¡Descarga LAUDOS ARBITRALES EN TUTELAS COLOMBIA y más Monografías, Ensayos en PDF de Derecho público solo en Docsity!
● LAUDO DE 05 DE MAYO DE 2023
● CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ
● CONTENIDO:EL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN Y EL CONTRATO DE
CONCESIÓN SON CONSIDERADOS CONTRATOS MERCANTILES
ATÍPICOS. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERMITE, EN VIRTUD DE LA
AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD PRIVADA, LA CREACIÓN Y LA
APLICACIÓN DE MODALIDADES CONTRACTUALES ATÍPICAS, SIEMPRE
Y CUANDO RESPETEN LAS BUENAS COSTUMBRES Y EL ORDEN
PÚBLICO. LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA HA SEÑALADO: “[…] LOS
CONVENIOS ATÍPICOS PUEDEN CELEBRARSE RODEADOS DE UNA
COMPLETA REGULACIÓN, SIN OLVIDAR POR NO SER ELLO POSIBLE
LAS DIRECTRICES ESTRUCTURALES CORRESPONDIENTES A TODO
CONTRATO Y EN ESOS CASOS ES EVIDENTE QUE SE OBEDECE LA LEY
DE LAS PARTESEMPERO SI PACTARON SITUACIONES NUEVAS, EL
MANEJO HERMENÉUTICO DE ACUERDO CON NUESTROS CÓDIGOS
SERÁ APLICAR LOS MARCOS JURÍDICOS PREVISTOS PARA LOS
CONTRATOS TÍPICOS QUE MÁS SE LE PAREZCAN (ANALOGÍA) O LOS
RELATIVOS A LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LAS OBLIGACIONES
Y/O LOS CONTRATOS Y EN ÚLTIMAS SIGUIENDO LOS PRINCIPIOS
GENERALES DEL DERECHO, RESPETANDO SIEMPRE, IGUALMENTE,
LOS REFERENTES JURÍDICOS DE ORDEN GENERAL DE LOS
CONTRATOS. LA MISMA CORTE CON AYUDA DE LA DOCTRINA DEFINE
EL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN COMO: “’LA GESTIÓN DE UN
EMPRESARIO QUE CON ÁNIMO DE CONTINUIDAD COMERCIALIZA
BIENES Y SERVICIOS DE UN PRODUCTOR. EL DISTRIBUIDOR ES LA
PERSONA QUE ACTUANDO EN NOMBRE PROPIO Y POR SU CUENTA
ADQUIERE LOS PRODUCTOS O LA MERCANCÍA DEL FABRICANTE O DE
OTRO DISTRIBUIDOR PARA ENTREGARLOS AL CONSUMIDOR, QUIEN,
ACUDIENDO A SUCESIVAS VENTAS, PONE AL SERVICIO DE TAL
ACTIVIDAD LA INFRAESTRUCTURA CON LA QUE CUENTA O QUE, A
RAÍZ DEL NEGOCIO CONCERTADO, DECIDE IMPLEMENTAR. BAJO ESA
CONSIDERACIÓN, EL FABRICANTE, CON LA MENOR INVERSIÓN, SE
VALE DE LA QUE SU DISTRIBUIDOR HA DISPUESTO PARA LA
CONSECUCIÓN DEL FIN PERSEGUIDO QUE NO ES OTRO QUE LLEVAR
SUS PRODUCTOS AL DESTINATARIO NATURAL (EL CONSUMIDOR)
LOGRANDO MAXIMIZAR LOS RESULTADOS DE SU EJERCICIO
EMPRESARIAL CON LA CONSECUENTE REDUCCIÓN DE COSTOS. POR
SU PARTE, LA CORTE DEFINE EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE LA
SIGUIENTE MANERA: “ESE ACUERDO DE VOLUNTADES ES AQUEL
‘ATÍPICO, CONSENSUAL Y SINALAGMÁTICO, POR MEDIO DEL CUAL
UNA PERSONA FÍSICA O JURÍDICA (FABRICANTE-CONCEDENTE),
OTORGA POR UN TIEMPO DEFINIDO O INDEFINIDO LA FACULTAD DE
DISTRIBUIR SUS PRODUCTOS (PROMOCIÓN Y REVENTA) A OTRA
PERSONA FÍSICA O JURÍDICA (DISTRIBUIDOR-CONCESIONARIO),
NORMALMENTE CON EXCLUSIVIDAD PARA UN ÁREA GEOGRÁFICA
LIMITADA Y APOYÁNDOSE EN EL PRESTIGIO DE UNA MARCA”.LA
DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA HAN CONSIDERADO EL CONTRATO
DE CONCESIÓN COMO UNA ESPECIE DENTRO DEL GÉNERO DE
CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN, RAZÓN POR LA CUAL AMBOS
COMPARTEN CIERTOS ELEMENTOS Y CARACTERÍSTICAS Y NO SON
EXCLUYENTES ENTRE SÍ.
● TEMAS ESPECÍFICOS: CONTRATO ATÍPICO, CONTRATO DE CONCESIÓN,
CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN
● SECRETARIO:ORLANDO GARAVITO VALENCIA
● ÁRBITROS:ERNESTO RENGIFO GARCIA JORGE GABINO PINZÓN
SÁNCHEZ SERGIO MUÑOZ LAVERDE
● DEMANDANTE:GRUPO EMPRESARIAL RIV S.A.S
● DEMANDADO:ORGANIZACIÓN TERPEL
● TEMAS GENÉRICOS:DERECHO COMERCIAL DERECHO CIVIL
● NORMAS ANALIZADAS:ART. 1613 Y 1615 C.CIVIL ART. 884 Y 944 C. CO.
TRIBUNAL ARBITRAL
GRUPO EMPRESARIAL RIV S.A.S.
Vs.
ORGANIZACIÓN TERPEL S.A.
LAUDO ARBITRAL
Cinco (5) de mayo de dos mil veintitrés (2023)
Agotado el trámite correspondiente, con observancia de los requisitos legales, sin que se advierta causal alguna de nulidad y dentro de la oportunidad para hacerlo, el Tribunal profiere en derecho el Laudo de mérito que finaliza el Proceso Arbitral convocado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, distinguido con radicación 134725.
I. ANTECEDENTES
1. Los sujetos procesales
1.1. Parte convocante y demandada en reconvención:
Es GRUPO EMPRESARIAL RIV S.A.S. , sociedad comercial que según el certificado de existencia y representación legal expedido el 9 de noviembre de 2021 por la Cámara de Comercio de Bogotá, fue constituida por escritura pública 2959 del 1º de diciembre de 2003 de la notaría 15 de Cali, como sociedad anónima y ha sido reformada en varias oportunidades, entre ellas la realizada por acta 27 del 20 de mayo de 2010 de asamblea general, donde se transformó en S.A.S. con la razón social actual. Está domiciliada en Bogotá D.C., se identifica con el NIT 805.029.025-0 y su representante legal es el Gerente y su suplente. A la fecha de la certificación la Gerente es la doctora María Alejandra Villarreal Silva, identificada con cédula de ciudadanía 1.144.091.782, quien otorgó poder para este proceso.
La sociedad convocante ha estado representada en el proceso por el abogado Manuel Armando González Cañón, según poder especial que obra en el expediente y a quien se le reconoció personería por auto de 8 de marzo de 2022(1).
1.2. Parte convocada y demandante en reconvención:
“Para efectos de este contrato se entenderá por las EDS los siguientes establecimientos de comercio:
(i) Estación de Servicio Bogotá Norte,
(ii) Estación de Servicio El Edén,
(iii) Estación de Servicio Santa Fe, (...).
(iv) Estación de Servicio Nazareth, (...)”.
3. El pacto arbitral
En la cláusula 12.1. del Capítulo XII RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS del contrato de concesión y distribución antes referido, está contenida la cláusula compromisoria que sirvió de sustento a la convocatoria de este Tribunal, cuyo texto es el siguiente:
“12.1. Toda controversia o diferencia que surja entre las Partes por causa o con ocasión del presente Contrato, con relación a su ejecución, cumplimiento, terminación o las consecuencias finales del mismo, con excepción de las controversias que se susciten con relación a la naturaleza de la relación comercial en la medida en que impliquen la solicitud de reconocimiento de la agencia comercial y de las prestaciones establecidas en el artículo 1324 del Código de Comercio, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento, que se sujetará a las reglas, tarifas y procedimientos establecidos por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, de acuerdo con los siguiente:
(i) El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes. Si no existiere acuerdo total o parcial de las partes sobre el nombramiento de los árbitros, cualquiera de ellas podrá solicitar al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, que proceda a su designación.
(ii) El Tribunal decidirá en derecho. Las controversias exceptuadas del conocimiento de los árbitros mencionadas anteriormente, serán dirimidas por la justicia ordinaria. Para todos los efectos el domicilio del presente contrato será la ciudad de Bogotá D. C., República de Colombia, y su legislación aplicable”(3).
El Tribunal precisa que en este trámite las partes no cuestionaron la existencia, validez ni eficacia del pacto arbitral antes transcrito.
4. Trámite del proceso
4.1. El 21 de diciembre de 2021 Grupo Empresarial RIV S.A.S., por intermedio de apoderado especial, solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (en adelante el Centro de Arbitraje) la integración de un Tribunal Arbitral para dirimir sus controversias con Organización Terpel S.A., derivadas del “CONTRATO DE CONCESIÓN Y DISTRIBUCIÓN ENTRE ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. Y GRUPO EMPRESARIAL RIV S.A.”, suscrito el 1º de abril de 2011.
4.2. Para dar cumplimiento a lo acordado en la cláusula compromisoria, el Centro de Arbitraje convocó a las partes a audiencia de designación de árbitros, que se realizó el 27 de enero de 2022 y en ella, de común acuerdo, nombraron a los doctores Ernesto Rengifo García, Jorge Gabino Pinzón Sánchez y Sergio Muñoz Laverde, quienes manifestaron su aceptación oportunamente.
4.3. El Tribunal se instaló el 8 de marzo de 2022, en sesión realizada por medios tecnológicos a través de la plataforma dispuesta por el Centro de Arbitraje(4); en la audiencia fue designado como presidente el árbitro Ernesto Rengifo García y como secretario, el abogado Pedro Orlando Garavito Valencia, quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión del mismo(5).
4.4. En la misma audiencia de instalación el Tribunal, entre otras decisiones, reconoció personería a los señores apoderados de las partes, estableció las direcciones electrónicas para surtir las notificaciones, fijó su sede y, además, por no reunir los requisitos formales previstos en el estatuto procesal, inadmitió la demanda arbitral.
4.5. El 14 de marzo siguiente la convocante subsanó la demanda, que fue admitida por auto de 18 de marzo de 2022, que además ordenó notificar y correr traslado de ella(6).
4.6. El 22 de marzo de 2022 se notificó personalmente el auto admisorio de la demanda a Organización Terpel S.A. en la forma establecida por el artículo 8 del decreto legislativo 806 de 2020, vigente para la época, concordante con el artículo 21 de la ley 1563 de 2012. Según lo dispuesto por el referido artículo, la notificación se entendió surtida el 24 de marzo siguiente y el término de traslado corrió a partir del 25 de marzo de 2022 y hasta el 25 de abril siguiente.
4.7. El 22 de abril de 2022 la sociedad convocada radicó oportunamente la contestación de la demanda arbitral subsanada, en la que se opuso a las pretensiones, se pronunció sobre los hechos, propuso excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio y formuló petición de pruebas.
4.8. Simultáneamente con la contestación a la demanda arbitral, Organización Terpel S.A. radicó demanda de reconvención, que por reunir los requisitos procesales fue admitida por auto de 29 de abril de 2022, que además ordenó su notificación y traslado(7).
4.9. El 2 de mayo de 2022 se notificó la anterior decisión, razón por la cual, según lo dispuesto por el artículo 371 del CGP, concordante con el artículo 21 de la ley 1563 de 2012, el término de traslado de la reconvención corrió entre los días 3 y 31 de mayo de 2022.
4.10. El 31 de mayo de 2022 Grupo Empresarial RIV S.A.S. radicó oportunamente contestación a la demanda de reconvención, en la que se opuso a las pretensiones, se pronunció sobre los hechos, propuso excepciones de mérito y formuló petición de pruebas.
4.11. De conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 21 de la ley 1563 de 2012, por auto de 6 de junio de 2022, se corrió traslado de las excepciones de mérito y demás oposiciones formuladas contra las pretensiones y los hechos que le sirven de causa a la demanda arbitral y a la demanda de reconvención. Así mismo, según lo establecido en el artículo 206 del CGP, se corrió traslado de la objeción al juramento estimatorio formulada por Organización Terpel S.A. y, además, se fijó el 1º de julio para realizar la audiencia de conciliación.
4.12. El 13 de junio de 2022 Organización Terpel S.A. radicó memorial en el que se pronunció frente a las excepciones de mérito propuestas contra la demanda de reconvención y solicitó pruebas adicionales.
4.13. El 30 de junio de 2022 Organización Terpel S.A. radicó reforma de la demanda de reconvención, por lo cual se canceló la audiencia programada para el 1º de julio. Por auto de 11 de julio siguiente se admitió la reforma de la reconvención y se ordenó su notificación y traslado(8).
4.14. La anterior decisión se notificó por estado el 12 de julio de 2022, por lo que según el numeral 4 del artículo 93 del Código General del Proceso, concordante con el artículo 21 de la ley 1563 de
- 2 de marzo y 4 de mayo de 2023 (acta 21): 42 días.
En resumen, el proceso se ha suspendido durante 82 días hábiles, con lo cual su término se extiende hasta el 18 de julio de 2023.
II. LAS CUESTIONES OBJETO DE CONTROVERSIA
1. Pretensiones de las partes
1.1. La demanda arbitral
La sociedad Grupo Empresarial RIV S.A.S. formuló las siguientes pretensiones en su demanda subsanada(13):
“IV. PRETENSIONES
1 a. Declarar que el término de duración de EL CONTRATO referido en el hecho 1. de la presente demanda, era igual al tiempo en que EL CONCESIONARIO adquiriera de TERPEL para su comercialización en las EDS la cantidad de NOVENTA Y NUEVE MILLONES OCHENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO (99.085.845) galones de combustible.
2 a. Declarar que TERPEL incumplió EL CONTRATO a que alude el hecho 1. de esta demanda al ejecutar, incurriendo en franco abuso del derecho, los actos de que dan cuenta el hecho 19. de esta demanda, apartes 19.1., 19.1.1. , 19.2., 19.3. 19.4. y 19.5.
3a. Declarar, en consecuencia, que la terminación que de EL CONTRATO hizo EL CONCESIONARIO, fue con justa causa.
4 a. Condenar a TERPEL al pago de los perjuicios ocasionados a EL CONCESIONARIO, consistentes en el pago del valor del incentivo dejado de percibir como consecuencia de la terminación anticipada del contrato; perjuicios estos que ascienden a la suma de $4.713.679.394, de conformidad con el acápite de juramento estimatorio de esta demanda.
4a bis. Subsidiariamente, en el evento de efectuarse el remate referido en el hecho 19. aparte 19.5., condenar adicionalmente a TERPEL:
4a bis 1. A pagar a EL CONCESIONARIO la suma de $16.103.490.677,32, o a la cantidad que efectivamente derive de tal remate y ejecución del crédito, junto con sus intereses de mora a la tasa legal más alta permitida, computados desde la fecha del remate y hasta cuando el reintegro se produzca.
5a. Condenar a TERPEL al pago de costas y gastos del proceso arbitral, incluyendo honorarios de abogado.”
1.2. La demanda de reconvención reformada
La sociedad Organización Terpel S.A. formuló las siguientes pretensiones en la demanda de reconvención reformada(14):
“IV. PRETENSIONES
A. Pretensiones Declarativas:
- Que se declare que entre GRUPO RIV y TERPEL existió un Contrato de Concesión y Distribución, celebrado el 11 de abril de 2011, en virtud del cual GRUPO RIV se obligaba a comprar, a cambio de un precio, productos que le suministraba TERPEL, en calidad de distribuidor minorista, por medio del abanderamiento y operación de las Estaciones de Servicio: (i) Bogotá Norte, (ii) El Edén y (iii) Santa Fe, con la utilización de las marcas de Terpel.
- Que se declare que el GRUPO RIV incumplió el Contrato de Concesión y Distribución celebrado con TERPEL, al haber terminado el contrato de manera anticipada e injustificada mediante comunicación enviada a mi representada con fecha el 11 de noviembre de 2020 y recibida el 23 de noviembre de 2020 por TERPEL.
- Que se declare que el GRUPO RIV incumplió el Contrato de Concesión y Distribución celebrado con TERPEL, al no haber adquirido el volumen total de combustible pactado sino menos, de acuerdo con lo que se pruebe dentro del proceso.
- Que se declare que el GRUPOR RIV le debe a TERPEL el margen de utilidad correspondiente al volumen de combustible que del volumen total acordado dejó de adquirir al haber terminado de manera anticipada e injustificada el Contrato, según lo que se pruebe.
- Que se declare que el GRUPO RIV incumplió el Contrato de Concesión y Distribución celebrado con TERPEL, al no haber pagado el precio de los combustibles que adquirió, según aparece detallado en las facturas PS9407449995, PS9407450239, PS9407450502, PS9407450898, PS9407451121, PS9407451206, PS9407450195, PS9407450289, PS9407450503, PS9407450932, PS9407451141, PS9407450197, PS9407450326, PS9407450528, PS9407451076, PS9407451165, PS9407450207, PS9407450406, PS9407450606, PS9407451102 y 9407451184.
- Que se declare que el GRUPO RIV está obligado a pagarle a TERPEL el precio de los productos que adquirió para el mes de marzo de 2020, según se encuentra detallado en las facturas mencionadas en la pretensión anterior.
- Que se declare que el GRUPO RIV incumplió el Contrato al haber abanderado o cambiado de imagen las estaciones de servicio El Edén, Norte y Santa Fe con otro distribuidor mayorista, a quien comenzó a comprarle combustible para su distribución, cuando el Contrato con TERPEL seguía vigente, en clara contravención de la ley y sus obligaciones contractuales.
- Que se declare que el GRUPO RIV está obligado a pagarle a TERPEL los gastos de la Convención de Ventas a la que asistió en el año 2019 el representante legal de la demandada en reconvención.
- Que se declare que el GRUPO RIV está obligado a pagarle a TERPEL las Multas contempladas en los literales a) y b) de la cláusula 10.1 contempladas en el Contrato.
B. Pretensiones de Condena:
- Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a GRUPO RIV a pagar a TERPEL la suma de SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES
PS9407450606 09/03/2020 19/03/2020 $ 26.591.
PS9407450898 12/03/2020 19/03/2020 $45.106.
PS9407450932 13/03/2020 20/03/2020 $ 24.506.
PS9407451076 14/03/2020 19/03/2020 $45.103.
PS9407451102 15/03/2020 20/03/2020 $ 45.430.
PS9407451121 15/03/2020 20/03/2020 $24.317.
PS9407451141 16/03/2020 20/03/2020 $ 24.343.
PS9407451165 16/03/2020 20/03/2020 $ 45.094.
PS9407451184 16/03/2020 20/03/2020 $ 24.520.
PS9407451206 16/03/2020 20/03/2020 $ 85.556.
- Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a GRUPO RIV a pagar a TERPEL la suma de TRECIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES CIENTO TREINTA Y SEIS MIL PESOS M/CTE. (COP ($387.136.000), correspondiente a los intereses moratorios generados sobre las sumas contenidas en las facturas emitidas por mi representada, a la tasa de una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera, desde la fecha de vencimiento de cada una de las facturas hasta la fecha del pago efectivo, tal y como lo dispone el artículo 886 del Código de Comercio.
- Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a GRUPO RIV a pagar a TERPEL por concepto de los gastos de Convención de Ventas a la que asistió en el año 2019 la representante legal del GRUPO RIV, los cuales ascienden a la suma de DIECINUEVE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL TREINTA Y CINCO PESOS M/CTE. (COP $19.546.035).
- Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a GRUPO RIV a pagar a TERPEL la suma de QUINCE MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA MIL PESOS M/CTE. (COP $15.240.000), correspondiente a los intereses moratorios generados sobre el valor de la factura por los gastos de la convención de venta a la tasa de una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera, desde la fecha de vencimiento de la referida factura hasta la fecha del pago efectivo, tal y como lo dispone el artículo 886 del Código de Comercio.
- Así mismo, teniendo en cuenta la cláusula 10.1. literal a)(15)^ del Contrato que regula lo referente a las Multas, al haber incumplido el Contrato, se condene a GRUPO RIV a pagar a TERPEL la suma de QUINIENTOS DIECISIETE MIL DOSCIENTOS VEINTIOCHO PESOS M/CTE. (COP $517.238).
- Por último, teniendo en cuenta la cláusula 10.1. literal b)(16)^ del Contrato que regula lo referente a las Multas, al haber incumplido el Contrato, se condene a GRUPO RIV a pagar a TERPEL la suma de DOS MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL CIENTO NOVENTA Y UN PESOS M/CTE. (COP $2.586.191).
- Que se condene en costas al GRUPO RIV”. 2. Fundamentos fácticos
2.1. La demanda arbitral reformada
Los hechos que soportan las pretensiones de Grupo Empresarial RIV S.A.S están relacionados a folios 2 a 17 de la demanda arbitral subsanada, que se pueden sintetizar de la siguiente manera:
i. El día 1º de abril de 2011, las partes celebraron un contrato de naturaleza comercial que denominaron como de concesión y distribución de combustibles y otros productos.
ii. El objeto del contrato se incluyó en el capítulo II, precisando que el parágrafo segundo que se trascribe fue adicionado por el otrosí acordado el 23 de mayo de 2013, en los siguientes términos:
“2.1. Objeto. El objeto de este contrato es: (i) El suministro del volumen requerido de Combustibles; (ii) la distribución mediante el sistema de reventa en calidad de distribuidor minorista, a través de las EDS [estaciones de servicio, en adelante EDS] en nombre y por cuenta del concesionario, de los Productos suministrados por Terpel; (iii) la operación de las EDS; (iv) el otorgamiento a el Concesionario del derecho a utilizar las Marcas; y (v) el otorgamiento a el Concesionario del derecho de uso, a título de comodato precario, de los equipos en Comodato.
El presente Contrato será exigible respecto del concesionario en relación con cada una de las EDS de su propiedad o que tenga bajo cualquier otro título jurídico válido. En virtud de lo anterior, las obligaciones contenidas en este contrato deberán ser cumplidas por el Concesionario para cada una de las EDS y ante su incumplimiento deberá responder a TERPEL en la forma que se indica en este Contrato. (...)
Parágrafo Primero: El presente Contrato se ejecutará mediante el sistema de factura comercial previsto en el artículo 944 del Código de Comercio.
Parágrafo Segundo: Una vez se encuentre operando cada una de las EDS, previa obtención de las licencias y autorizaciones necesarias correspondientes para utilizar el inmueble y el establecimiento de comercio para distribuir combustibles mediante estación de servicio automotriz pública, en el evento que por cualquier causa atribuible de manera exclusiva a un hecho de un tercero, imprevisible e irresistible ajeno a la diligencia, culpa y/o voluntad del concesionario, alguna de las EDS se vea obligada a cerrar de manera permanente su operación, el volumen de dicha EDS deberá ser adquirido por el concesionario a Terpel para su distribución en las EDS hasta completar el volumen total establecido en la cláusula 13. de este contrato.
los Productos para una, varias o todas las EDS en un respectivo mes, las Partes acuerdan que el Concesionario deberá pagar a Terpel un valor equivalente al Margen de Comercialización Mayorista del volumen correspondiente al promedio de compras para las EDS de los tres (3) meses anteriores al que se produzca el incumplimiento. Por lo tanto, la liquidación anticipada de daños por el incumplimiento de la adquisición de Productos en un determinado mes calendario, se causará al momento de llevarse a cabo la correspondiente verificación por parte de Terpel. En caso de que Terpel no ejerza su derecho al cobro de la liquidación anticipada de daños al Concesionario durante uno o varios meses pese a estar incumpliendo con su obligación de compra de Productos, no se entenderá como una renuncia a su derecho de hacerlo”.
viii. La cláusula 14 del contrato dispone:
“Incentivos: Terpel otorgará a el Concesionario un Incentivo por compra de un volumen de Combustibles determinado representado en un porcentaje del Margen Mayorista, de acuerdo con la resolución expedida por el Ministerio de Minas y Energía. Terpel reconocerá el Incentivo conforme su registro de facturación mensual, dentro de los diez (10) días calendario siguientes del mes subsiguiente a la venta y será entregado como nota crédito a nombre del Concesionario (...)”.
ix. Lo previsto en el anexo 5 en cualquiera de sus versiones y lo pactado en la cláusula 13.1., en punto de la interpretación de duración de EL CONTRATO genera duda en el sentido de si se pactó por un término fijo de siete años o, por el contrario, su duración se previó igual al tiempo en que el Concesionario adquiera de Terpel para su comercialización en las EDS la cantidad de CIENTO ONCE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO (111.685.845) galones de combustible.
x. Asegura el accionante que el comportamiento de las partes durante la ejecución de EL CONTRATO indica como fuente de interpretación auténtica que es, cual fue la verdadera intención de ellas en torno a su duración.
xi. Ejecutado el contrato por el término de nueve años, esto es, desde abril de 2011 y hasta marzo de 2020, fecha a partir de la cual Grupo Empresarial RIV S.A.S dio por terminado el contrato, Organización Terpel S.A. pagó a EL CONCESIONARIO la totalidad de incentivos prevista en la cláusula 14 del contrato, de conformidad con la cantidad de galones vendidos en cada una de las EDS, sin tener en cuenta en absoluto el volumen mínimo mensual a que aluden los anexos No. 5.
xii. Durante los nueves años en que se ejecutó el contrato, Organización Terpel S.A. envió diversos correos electrónicos a EL CONCESIONARIO, con los presupuestos anuales por ella establecidos para venta de combustibles en las EDS; presupuestos estos que evidencian la no consideración de los volúmenes mínimos establecidos en el anexo 5.
xiii. Trascurridos más de siete años de ejecución del contrato: El 21 de junio de 2018 el señor JOSE JAVIER CLAVIJO CUBIDES, funcionario de Organización Terpel S.A., remitió a EL CONCESIONARIO un cuadro que consolidó las ventas realizadas a mayo de 2018, los volúmenes vendidos y por vender y los años restantes para finalizar el contrato.
xiv. El 18 de julio de 2020, el mismo funcionario de Organización Terpel S.A. señor JOSE JAVIER CLAVIJO CUBIDES, remitió otro cuadro que consolidó las ventas realizadas a junio de 2020, los volúmenes ejecutados y por ejecutar y los años restantes de ejecución del contrato.
xv. El 18 de julio de 2020, el mismo funcionario de Organización Terpel S.A. señor JOSE JAVIER CLAVIJO CUBIDES, remitió otro cuadro que consolidó las ventas realizadas a junio de 2020, los volúmenes ejecutados y por ejecutar y los años restantes de ejecución del contrato.
xvi. El 6 de julio del 2020 y el 3 de noviembre del 2020, el funcionario de Organización Terpel S.A. señor JOSE JAVIER CLAVIJO CUBIDES visitó dos de las EDS, levantando actas en las que diligenció los presupuestos de ventas para cada mensualidad, como consta en las actas que se acompañan como prueba.
xvii. El 18 de agosto de 2020 Organización Terpel S.A. envió comunicación a EL CONCESIONARIO requiriendo el pago de unas facturas expedidas el mes de marzo de 2020; comunicación que respondió EL CONCESIONARIO el 27 de agosto de 2020, requiriéndole un estado de cartera, requerimiento que hasta la fecha no ha sido respondido.
xviii. El 5 de noviembre de 2020 Organización Terpel S.A. requirió a EL CONCESIONARIO por el supuesto incumplimiento de EL CONTRATO.
xix. El 11 de noviembre de 2020, EL CONCESIONARIO en comunicación a Organización Terpel S.A. indicó lo siguiente:
“De conformidad con el asunto en referencia, les manifestamos que hemos terminado el CONTRATO DE CONCESIÓN Y DISTRIBUCIÓN celebrado entre ORGANIZACIÓN TERPEL S. A y GRUPO EMPRESARIAL RIV SAS, el día primero de abril de 2011.
La terminación del contrato la hemos tomado en forma unilateral y con justa causa, habida consideración del grave incumplimiento contractual de la ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., al diligenciar y ejecutar las garantías que otorgamos, al punto de embargar bienes de propiedad de GRUPO EMPRESARIAL RIV SAS, sin causa legal.
La terminación del CONTRATO DE CONCESIÓN Y DISTRIBUCIÓN se dio desde el 16 de marzo de 2020, fecha a partir de la cual no efectuamos ninguna otra compra de combustibles a la ORGANIZACIÓN TERPEL S.A.
xx. El 8 de enero de 2021 el señor JORGE ANDRÉS RÍO GÓMEZ, Representante Legal Judicial de Organización Terpel S.A., en respuesta a la comunicación del concesionario, luego de hacer protesta del cumplimiento del contrato por parte de su representada, y de verse obligada a iniciar las acciones judiciales que adelante se referirán, indicó:
(...) En primera medida, nos permitimos recordar que las causales de terminación establecidas en el contrato de la referencia (el del 1 de abril de 2011) se encuentran estrictamente previstas en la cláusula 11.1. del mismo, de la siguiente forma:
Capítulo XI - Causales de Terminación
11.1. Terminación. Este contrato se terminará cuando ocurran algunos de los siguientes eventos:
a) Al vencimiento del término pactado, salvo que, por escrito, las Partes de común acuerdo lo prorroguen.
b) Por mutuo Acuerdo de las Partes. (...)
En virtud de lo anterior, el Grupo Empresarial RIV debe o debía respetar el plazo de duración previsto en el Contrato, el cual consiste en:
Cláusula 13.1. Duración. El presente Contrato tendrá una duración igual al tiempo en el que el Concesionario adquiera de Terpel para su comercialización en las EDS de CIENTO ONCE
xxvi. Aun así, a pesar de la interpretación auténtica en torno a la duración del contrato, del pago del incentivo, que de suyo suponen el cumplimiento del concesionario, Organización Terpel S.A. en un típico abuso del derecho:
xxvii. Diligenció el 12 de septiembre de 2017, por valor de OCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS VEINTINUEVE PESOS ($8.656.345.429) M/CTE, el pagaré otorgado en garantía, a título de liquidación anticipada de daños derivada del supuesto incumplimiento del contrato de concesión y distribución por parte del concesionario.
xxviii. No obstante el cumplimiento del concesionario, pues no había dejado para ese 12 de septiembre de 2017 de adquirir los productos y se encontraba al día en el pago de los adquiridos, Organización Terpel S.A. diligenció el pagaré tomando en cuenta para establecer su cuantía como margen bruto de comercialización mayorista, lo atinente con las compras de la EDS Nazareth que nunca operó, ni la de la EDS Santa Fe, que solo entró a operar en febrero de 2013, contrariamente a lo establecido en la cláusula 10.2 de EL CONTRATO que indica que ha de ser por el valor resultante de promediar el margen bruto de comercialización mayorista de los últimos tres meses al que se produzca el incumplimiento. Además, para determinar la cuantía del pagaré Organización Terpel S.A. adicionó la actualización monetaria, actuación que trasgrede la ley.
xxix. Instauró el 13 de septiembre de 2017, ante el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de Bogotá, proceso ejecutivo mixto contra EL CONCESIONARIO acumulando su demanda con el proceso ejecutivo No. 2014-406-29 adelantado por PETROBRAS COLOMBIA COMBUSTIBLES S.A., contra GRUPO EMPRESARIAL RIV SAS, ejerciendo para el efecto medidas de cautelar.
xxx. Fruto de la medida de cautelar, está programado el remate de los bienes embargados para el próximo 21 de enero de 2022, sobre la base de la liquidación del supuesto crédito que se demandó, que arrojó la cantidad de $16.103.490.677.32 con corte a 25 de enero de 2021.
Organización Terpel S.A. al contestar la demanda manifestó atenerse a la literalidad del contrato, negó la gran mayoría de los hechos y frente a los restantes manifestó que se estaría a lo probado.
2.2. La demanda de reconvención reformada
Los hechos que soportan las pretensiones de Organización Terpel S.A. están relacionados a folios 3 a 9 de la demanda de reconvención reformada, que se resumen así:
i. El día 1º de abril de 2011 Organización Terpel S.A. y Grupo Empresarial RIV S.A.S. celebraron Contrato de Concesión y Distribución sobre cuatro (4) estaciones de servicio, a saber: (i) Estación de Servicio Bogotá Norte, (ii) Estación de Servicio El Edén, (iii) Estación de Servicio Santa Fe, y (iv) Estación de Servicio Nazareth.
ii. De acuerdo con las Cláusulas 5.1 y 5.8 del Contrato de Concesión Grupo Empresarial RIV S.A.S. se obligó a adquirir cada mes calendario, al menos un volumen mínimo de combustibles suministrados por Organización Terpel S.A., los cuales serían posteriormente comercializados por el Concesionario en nombre propio y por su cuenta y riesgo, a través de las cuatro (4) Estaciones de Servicio previamente nombradas.
iii. Los volúmenes mínimos de combustible pactados por las partes en el contrato de concesión fueron determinados en el Anexo 5 de dicho contrato, el cual fue modificado mediante Otrosí del 23 de mayo de 2013.
iv. De acuerdo con el numeral 5.3 del Capítulo V del Contrato de Concesión y Distribución, el Grupo Empresarial RIV S.A.S. se obligó a pagar el precio de los combustibles que adquiriera al momento de la entrega de los
Productos, de acuerdo con lo dispuesto en el presente Contrato.”
v. Por su parte en la numeral 5.4. del Capítulo V del Contrato en mención se consagró que “La mora se constituirá al vencimiento del plazo del respectivo pago, sin necesidad de reconvención, a la cual renuncia expresamente el Concesionario con la suscripción del presente Contrato (...).”
vi. De acuerdo con el numeral 13.1 del Capítulo XIII, se pactó que la duración del Contrato sería igual “al tiempo en el que el Concesionario adquiera de Terpel para su comercialización en las EDS de CIENTO ONCE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y CINO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO (111.685.845) galones de combustible.”
vii. Teniendo en cuenta que la EDS Nazareth nunca entró en operación, el volumen requerido de combustible para esa estación deberá descontarse del volumen total acordado. De esa manera el Concesionario debía adquirir un total de noventa y nueve millones ochenta y cinco mil ochocientos cuarenta y cinco galones de combustible (99.085.845).
viii. En el mes de abril de 2018, momento en que el Grupo Empresarial RIV S.A.S. debió haber adquirido el volumen a que estaba obligado, las partes decidieron continuar con la ejecución del Contrato, con el fin de que el Concesionario comprara el volumen total que faltaba, y con ello, dar por terminado el Contrato en virtud de lo pactado en el numeral 13.1.
ix. El 17 de abril de 2018 se reunieron, nuevamente, el representante legal del Grupo Empresarial RIV S.A.S., el señor Iván Villareal acompañado de su abogado Ricardo Iregui, y funcionarios de Organización Terpel S.A., los señores Juan Manuel Botero, Andrea Garzón y Javier Clavijo, a fin de llegar a un acuerdo sobre el incumplimiento del contrato.
x. Sin embargo, dicha reunión fue suspendida para el 2 de mayo de 2018 a fin de atender la propuesta que presentaría el señor Iván Villareal en representación del Grupo Empresarial RIV S.A.S., la cual para dicho momento no se presentó.
xi. El 11 de mayo de 2018 Organización Terpel S.A. remitió comunicación escrita dirigida al Grupo Empresarial RIV S.A.S. en la cual se le requería formalizar la propuesta de pago por los múltiples incumplimientos del Contrato de Concesión y Distribución, dado a que el día de la reunión, 2 de mayo de 2018, el Concesionario no se hizo presente.
xii. En el mes de marzo de 2020 el Grupo Empresarial RIV S.A.S. dejó de pagar el combustible que compró, incurriendo en una deuda con Organización Terpel S.A. que en espacio de un mes llegó a ser de quinientos cincuenta y tres millones ciento ochenta y cinco mil cuatrocientos sesenta y nueve pesos m/cte. (COP $553.185.469).
xiii. Es por lo anterior que Organización Terpel S.A. suspendió el suministro de combustible al Grupo Empresarial RIV S.A.S. con fundamento en lo previsto en el artículo 1609 del Código Civil según el cual “ninguna de las partes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en forma y tiempo debido”, es decir, que en ante el incumplimiento del Grupo Empresarial RIV S.A.S. en el pago del combustible adquirido en el mes de marzo de 2020, Organización Terpel S.A. de manera legítima se abstuvo de suministrar mayores cantidades de combustible, a fin de evitar que la cartera en mora se incrementara.
xxiv. Por todo lo expuesto, es claro que el Grupo Empresarial RIV S.A.S. incurrió en varios incumplimientos del Contrato de Concesión y Distribución, por cuanto: (i) terminó el contrato de manera anticipada sin justificación alguna, alegando razones que no son ciertas y por lo tanto dejó de adquirir el volumen total de combustible a que estaba obligada; (ii) no pagó en el término acordado el precio de los combustibles pedidos a marzo de 2020, y que le fueron suministrados, según consta en las facturas del mes de marzo y abril de 2021, que aún continúan pendientes de pago; y (iii) abanderó sus EDS con otro distribuidor mayorista, a quien comenzó a comprarle combustible, cuando el Contrato con Organización Terpel S.A. seguía vigente, en clara contravención de la ley y sus obligaciones contractuales.
xxv. Debido al incumplimiento en que incurrió el Grupo Empresarial RIV S.A.S., con base en lo establecido en el numeral 10.1 literales a) y b), ésta debe a título de Multa, 1% del promedio de las tres (3) últimas facturas emitidas por Organización Terpel S.A. para cada una de las estaciones de servicio por el incumplimiento del Concesionario de las obligaciones a su cargo y del 5% por la distribución de combustibles adquiridos a un tercero.
Grupo Empresarial RIV S.A.S. al contestar la reforma a la demanda de reconvención negó la gran mayoría de los hechos y frente a los restantes manifestó que se estaría a lo probado.
3. Contestación de las demandas y excepciones interpuestas
3.1. Contestación a la demanda arbitral
El 22 de abril de 2022 Organización Terpel S.A. contestó oportunamente la demanda, se refirió a todos y cada uno de los hechos, se opuso a todas las pretensiones, objetó el juramento estimatorio y propuso las siguientes excepciones(17):
- El GRUPO RIV dio por terminado el Contrato de manera unilateral y anticipada, sin justa causa para ello, y en consecuencia, dejó de adquirir el volumen requerido de combustible pactado en el Contrato.
- TERPEL no incumplió el Contrato. TERPEL estaba legitimada para ejecutar el Pagaré otorgado por el GRUPO RIV, frente a lo cual existe una sentencia judicial en firme que ordenó seguir adelante con la ejecución, y que es base para perseguir los bienes que conforman la garantía real y personal del GRUPO RIV a favor de TERPEL.
- Incumplimiento por parte del GRUPO RIV de las obligaciones contractuales establecidas en el Contrato de Concesión y Distribución del 1 de abril de 2011
3.1. Incumplimiento por falta de compra del volumen requerido de combustibles.
3.2. Incumplimiento por falta de pago de los productos
3.3 Incumplimiento por distribuir combustibles de otro distribuidor mayorista en vigencia del Contrato.
3.2. Contestación a la demanda de reconvención reformada
El 1º de agosto de 2022 Grupo Empresarial RIV S.A.S. contestó oportunamente la demanda de reconvención reformada, se refirió a todos y cada uno de los hechos, se opuso a todas las pretensiones y propuso las siguientes excepciones(18):
1. IMPROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN
2. TERPEL VIOLÓ EL PRINCIPIO DE LA CONFIANZA LEGÍTIMA
3. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM
4. EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS
5. GENÉRICA
4. Réplica a las excepciones
El 12 de agosto de 2022 Organización Terpel S.A. se pronunció en tiempo sobre las excepciones interpuestas contra le demanda de reconvención reformada y solicitó pruebas adicionales; igualmente se opuso a la objeción formulada al juramento estimatorio.
La sociedad Grupo Empresarial RIV S.A.S. no se pronunció respecto de las excepciones formuladas contra la demanda ni sobre la objeción al juramento estimatorio contenido en aquella.
5. Primera Audiencia de Trámite
La primera audiencia de trámite se celebró el 14 de septiembre de 2022, conforme con lo previsto en el artículo 30 de la ley 1563 de 2012. En ella el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho las cuestiones sometidas a su conocimiento por las Partes, fijó el término de duración del proceso, resolvió sobre las pruebas solicitadas por las partes y fijó el calendario para practicarlas.
III. LAS PRUEBAS DECRETADAS Y SU PRÁCTICA
1. Pruebas solicitadas por Grupo Empresarial RIV S.A.S.
1.1. Interrogatorio de parte: Por ser procedente, según lo dispone el artículo 198 del CGP, se decretó el interrogatorio del representante legal de Organización Terpel S.A.
1.2. Declaraciones de terceros: Se ordenó que rindieran declaración las siguientes personas, de conformidad con lo solicitado en la demanda:
1.2.1. Carolina González Valderrama, “funcionaria de la ORGANIZACIÓN TERPEL SA., (...), quien rendirá testimonio con relación al hecho 14.1. de la demanda y sobre la ejecución del contrato”, así como sobre los “presupuestos anuales de ventas de combustibles en las EDS”.
1.2.2. - José Javier Clavijo Cubides, “funcionario de la ORGANIZACIÓN TERPEL SA., (...), que depondrá con relación a los hechos 14.2., 14.3., 14.4.1., 14.4.2., y 14.4.3. de esta demanda y sobre la ejecución del contrato”.
1.2.3. - Juan Ricardo Fernández R., “(...) cuyo testimonio versará sobre la ejecución del contrato de concesión y distribución de combustibles y otros productos, celebrado entre TERPEL y EL CONCESIONARIO”.
1.3. Documentales : Se ordenó tener como pruebas, con el valor que la ley les asigna, los documentos aportados en forma digital, que se relacionaron en la demanda arbitral subsanada(19)^ y en la contestación a la demanda de reconvención reformada(20).
