo, la educación intercultural bilingüe. 11. Salud y seguridad social. Este capítulo explica los derechos generales de los pueblos indígenas y tribales a la salud y la seguridad social como así también a la necesidad de tener en cuenta sus condiciones económicas, geográficas, sociales y culturales y al cuidado preventivo, las prácticas de curación y medicinas tradicionales. 12. Ocupaciones tradicionales, derechos laborales y formación profesional. Este capítulo explica la necesidad de proteger las ocupaciones tradicionales de los pueblos indígenas y tribales y ofrecer medidas especiales para protegerlos de la discriminación y violación de otros derechos laborales fundamentales en el mercado laboral. 13. Contactos y cooperación transfronteriza. Este capítulo explica el derecho de los pueblos indígenas y tribales de mantener el contacto en casos en los que han sido divididos por fronteras internacionales. 14. Convenio núm. 169: ratificación, implementación, supervisión y asistencia técnica. Este capítulo explica los aspectos procesales del Convenio núm. 169; cómo se puede ratificar; cómo funcionan los mecanismos de control y de denuncia; su condición legal en los sistemas jurídicos nacionales; y la posibilidad de obtener asistencia técnica de la OIT. Esta Guía tiene como objetivo inspirar y motivar al lector para obtener más información. Por lo tanto, a lo largo del texto ofrecemos una serie de referencias y enlaces. Asimismo, en el anexo C, se incluye una lista de lectura adicional recomendada sobre varios temas tratados en la Guía. Se puede obtener información adicional y el texto completo de algunos casos de estudio en el sitio web de la OIT sobre los pueblos indígenas: http://www.ilo. org/indigenous o se los puede solicitar en CD-ROM escribiendo a pro169@ilo.org. Asimismo, algunas fuentes de información, incluso entrevistas en video, presentaciones en Power Point y material de referencia están disponibles en http://www. pro169.org.
I. IDENTIfICACIóN DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES 9 1.1 COBERTURA DEL CONVENIO NÚM. 169 DE LA OIT Los pueblos indígenas y tribales constituyen al menos 5000 pueblos con características distintivas y una población de más de 370 millones, en 70 países diferentes. Esta diversidad no puede capturarse fácilmente en una definición universal y se está gestando un consenso en el sentido de que no es necesario ni deseable contar con una definición formal del término “pueblos indígenas”. En igual sentido, no se cuenta con un acuerdo internacional en cuanto al término “minorías” o el término “pueblos”. El Convenio no define estrictamente quiénes son pueblos indígenas y tribales sino que describe los pueblos que pretende proteger (artículo 1). Convenio núm. 169 de la OIT, artículo 1(1) y 1(2) Artículo 1(1) El presente Convenio se aplica: (a) a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial; (b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas. Artículo 1(2) La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio Los elementos de pueblos tribales incluyen:
- Condiciones económicas, culturales, organización social y forma de vida que los distingan de los otros segmentos de la población nacional, por ejemplo en la forma de ganarse el sustento, el idioma, etc.;
- Tener tradiciones y costumbres y/o un reconocimiento legal especial. Los elementos de pueblos indígenas incluyen:
- Continuidad histórica, es decir que son sociedades anteriores a la conquista o la colonización;
- Conexión territorial (sus ancestros habitaban el país o la región);
- Instituciones políticas, culturales, económicas y sociales distintivas (retienen algunas o todas sus instituciones propias).
10 LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES EN LA PRÁCTICA - UNA GUÍA SOBRE EL CONVENIO NÚM. 169 DE LA OIT Los elementos delineados en el artículo 1(1) constituyen los criterios objetivos de la cobertura del Convenio núm. 169 de la OIT. Se puede determinar objetivamente si un pueblo indígena o tribal específico cumple con los requisitos del artículo 1(1) y reconoce y acepta a una persona como perteneciente a ese pueblo. El artículo 1(2) reconoce la autoidentificación de los pueblos indígenas o tribales como un criterio fundamental. Este es un criterio subjetivo del Convenio núm. 169, que asigna una importancia fundamental a si un pueblo determinado se considera indígena o tribal bajo el Convenio y a si una persona se identifica como perteneciente a ese pueblo. El Convenio núm. 169 fue el primer instrumento internacional en reconocer la importancia de la autoidentificación. La cobertura del Convenio se basa en una combinación de criterios objetivos y subjetivos. Por lo tanto, la autoidentificación se complementa con los criterios objetivos, y viceversa. El Convenio adopta un enfoque inclusivo y es igualmente aplicable a los pueblos indígenas y tribales. Por ende, se concentra en la situación presente de los pueblos indígenas y tribales, si bien la continuidad histórica y conexión territorial son elementos importantes en la identificación de los pueblos indígenas. Los criterios contemplados en el artículo 1(1) b del Convenio núm. 169 han sido aplicados ampliamente con el fin de identificar a los pueblos indígenas en los procesos políticos y legales internacionales y nacionales, más allá del grupo de Estados que ratificaron el Convenio. Se lo utiliza como definición de trabajo internacional con el fin de identificar a los pueblos indígenas, incluso en la aplicación de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, y también ha servido como base para la elaboración por parte de varios organismos especializados de la ONU de sus propias definiciones operativas del término pueblos indígenas, entre ellos el Banco Mundial y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas identifica a los “pueblos indígenas” como los beneficiarios de los derechos incluidos en la declaración, sin definir el término. Sin embargo, el preámbulo de la declaración hace referencia a ciertas características normalmente atribuidas a los pueblos indígenas, como su diferenciación, enajenación de tierras, territorios y recursos naturales, presencia histórica y precolonial en ciertos territorios, características culturales y lingüísticas y marginación política y legal. Además, el artículo 33, inciso 1, establece que: Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar su propia identidad o pertenencia conforme a sus costumbres y tradiciones. Ello no menoscaba el derecho de las personas indígenas a obtener la ciudadanía de los Estados en que viven. 1.2. IDENTIfICACIóN DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN LAS ESTADÍSTICAS El reconocimiento y la identificación de los pueblos indígenas tienen repercusiones en su visibilidad en las estadísticas nacionales y en los sistemas de información, como así también en la capacidad de los Estados para responder a sus necesidades y prioridades específicas y para monitorear el impacto de las intervenciones. En muchos países, no existen datos discriminados ni estadísticas precisas sobre la situación de los pueblos indígenas e incluso puede no existir información demográfica básica sobre su cantidad y ubicación. Por lo tanto, un análisis de la situación en las comunidades indígenas a menudo dependerá de estimaciones aproximadas o hará uso de valores aproximados para, por ejemplo, evaluar la situación en un área geográfica particular que está habitada principalmente por pueblos indígenas. Es más raro aún encontrar datos desglosados que describen la situación de pueblos indígenas diferentes en un país específico o dentro de comunidades indígenas, por ejemplo en cuanto a género y edad.
12 LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES EN LA PRÁCTICA - UNA GUÍA SOBRE EL CONVENIO NÚM. 169 DE LA OIT preexistencia de la personalidad de las comunidades y organizaciones indígenas”. Comisión de Expertos, 77.a^ sesión, 2006, Solicitud Directa Individual, Argentina, envío 2007. Colombia: Aplicar el Convenio a las comunidades afrodescendientes En 2005, la Comisión de Expertos recibió información acerca de dos comunidades afrodescendientes de Colombia, que afirmaban que “las comunidades de Curbaradó y Jiguamiandó cumplen con los criterios de pueblo tribal establecidos en el Convenio”, y que han “utilizado su territorio de acuerdo con sus prácticas ancestrales y tradicionales”. La comunicación hacía referencia a una ley nacional que establece que “comunidad negra es el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relación campo poblado, que revelan y conservan conciencia de identidad que las distingue de otros grupos étnicos”. En sus conclusiones, la Comisión de Expertos consideró que a la luz de los elementos proporcionados, las comunidades negras de Curbaradó y Jiguamiandó parecían reunir los requisitos establecidos por el artículo 1, párrafo 1, apartado a), del Convenio. Asimismo, sobre la base de los principios de autoidentificación, la Comisión de Expertos notó que: “indicando que los representantes de los consejos comunitarios de Curbaradó y Jiguamiandó participaron en la elaboración de la comunicación, parecería que las mismas, al solicitar la aplicación del Convenio a sus comunidades, tienen conciencia de su identidad tribal”. Comisión de Expertos, 76.a^ sesión, 2005, Observación, Colombia, publicación 2006. México: El idioma no puede constituir el único factor de identifación Según la memoria del Gobierno, la población indígena de México es numéricamente la más grande de América Latina, que la encuesta del Consejo Nacional de Población (CONAPO) estimó en 12,7 millones de personas para el año 2000 y que está conformada por 62 pueblos indígenas. Algunas de las preguntas formuladas por CONAPO se referían a la lengua indígena hablada y a la pertenencia a algún grupo indígena de al menos un individuo del hogar. La encuesta proponía seis categorías para responder a las preguntas; la cuarta categoría estaba conformada por el grupo que “no habla lengua indígena y pertenece a un grupo indígena”. Sin embargo, la memoria del Gobierno también indicó que el proceso de “desindianización” llevó a muchos indígenas al abandono de sus comunidades de origen, propiciando una eminente pérdida de sus lenguas y de sus identidades étnicas. Desde el inicio de los censos formales en 1895, la lengua ha sido el principal criterio utilizado para identificar a la población indígena. Sin embargo, dado que muchos pueblos indígenas han perdido su idioma, la Comisión de Expertos solicitó al Gobierno que informase si las personas en la categoría “no habla lengua indígena y pertenece a un grupo indígena” gozaban de la protección del Convenio. La Comisión notó que “no se restringe la aplicación de su artículo 1 que no contempla el criterio lingüístico para definir a los pueblos protegidos por el Convenio”. Comisión de Expertos, 76ª. sesión, 2005, Solicitud Directa Individual, México, envío 2006. Groenlandia: Reconocimiento como pueblo y no como comunidades individuales En 1999, se presentó una reclamación ante la OIT en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT en la que se alega el incumplimiento por Dinamarca del apartado (2) del artículo 14 del Convenio núm. 169, que establece que los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión. La reclamación surgió a raíz del traslado, en mayo de 1953, de la población que habitaba en el poblado de Uummannaq (distrito de Thule), en el noroeste de Groenlandia, con motivo de la extensión de la zona que se encuentra en torno de la base aérea de Thule. Posteriormente, la población de Uummannaq reclamó derechos específicos a las tierras dentro del territorio de Groenlandia. En el contexto de este caso, se debatió si la población de Uummannaq constituía un pueblo indígena distinto con sus propios derechos a las tierras o si formaba parte del pueblo indígena groenlandés general (inuit). Al examinar el caso, la comisión tripartita de la OIT advirtió que “las partes de este caso admiten que los inuit que residían en Uummannaq en el momento de su desalojo son del mismo origen que los inuit de las demás zonas de Groenlandia,
I. IDENTIfICACIóN DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES 13 que hablan la misma lengua (el groenlandés), que practican el mismo tipo de caza tradicional y las mismas actividades de trampeo y pesca que los demás habitantes de Groenlandia, y que se identifican a sí mismos como groenlandeses (kalaalit).” La Comisión asimismo observó que estas personas “comparten las mismas condiciones sociales, económicas, culturales y políticas que el resto de los habitantes de Groenlandia (ver el párrafo 1 del artículo 1 del Convenio), condiciones que no diferencian el pueblo de la comunidad de Uummannaq de los demás groenlandeses, pero que en cambio sí distinguen a los groenlandeses en su conjunto de los habitantes de Dinamarca y de las Islas Feroe. Respecto al párrafo 2 del artículo 1 del Convenio, si bien es cierto que la conciencia de la propia identidad constituye un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del Convenio, ello debe entenderse concretamente de la conciencia de su identidad indígena o tribal, y no necesariamente en relación con el sentimiento de que las personas de que se trate formen un «pueblo» distinto de los demás miembros de la población indígena o tribal del país, con los que pueden formar conjuntamente un pueblo. La Comisión considera que no hay fundamento para considerar los habitantes de la comunidad de Uummannaq como un «pueblo» separado y aparte del resto de los groenlandeses”. La Comisión advirtió que “están identificadas las tierras tradicionalmente ocupadas por el pueblo inuit, que se extienden a todo el territorio de Groenlandia”. En consecuencia, “en virtud de las circunstancias concretas de este caso, la Comisión considera que propiciar un deslinde de tierras en Groenlandia en beneficio de un grupo concreto de groenlandeses iría en contra del arraigado sistema de derechos colectivos a la tierra que hunde sus raíces en la tradición groenlandesa y que las autoridades autonómicas de Groenlandia mantienen con el mayor cuidado”. Consejo de Administración, 280.a reunión, marzo de 2001, Reclamación en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT, Dinamarca, GB.280/18/5. 1.4. APLICACIóN PRÁCTICA: DECLARACIóN DE COBERTURA La declaración de cobertura de la OIT es muy usada como un principio rector general en procesos nacionales y regionales para identificar a los pueblos indígenas. Algunos países no se refieren a pueblos “indígenas” o “tribales” sino que usan términos locales o nacionales. Algunos de estos términos hacen referencia al lugar donde viven los pueblos o a cómo se ganan el sustento tradicionalmente. En países de Asia, por ejemplo, el idioma tiene expresiones como “habitantes de las colinas” o “agricultores itinerantes”, mientras que algunos pueblos en África son conocidos como “pastoralistas” y “cazadores-recolectores”. En algunos países de América Latina se ha utilizado el término “campesinos”. En las últimas décadas, la mayoría de los países y regiones aportaron interpretaciones prácticas del concepto de pueblos indígenas y tribales. Al mismo tiempo, los pueblos indígenas están siendo identificados cada vez más como pueblos o naciones específicos y están obteniendo reconocimiento constitucional y legal como tales en muchos países. Otra tendencia está relacionada con la creciente cantidad de migrantes indígenas que se mudan a zonas urbanas, donde asumen nuevas
I. IDENTIfICACIóN DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES 15 están siendo gradualmente aceptadas como indígenas, particularmente en Kenia y Sudáfrica. El proceso ha sido promovido y fomentado por la visita a ambos países del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas en 2006. En Kenia, el Relator Especial recomendó que “los derechos de las comunidades pastoralistas y cazadoras-recolectoras deben estar consolidados en la constitución y se debe dictar legislación específica de modo tal de incluir una acción afirmativa donde sea necesario.” En Sudáfrica, el gabinete adoptó un memorando en 2004 en el que establece un proceso de políticas para reconocer a los khoe y san como comunidades indígenas vulnerables, que han sido marginadas y merecen protección especial. Sin embargo, esto todavía no se ha visto traducido en una política oficial que reconozca a los khoe y los san como pueblos indígenas en Sudáfrica. En Uganda, no existe ninguna política oficial que reconozca a los pueblos indígenas como se los entiende bajo el derecho internacional pero se está dando un proceso con miras al reconocimiento de algunos pueblos particularmente marginados y vulnerables y como minorías. El Ministro de Género, Trabajo y Desarrollo Social, por ejemplo, se embarcó recientemente en un ejercicio para establecer un banco de datos que proporciona información sobre comunidades étnicas minoritarias. En Ruanda, a pesar de la falta de reconocimiento oficial de los pueblos indígenas como tales, la Comisión Nacional de la Unidad y Reconciliación reconoció, en 2006, que los Batwa habían sido olvidados e ignorados sistemáticamente y que merecían atención especial. La Comisión por lo tanto recomendó medidas especiales a favor de los batwa en cuanto a educación y servicios de salud. Informes del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas, Misión a Sudáfrica y Kenia, 2006; IWGIA, El Mundo Indígena, 2006; CAURWA, Convention relative aux droits de l’enfant, Contre rapport présenté par CAURWA, Kigali, 2004. Caso preparado por Naomi Kipuri. Nepal: Reconocimiento de las nacionalidades indígenas El gobierno nepalés reconoció por primera vez el concepto de “nacionalidades indígenas” en 1996, con la promulgación de una ordenanza sobre la creación de un Comité Nacional para el Desarrollo de las Nacionalidades Indígenas. Junto con el subsiguiente documento de planificación gubernamental, el Plan Noveno (1997- 2002), se constituyó el reconocimiento formal de una lista de grupos étnicos específicos como grupos indígenas. Sin embargo, ninguno de los documentos definió el término “nacionalidades indígenas” ni su significancia legal y tuvieron que transcurrir otros 5 años antes de que la Fundación Nacional para el Desarrollo de las Nacionalidades Indígenas (NFDIN) fuera creada. Con el establecimiento de la NFDIN en 2002, los pueblos indígenas tenían una fundación semiautónoma, con un consejo de administración formado por representantes del gobierno y de los pueblos indígenas. La lista de grupos indígenas reconocidos elaborada por el Gobierno y el procedimiento de reconocimiento causaron controversia. La lista actualmente comprende 59 grupos, pero hay grupos que no están incluidos que también reclaman ser grupos indígenas. También existen comunidades que han sido reconocidas como pertenecientes a una identidad grupal más amplia, pero que reclaman ser un pueblo diferente, que merecen su propio nombre y reconocimiento. En gran medida, estos conflictos han surgido de los sistemas y prácticas que se desarrollaron en Nepal para garantizar la representación de los pueblos indígenas y el acceso a los servicios del gobierno. Cada uno de los 50 grupos reconocidos tiene una organización nacional. Hasta hace poco, tanto la NFDIN como la propia organización central de los pueblos indígenas, la Federación de Nacionalidades Indígenas de Nepal (NEFIN), se han basado exclusivamente en estas organizaciones como soporte para la representación, consulta y participación. De esta manera, las organizaciones nacionales y su liderazgo individual se han convertido en guardianes de facto en los proceso de consulta y participación de las comunidades indígenas. Muchos de los grupos reconocidos cubren grandes poblaciones con características lingüísticas y culturales diversas. Si algunas comunidades no se sienten bien representadas por las organizaciones indígenas nacionales existentes, es factible que busquen el reconocimiento como pueblos indígenas separados para obtener un mejor acceso al Gobierno. De esta manera, las tensiones y los conflictos concernientes a la representatividad en las organizaciones indígenas nacionales se extienden a cuestiones relacionadas con el reconocimiento de ciertos grupos por parte del gobierno.
16 LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES EN LA PRÁCTICA - UNA GUÍA SOBRE EL CONVENIO NÚM. 169 DE LA OIT Después de que el Convenio núm. 169 de la OIT fue ratificado en 2007, el Gobierno Nepalés estableció un Comité para revisar la lista de grupos indígenas reconocidos. Asimismo, el Grupo de Trabajo del Gobierno sobre la Implementación del Convenio núm. 169 de la OIT (ver capítulo 3) recomendó que el Gobierno adopte una definición formal de pueblos indígenas, sobre la base de los criterios de identificación establecidos en el Convenio. Este proceso no ha concluido todavía pero es factible que lleve a un enfoque menos estático y más orientado a los procesos para el reconocimiento de los grupos indígenas en el futuro. Queda pendiente por resolver la pregunta subyacente de cómo garantizar los derechos de las comunidades a la consulta, participación y representación, independientemente de su conexión a organizaciones nacionales. Otra pregunta significativa que emerge en Nepal es si el reconocimiento como pueblos indígenas debería dar automáticamente a las comunidades el derecho de acceder a programas de acción afirmativa organizados por el gobierno (ver capítulo 11). Programme to Promote ILO Convention No. 169, project reports Nepal, 2008-9; Krishna Bhattachan: Indigenous Peoples and Minorities in Nepal, 2008; El Banco Mundial: criterios para determinar la aplicación de la política del Banco respecto de los pueblos indígenas El Banco Mundial emplea el término “pueblos indígenas” en sentido genérico para hacer referencia a grupos diferenciados que, en mayor o menor medida, muestran las siguientes características: “(a) Autoidentificación como miembros de un grupo determinado de cultura indígena y el reconocimiento de su identidad por otros; (b) un apego colectivo a hábitats geográficamente definidos o territorios ancestrales en la zona del proyecto y a los recursos naturales de esos hábitats o territorios; (c) instituciones consuetudinarias culturales, económicas, sociales o políticas; y (d) una lengua indígena, con frecuencia distinta de la lengua oficial del país o región”. Esta definición operativa del término pueblos indígenas se basa en la declaración de cobertura del Convenio núm. 169 e incluye todos los elementos principales de la definición de la OIT: conciencia de identidad indígena; vínculo histórico a territorios ancestrales; instituciones culturales, económicas, sociales y políticas distintivas. Política Operacional 4.10 sobre los Pueblos Indígenas, Banco Mundial 2005; John Henriksen: Key Principles in Implementing ILO Convention No. 169, ILO, 2008.
18 LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES EN LA PRÁCTICA - UNA GUÍA SOBRE EL CONVENIO NÚM. 169 DE LA OIT India: Identificación de las tribus reconocidas India es una república federal con una forma parlamentaria de gobierno. El sistema de gobierno indio está gobernado por la Constitución, que fue adoptada el 26 de noviembre de 1949. India cuenta con una población de más de 1000 millones de personas y le sigue a China como el segundo país más populoso en el mundo. India fue una de las primeras naciones en ratificar el Convenio de la OIT sobre las Poblaciones Indígenas y Tribales, 1957 (núm. 107) en septiembre de 1958. Sin embargo, no ratificó el Convenio núm. 169, que revisó el Convenio núm. 107. El Gobierno de India refutó el uso del término “pueblos indígenas” para un grupo particular de personas, arguyendo que todos los ciudadanos son indígenas de India, y prefirió el término “tribus reconocidas 1) ”. Según el censo de 2001 la cantidad de personas correspondientes a una tribu reconocida es de 84,3 millones, lo que constituye 8,2% de la población total. La Encuesta Antropológica de India identificó 461 comunidades en India, mientras que otras estimaciones de la cantidad de tribus viviendo en India alcanzaron hasta 635. El artículo 366(25) de la Constitución de India se refiere a las tribus reconocidas como aquellas comunidades que están “reconocidas” 2)^ de acuerdo con el artículo 342 de la Constitución a través de una declaración del Presidente. Las tribus reconocidas tienden a vivir en áreas específicas y la Constitución de India las designa como “áreas reconocidas”. El Comité de Lokur, un comité consultor establecido en 1965 para revisar las listas de las castas y tribus reconocidas, definió de la siguiente manera las características 3)^ de una comunidad para ser identificada como tribu reconocida: (a) características primitivas; (b) cultura diferente; (c) timidez en el contacto con la comunidad en general; (d) aislamiento geográfico; y (e) retraso 4)^ social y económico.
- “scheduled tribes” en inglés.
- Los miembros de una comunidad, que ha sido declarada tribu reconocida, gozan de todas las leyes y programas creados específicamente para las tribus reconocidas, incluso la reserva de lugares en puestos de trabajo y educación.
- Se debe incluir un esquema para determinar si un individuo pertenece a una tribu reconocida en el Informe Anual 2006-2007, publicado por el Ministerio de Asuntos Tribales, Nueva Delhi. Disponible en http://tribal. nic.in/TribalAR0607-E.pdf
- El término “retrasado” parece ser usado con el sentido de “desfavorecido”.
La lista de tribus reconocidas es específica a un
área y por lo tanto una comunidad declarada como
tribu reconocida en un estado no es necesariamente
reconocida en otro estado. Por ejemplo, los
santals que viven en Assam no tienen acceso a
los beneficios que gozan las tribus reconocidas,
a diferencia de los santals en Jharkhand, Orissa y
West Bengal.
Los pueblos tribales en India prefieren identificarse
como “adivasi” que literalmente significa habitantes
originarios. Sin embargo, en la región noreste de
India, las comunidades indígenas prefieren llamarse
pueblos indígenas. Mientras que hay grandes
comunidades indígenas cuyo número es superior a
un millón (como los santals, oraon, nagas y bhils),
también hay tribus como los jarawas y onges que
están en riesgo de extinción.
Constitución de la India: http://india.gov.in/govt/ constitutions_india.php; Virginius Xaxa; Tribes as Indigenous People of India, http:// www.icrindia.org; IWGIA: Indigenous Peoples in India, http://www.iwgia.org. Caso preparado por: Chonchuirinmayo Luithui.
Indonesia: El proceso hacia el reconocimiento
La definición de pueblos indígenas sigue siendo
un tema delicado y no ha sido resuelto en su
totalidad. Se usan diferentes definiciones en varios
documentos oficiales:
- La segunda reforma de la Constitución identifica a los pueblos indígenas como “comunidades legales tradicionales” y como “pueblos tradicionales”.
- El Decreto de la Asamblea Nacional sobre la Reforma Agraria y la Gestión de los Recursos Naturales (Decreto núm. 9 de 1999) también identifica a los pueblos indígenas como “pueblos tradicionales”.
- El Decreto Presidencial núm. 111/1999 y el Decreto del Ministerio Social núm. 06/ PEGHUK/2002 definen a las comunidades indígenas como “comunidades indígenas remotas”: “Una comunidad indígena remota es un grupo (cultural) social local que está diseminado y no tiene acceso a los servicios sociales, económicos y políticos”. La Ley sobre la Gestión Costera y de las Pequeñas Islas (2007) incorpora una definición que ha sido elaborada por AMAN (Aliansi Masyarakat Adat Nusantara) 5)^ – la federación indígena nacional:
- Traducción al inglés: The Indigenous Peoples’ Alliance of the Archipelago.
I. IDENTIfICACIóN DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES 19 “Las comunidades indígenas son un grupo de personas que han vivido en su tierra ancestral por generaciones, tienen soberanía sobre la tierra y los recursos naturales, y gobiernan su comunidad con el derecho consuetudinario e instituciones tradicionales que sostienen la continuidad de sus medios de vida.” 6) La definición de AMAN se inspira en gran medida en la definición de la OIT. Las instituciones y autoridades nacionales, por ej. el Ministerio de Pesca y la Comisión Nacional de Derechos Humanos, la están aceptando gradualmente. El ejemplo muestra que la declaración de cobertura del Convenio núm. 169 tiene implicancias que van más allá de los territorios de los estados que han ratificado el Convenio. John Henriksen: Key Principles in Implementing ILO Convention No. 169, ILO, 2008. Noruega: Reconocimiento de los sámi como pueblos indígenas En 1990, Noruega fue el primer estado en ratificar el Convenio núm. 169. En el proceso de ratificación, el Parlamento Nacional de Noruega (el Storting ), reconoció a los sámi como pueblos indígenas en Noruega de acuerdo con la declaración de cobertura del Convenio. Esto constituyó la conclusión natural dado que el territorio, historia, cultura, tradiciones, idioma, modo de sustento, vestimenta y sentimiento de pertenencia de los sámi se remontan más allá del territorio de Noruega. Los sámi se definen como un pueblo distinto, diferente de los pueblos finlandeses, rusos, noruegos y suecos en los cuatro países en los que habitan. La Ley Sámi del 12 de junio de 1987, que adoptó el Parlamento Nacional tres años antes de la ratificación del Convenio, se basa en gran medida en la noción de que Noruega es un estado establecido en el territorio perteneciente a los pueblos, los noruegos y los sámi, y que los sámi han vivido dentro del territorio de la actual Noruega desde antes de la creación del Estado. Este hecho distingue a los sámi de los grupos minoritarios del país. No existe una definición formal del término “sámi”, aparte de los criterios establecidos en el artículo 2-6 de la Ley Sámi, que se relacionan con el derecho de participar en las elecciones del Parlamento Sámi. Si bien estos criterios no tienen relevancia ni significado legal formal fuera del
- Adoptado en el Primer Congreso AMAN, 17 de marzo de 1999. ámbito de aplicación de la ley, de todas maneras indican quiénes son considerados sámi. La Ley Sámi establece los siguientes criterios para el derecho de participar en las elecciones del Parlamento Sámi: “Toda persona que declara considerarse sámi, y que (i) habla sámi en su hogar, o (ii) cuyos padres, abuelos o bisabuelos hablan o hablaban sámi en su hogar, tiene el derecho a registrarse en el censo de sámi en la región de residencia”. La Ley Sámi emplea criterios objetivos y subjetivos para identificar a quién se debe considerar sámi. El elemento fundamental es la conciencia de identidad subjetiva como sámi, es decir que una persona se considera sámi y por lo tanto perteneciente al pueblo sámi. El criterio objetivo está relacionado con el idioma sámi; que el idioma sámi es la primera lengua de la persona misma, o de sus padres, abuelos o bisabuelos o es el idioma que hablan en su hogar. El término “sámi” no solo identifica a los sámi como un pueblo distinto, sino que está relacionado también con el territorio tradicional del pueblo sámi, conocido como ‘Sápmi’. La definición del término “sámi” en la Ley Sámi de Noruega se basa en la noción de “indigeneidad” – si bien el término no es utilizado. Se basa en el reconocimiento de que el pueblo sámi tiene una asociación particular e histórica con el territorio tradicional sámi, y que habitó esta zona antes de que se creara el estado noruego. Se basa