¡Descarga Responsabilidad Precontractual en Jurisprudencia del Consejo de Estado: Casos y Art. 90 Co y más Monografías, Ensayos en PDF de Ley de Responsabilidad Civil solo en Docsity!
El daño y la liquidación
de perjuicios
en la responsabilidad
precontractual
y contractual del Estado
maRía J uliana santaella cubeRos^1
RESUMEN
En el mundo de la actividad precontractual y contractual del Estado se pueden presentar una serie de eventos generadores de daños a los particulares que pretenden celebrar o celebran contratos con la Administración. Estos daños deben ser reparados, razón por la cual la jurisprudencia del Consejo de Estado, jugando un papel estelar en la evolución de esta disciplina, ha desarrollado una serie de criterios para definir qué, cómo y cuánto se repara; papel que se busca estudiar en este escrito abordando los grandes daños que se presentan o que hasta el momento se han identificado por parte de la jurisprudencia.
Palabras clave: Responsabilidad, Contratación estatal, Jurisprudencia admi- nistrativa, Daño precontractual, Daño contractual, Tasación, Liquidación de perjuicios.
1 Especialista en Derecho Administrativo y en Responsabilidad Civil y Daño Resarcible de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia. Profesora del Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia. Correo-e: maria.santaella@uexternado.edu.co. Fecha de recepción: 20 de agosto de 2017. Fecha de modificación: 15 de septiembre de 2017. Fecha de aceptación: 30 de octubre de
- Para citar el artículo: sAntAellA C uberos , mAríA J uliAnA. “El daño y la liquidación de los perjuicios en la responsabilidad precontractual y contractual del Estado”, Revista digital de Derecho Administrativo , Universidad Externado de Colombia, n.º 19, 2018, pp. 291-315. doi: https://doi.org/10.18601/21452946.n19.
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Liquidation of Damages in Pre-contractual and
Contractual Liability of the State
ABSTRACT
In the course of the State’s precontractual and contractual activities a series of events can cause damage to individuals contracting or aspiring to pass a contract with the Administration. Since these damages must be repaired, the jurisprudence of the Colombian State Council has developed a series of criteria for available remedies to proceed. This paper studies the role of the Colombian administrative judge in the definition of these criteria by approaching the most common damages and remedies in both precontractual and contractual stages.
Keywords: Responsibility, Public Contract, Jurisprudence, Precontractual Da- mages, Contractual Damages, Appraisal of Damages, Liquidation of Damages.
INTRODUCCIóN
El fundamento constitucional en nuestro ordenamiento jurídico del deber de reparar, en cabeza del Estado, el daño causado por la acción u omisión de sus agentes tradicionalmente ha sido desarrollado, estudiado y entendido en materia de responsabilidad extracontractual de la Administración 2 , no siendo ello así en los eventos de responsabilidad contractual del Estado, toda vez que poco o nada indaga la jurisprudencia en relación con el fundamento constitucional de la responsabilidad en dichos casos^3. Pues bien, el artículo 90 constitucional^4
2 De esta afirmación dan cuenta un sinnúmero de fallos de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en materia de reparación directa, en los cuales se da un amplio tratamiento al fundamento convencional y constitucional de la responsabilidad del Estado, como: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, expediente 18.274, sentencia del 18 de febrero de 2010; expediente 29.810, sentencia del 26 de febrero de 2014; expediente 26.011, sentencia del 6 de junio de 2013; expediente 30.600, sentencia del 20 de octubre de 2014; expediente 22.269, sentencia del 24 de marzo de 2011; expe- diente 20.747, sentencia del 30 de marzo de 2011; expediente 18.986, sentencia del 25 de julio de 2011; expediente 31.084, sentencia del 13 de junio de 2013; expediente 30.536, sentencia del 8 de noviembre de 2016; entre muchas otras. 3 Pues bien, en materia de controversias contractuales, se encuentran: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, expediente 21.588, sentencia del 7 de marzo de 2002; expediente 13.412, sentencia del 9 de octubre de 2003; expediente 15.157, sentencia del 4 de febrero de 1999; expediente 15.940, sentencia del 24 de enero de 2011; expediente 17.663 del 7 de febrero de 2011; expediente 51.018, sentencia del 5 de octubre de 2016; entre muchos otros. 4 Constitución Política, artículo 90: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”.
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Se trata, sin lugar a dudas, de un principio de orden convencional 10 , cons- titucional 11 y legal 12. Tanta importancia ha tenido la figura de la reparación integral, que incluso un sector de la doctrina afirma, al definir la responsa- bilidad, que su concepto y su alcance se encuentran ligados a la reparación del daño 13 ; y hay quienes postulan esta figura como elemento sustancial de la responsabilidad de los Estados en el ámbito internacional 14. A su vez, se en- cuentran quienes propenden por un entendimiento de la reparación integral dirigido a todos los procesos de responsabilidad civil 15. Pese a lo anterior, es una realidad en nuestro ordenamiento nacional que, definitivamente en materia contractual, la indemnización de los perjuicios ocasionados sigue siendo la principal forma de reparación a las víctimas de la responsabilidad civil contractual del Estado, que en su mayoría de veces re- sultan siendo los contratistas de la Administración. Tal afirmación se hace no por el hecho de estar así consagrado en una norma, ni mucho menos, como en otros ordenamientos jurídicos 16 , sino porque así resulta de la dinámica social que reclama un mayor enfoque al contenido económico de la reparación en estos casos. Por lo anterior, se hace relevante analizar de qué manera la jurisprudencia ha decidido indemnizar en los casos en los cuales ha declarado dicha respon- sabilidad. Para ello es necesario identificar, en primer lugar, los daños que pueden ocasionarse en el marco de la actividad precontractual y contractual del Estado, pues como lo reclama un importante sector de la doctrina, este, el daño, es el elemento fundamente de la responsabilidad 17.
10 brewer -CAríAs y sAntofimio gAmboA, Control de convencionalidad y responsabilidad del Estado , Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2013, p. 239. 11 Ibídem , p. 239. El cual se desprende de la cláusula del Estado Social de Derecho. 12 Ley 446 de 1998, artículo 16: “Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administra- ción de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”. 13 williAm bArrerA muñoZ, “¿Responsabilidad derivada exclusivamente del incumplimien- to?”, en A lberto montAñA P lAtA y J orge iván rinCón C órdobA (editores académicos), Contratos públicos: Problemas, perspectivas y prospectivas. xviii Jornadas de Derecho Administrativo , Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2017, pp. 873-910. 14 JAime orlAndo sAntofimio gAmboA, El concepto de convencionalidad. Vicisitudes para su construcción sustancial en el sistema interamericano de Derechos Humanos. Ideas fuerza rectoras , Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2017, p. 566. 15 Sobre el tema puede verse: J uAn CArlos henAo, “Las formas de reparación en la responsa- bilidad del Estado: hacia una unificación sustancial en todas las acciones contra el Estado”, Revista de Derecho Privado n.° 28, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2015, pp. 277-366. 16 En este sentido puede consultarse, geneviéve viney, Tratado de Derecho Civil. Introducción a la responsabilidad , Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 246. 17 J uAn CArlos henAo, El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés , Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 35.
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En este punto, es importante destacar que la identificación de los daños debe hacerse sin perder de vista su concepto como lesión a un interés jurídicamente tutelado^18 , lo cual excluye necesariamente cualquier consideración a la conduc- ta que pueda llegar a generar tal lesión, aspecto clave para la lectura de este análisis, toda vez que mediante el estudio de la jurisprudencia sobre el tema se busca identificar cuál es el derecho vulnerado en cada evento; dejando a un lado las figuras, comportamientos u omisiones que dieron lugar a la lesión, pues consideramos que el estudio de las mismas corresponde hacerlo en sede del juicio de responsabilidad propiamente dicho, concretamente en la imputación. Acto seguido, se estudiarán las decisiones más relevantes en el punto de la liquidación de los perjuicios para cada uno de los daños que se logren iden- tificar en el ámbito descrito, siendo esta la base para la identificación de las fórmulas que en este documento se proponen como reglas jurisprudenciales de liquidación de perjuicios en materia contractual y precontractual, haciendo énfasis especial en los conceptos básicos, que son, en últimas, las verdaderas bases de esta materia, en la medida en que sin esta claridad resultaría infruc- tuoso este estudio. Así las cosas, es pertinente reiterar que es presupuesto para los eventos acá descritos que se hubiese declarado la responsabilidad civil del Estado en cada uno de estos casos, razón por la cual prescindiremos de entrar a analizar títulos de imputación de responsabilidad o eventos en los cuales se establecen reglas para llevar a cabo el juicio de responsabilidad; todo lo anterior, debido a que, se reitera, se trata de un estudio delimitado a la tasación de los daños y la liquidación de los perjuicios, de donde se colige, es necesaria la previa declaratoria de responsabilidad.
- EVENTOS RECONOCIDOS POR LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO COMO POSIBLES GENERADORES DE UN DAñO RESARCIBLE EN MATERIA PRECONTRACTUAL
La etapa precontractual de la contratación estatal, como lo expone el profesor González, se corresponde con un verdadero proceso administrativo 19 , proce- sos que tiene como guía necesaria los principios de libertad de concurrencia, igualdad, publicidad, transparencia, buena fe y buena administración, entre otros 20. Pues siendo ello así, existen derechos de los oferentes o proponentes
18 Ibídem. 19 edgAr gonZáleZ lóPeZ, “Los derechos y los deberes de los oferentes en el proceso de se- lección”, en A lberto montAñA P lAtA y J orge iván rinCón C órdobA (ed.), Contratos públicos: Problemas, perspectivas y prospectivas. xviii Jornadas de Derecho Administrativo , Bogotá: Universidad Externado de Colombia, Colombia, 2017, pp. 241 a 283. 20 Ibídem.
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VA: corresponde al valor actualizado.
VH: corresponde al valor histórico.
IPC Final: corresponde al último índice de precios al consumidor conocido al mo- mento de proferir la sentencia.
IPC Inicial: corresponde al índice de precios al consumidor del mes en el cual se ge- neró el gasto en el caso concreto.
Así, para la jurisprudencia, en los eventos en los cuales el daño corresponda al acá analizado, el rubro a indemnizar son los gastos en los cuales incurrió el oferente para la estructuración de su propuesta, montos que deberán ser actualizados de conformidad con la fórmula explicada.
1.2. lesión Al dereCho del ProPonente A que su ofertA seA vAlorAdA
Es presupuesto de los procesos de selección objetiva de los contratistas que se garanticen las condiciones de igualdad y libertad económica en el marco de los mismos, presupuesto que implica una doble naturaleza, en la medida en que se erige como deber de la Administración “evaluar, calificar y ponderar” 23 las propuestas presentadas, de conformidad con el pliego de condiciones; y cons- tituye, a su vez, un derecho para el oferente que su propuesta sea analizada en los mismos términos. De esta manera, en el expediente 21.324 del 12 de junio de 2014, el Consejo de Estado, al resolver las pretensiones de un oferente cuya propuesta fue rechazada debido a la ausencia de una formalidad, consideró que dicho rechazo “limitó de manera grave la participación del proponente” 24 , dado que se vulneró el derecho del oferente a que su propuesta fuera evaluada y calificada, de acuerdo con los criterios propios de dicho proceso de selección, y por supuesto, de conformidad con el pliego de condiciones. Para el efecto, el Consejo de Estado, en el caso mencionado, resolvió liquidar el daño irrogado al contratista, consistente en la no valoración de su propuesta; con base en la equidad, y apoyado en el arbitrio iudicis, determinó, siguiendo el parámetro dado por el a quo, que debía reconocerse como indemnización del daño ocasionado, un porcentaje del valor de la propuesta presentada, el cual estimó en el 10% 25 , confirmando el monto de la condena en primera instancia,
23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 27 de abril de 2011, expediente 18.293. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 12 de junio de 2014, expediente 21.324. 25 Posición reiterada en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 15 de junio de 2000, expediente 10.963.
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no sin antes actualizarlo de conformidad con la fórmula ya estudiada en el punto inmediatamente anterior.
1.3. vulnerACión Al dereCho A ser AdJudiCAtArio
La Sección Tercera del Consejo de Estado, al resolver demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en el marco del expediente 20.916 [26]^ , encontró demostrado que, debido a la interpretación errónea de una disposición que contenía una sanción, esta fue impuesta de manera equivocada a uno de los oferentes en el proceso de selección objetiva, razón por cual, al anular dicha decisión, la parte demandante se situaba como la mejor propuesta. Así, deter- minado el daño en el caso concreto, esto es, la lesión al derecho a ser adjudica- tario por ser la mejor propuesta, la Corporación procedió a liquidar el perjuicio causado, el cual consideró que consistía en la utilidad 27 que habría obtenido de haberse celebrado el contrato, de acuerdo con la propuesta presentada. La suma establecida como perjuicio por el Consejo de Estado, esto es, la utilidad esperada 28 , debe actualizarse de acuerdo con la fórmula aceptada por el Consejo de Estado para tal fin, que se reitera:
VA = VH x IPC Final IPC Inicial
En donde,
VA: corresponde al valor actualizado.
VH: corresponde al valor histórico.
IPC Final: corresponde al último índice de precios al consumidor conocido al mo- mento de proferir la sentencia.
IPC Inicial: corresponde al índice de precios al consumidor del mes en el cual se ge- neró el gasto en el caso concreto.
26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 15 de noviembre de 2011, expediente 20.916. 27 Sobre el tema puede verse: A idA PAtriCiA hernándeZ silvA, “La lesión al derecho a ser adjudicatario del contrato estatal. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Adminis- trativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de noviembre de 2002, expediente n.° 13.792”, en A ndrés fernAndo osPinA gArZón (ed.), Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa colombiana , Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2013, pp. 183-199. 28 Esta posición fue acogida también en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Adminis- trativo, Sección Tercera, sentencia del 12 de abril de 1999, expediente 11.344; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 7 de septiembre de 2015, expediente 45.047.
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contrato, o los gastos de celebración del contrato y pérdida de otras oportu- nidades 32.
- EVENTOS RECONOCIDOS POR LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO COMO POSIBLES GENERADORES DE UN DAñO RESARCIBLE, EN MATERIA CONTRACTUAL
En el marco de la ejecución de un contrato estatal pueden presentarse una serie de eventos generadores de responsabilidad civil del Estado, pues es allí en donde las partes interactúan y se relacionan con mayor intensidad, orien- tados siempre bajo presupuestos de equilibrio, transparencia e igualdad entre las partes en el contrato estatal 33. Así, existe en la jurisprudencia un minucioso trabajo de identificación de eventos generadores de daños que se ocasionan en el ejercicio de la facultad contractual de la Administración, los cuales se analizarán en este capítulo, bajo la óptica de dos grandes daños a saber, la privación del derecho a ejecutar el contrato y la lesión al derecho a ejecutar el contrato en las condiciones pactadas, intentando así dar al lector un esquema general, pero concreto de el tema acá analizado. Dicho lo anterior, es importante resaltar que en Colombia se analiza la tasación de los daños y la indemnización de los perjuicios desde la conducta de la Administración que generó el daño, por ejemplo, a partir de la teoría de la imprevisión y todo lo que ella conlleva, por lo cual se reitera lo manifes- tado en la parte introductoria de este escrito, en el sentido en que lo que se propone es un estudio desde el daño o derecho lesionado, con independencia de la conducta de la Administración que pudo dar lugar a ella, como se pasa a exponer a continuación.
2.1. P rivACión del dereCho A eJeCutAr el ContrAto
Esta categoría incluye una serie de eventos en los cuales el resultado es la le- sión al derecho a ejecutar el contrato que radica en cabeza del contratista, de allí que las conductas desplegadas por la Administración que puedan generar este daño resultan variadas, verbi gracia , la no entrega del anticipo 34 , no realizar
32 JAime mendietA, “La culpa in contraendo. Historia, evolución y estado actual de la cuestión”, Revista e-Mercatoria , Bogotá: Universidad Externado de Colombia, vol. 10, n.° 2, 2011, p.
33 JAime orlAndo sAntofimio gAmboA, Compendio de Derecho Administrativo. Parte General y Especial , Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2017 (en imprenta). Trabajo suministrado por el autor. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 2004, expediente 10.779.
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los trámites administrativos que le correspondan 35 , o no realizar prestaciones iniciales que requiera el contratista para la ejecución del objeto contratado 36 , entre otras. Sobre el particular, la Sección Tercera del Consejo de Estado se pronunció en un evento de no entrega del anticipo, y definió expresamente este daño como el evento en el que:
un sujeto celebra un contrato, adquiere el derecho a ejecutarlo en las condiciones pactadas y a obtener la remuneración correspondiente. Y si la entidad incumple las prestaciones a su cargo, de las cuales además pende la ejecución del contrato, está privando al contratista –en forma injusta– del desarrollo de la prestación debida, lo que indiscutiblemente lesiona su derecho de crédito 37.
Daño que, según la Sección Tercera, debe repararse mediante el reconocimien- to de los costos razonables –diligentes– en los que incurrió para comenzar la ejecución del contrato, partiendo de la buena fe 38 , que como bien ha precisado la jurisprudencia reciente de esta Corporación debe ser objetiva 39. Aclaró la jurisprudencia que en este evento:
La obligación que surge a cargo de la entidad incumplida no consiste en el pago del valor del contrato, pues ello comportaría un pago de lo no debido, toda vez que el contrato no se ha ejecutado y dicha suma está definida en función de unos elementos que no estarían configurados por la parálisis del contrato 40.
Asimismo, se reiteró la fórmula de actualización de capital, ya expuesta en este escrito, en relación con los gastos diligentes que se generaron para el
35 Como por ejemplo la obtención de licencias para la ejecución del contrato, en este sen- tido ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 16 de mayo de 2016, expediente 38.860. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de agosto de 2011, expediente 18.080. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de septiembre de 2006, expediente 15.307. 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de septiembre de 2006, expediente 15.307. 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 18 de julio de 2012, expediente 22.221; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 8 de agosto de 2012, expediente 23.044; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 26 de noviembre de 2015, expediente 54.563; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 1º de marzo de 2016, expediente 47.145, entre otras. 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de septiembre de 2006, expediente 15.307.
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que, como lo sostiene el profesor Santofimio 43 , incluye la teoría de la imprevi- sión 44 , ius variandi y el hecho del príncipe 45 , o bien también puede derivarse de las demoras en la ejecución del objeto del contrato 46 , entre muchos otros. En últimas, el daño que generan es el que estudiamos acá, pues no puede perderse de vista que lo que se propone en este escrito es estudiar cuál es el derecho lesionado con la conducta de la Administración, de donde se colige que, con independencia del actuar del Estado, lo que está en juego es la violación al derecho a ejecutar el contrato o a llevar a cabo la etapa contractual en las condi- ciones en las que se celebró el contrato entre el particular y la Administración. Así, uno de los eventos más emblemáticos que generan este tipo de lesiones al derecho del contratista es la no entrega oportuna del anticipo 47 , situación en la cual la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado 48 , en
42 A idA PAtriCiA hernándeZ silvA, “La responsabilidad contractual del Estado: ¿Una respon- sabilidad sin imputación?”, Revista de Derecho Privado, n.° 14, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2008. Disponible en línea: http://revistas.uexternado.edu.co/index.php/ derpri/article/view/554/524 [revisado el 31 de agosto de 2017]. 43 JAime orlAndo sAntofimio gAmboA, Compendio de Derecho Administrativo. Parte General y Parte Especial , Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2017 (en imprenta). Sostiene que: “el equilibrio económico del Estado está sujeto a la debida comprensión de la asunción por las partes de los llamados aleas normales u ordinarios derivados de la naturaleza y características de los objetos contratados y del ámbito de obligaciones y riesgos asumidos por las partes, y por otra, de aquellos aleas anormales excepcionales de imposible visualiza- ción o confrontación a través de los canales y mecanismos ordinarios del contrato, siendo estos últimos, causa indiscutible de tratamiento a través de las normas preservadoras del equilibrio económico del contrato, de llegar a verse afectada la ecuación equilibrante del negocio respectivo dada su ocurrencia. Estos supuestos son tratados dentro de la ‘teoría de la imprevisión’”. 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de abril de 2013, expediente 24.637. 45 JAime orlAndo sAntofimio gAmboA, Compendio de Derecho Administrativo …, op. cit., Sostiene que: “ El hecho del príncipe o fAit du PrinCe es, por antonomasia, un evento de ruptura del equilibrio económico del contrato en desmedro del contratista a causa de un hecho imputable a la administración contratante […] de tal modo que represente una pérdida significativa el contratista la ejecución de las obligaciones a su cargo, y no cualquier sa- crificio, toda vez que por medio de esta institución no se busca asegurar al cocontratante frente todo tipo de alea o contingencia que circunde las prestaciones de la relación ne- gocial, particularmente en aquellos contratos cuya ejecución tiende a prolongarse en el tiempo”. 46 En el mismo sentido, JAime orlAndo sAntofimio gAmboA, Compendio de Derecho Administra- tivo. Parte General y Parte Especial , Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2017 (en imprenta). 47 Ibídem , se lee: “En este sentido se pronunció el Consejo de Estado frente a un caso en el cual la entidad contratante incumplió con su obligación de entregar al contratista el anticipo pactado dentro del término supletivo previsto por el Código de Comercio causando con ello la ruptura del equilibrio económico del contrato”. 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 2004, expediente 10.779.
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un primer momento, se inclinó por no reconocer intereses moratorios a favor del particular que no recibió el dinero en el tiempo establecido, pues consideró que no se trata de una suma que constituya pago de la obligación, de donde dedujo que la misma no debía producir intereses, al respecto es importante traer a colación la consideración del Consejo de Estado según la cual:
[L]a Sala infiere que, por tratarse de una suma de dinero que se entrega anticipa- damente al contratista, no constituye una suma debida a título de pago, razón por cual su falta de entrega oportuna no produce los mismos efectos que el no pago oportuno de las actas parciales de obra, esto es, no determina la indemnización de perjuicios propia de la privación del pago de una suma de dinero, los intereses moratorios.
Dicho en otras palabras, como el anticipo, tal como quedó pactado en este caso, es una suma de dinero que no se transfiere al patrimonio del contratista a título de pago, su falta de entrega oportuna no conduce a la condena de los reclamados intereses moratorios.
Pese a lo dicho, la no entrega oportuna del anticipo podría causar perjuicios al contratista, caso en el cual estaría obligado a demostrarlos para que procediera la consecuente indemnización 49.
Lo anterior, con fundamento en la distinción tradicional entre anticipo y pago anticipado de las sumas de dinero que se entregan al contratista en el marco de la ejecución de un contrato estatal, visto desde la perspectiva de la titula- ridad del dinero 50. Pues bien, esta posición fue replanteada en la providencia proferida en el marco del proceso 24.812, en la cual la misma Corporación repensó la postura enunciada y consideró que en la realidad de las cosas, los intereses entendidos como los frutos del dinero se deben por el solo hecho de la mora, y como fundamento de lo anterior destacó que, en primer lugar, el contrato debe cumplirse en cuanto a sus elementos esenciales, naturales y accidenta- les, estando la cláusula del anticipo en esta última categoría. Además, señaló el Consejo de Estado, de acuerdo con la normatividad civil pertinente^51 , que el deudor se encuentra en mora con el retardo, destacando que la mora se da
49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 2004, expediente 10.779. 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 5 de julio de 2006, expediente 24.812. Posición reiterada en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de febrero de 2013, expediente 25.199. 51 Código Civil, artículo 1608: “El deudor está en mora:
- Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora.
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b. A finales de la década de los setenta, la Sala de Consulta y Servicio Civil 57 entendió que nada impedía a las entidades pactar los intereses de mora, funda- mentándose para ello, en el criterio del artículo 20 del Código de Comercio, y considerando que los contratos –incluidos los del Estado–, celebrados con una empresa mercantil, deben regirse por el Código de Comercio, por lo cual era aplicable el artículo 884 de dicha codificación. c. Casi diez años después, la misma Sala de Consulta y de Servicio Civil 58 consideró que, al no existir una autorización expresa en el régimen de con- tratación, las entidades no podían pactar intereses en los contratos adminis- trativos; por lo cual ante el incumplimiento, el contratista debía acudir a las autoridades judiciales con el fin de solicitar el reconocimiento de los perjuicios causados por la mora. d. En 1988, la Sección Tercera del Consejo de Estado optó por la aplicación del artículo 1617 del Código Civil y el artículo 884 del Código de Comercio, los cuales permitían llenar los vacíos de la legislación especial. Concretamen- te, en fallo del 13 de mayo de 1988 [59]^ , se determinaron las razones así: i) las normas que regulan los efectos de los contratos civiles se aplican a negocios mercantiles, salvo que la ley disponga otra cosa (art. 822 del Código de Comer- cio); ii) nadie se puede enriquecer sin justa causa; iii) en los contratos sujetos al derecho comercial se presume la onerosidad; iv) en los contratos bilaterales se encuentra envuelta la condición resolutoria tácita, en caso de no cumplirse lo pactado deberá indemnizar a la parte cumplida; y v) la indemnización se deriva de cualquier tipo de incumplimiento (no haberse cumplido la obligación, haberse cumplido imperfectamente o haberse retardado su cumplimiento, de acuerdo con el art. 1613 Código Civil). e. Posteriormente, la Sección Tercera del Consejo de Estado 60 , una vez en vigencia de la Ley 80 de 1993, consideró que la norma del numeral 8.º del artículo 4 de esta ley debía aplicarse también a los contratos regidos por el Decreto 222 de 1983, aplicación que justificó en razones de equidad.
57 Consejo de Estado, Concepto del 3 de junio de 1977. Consulta 1141 del 29 de marzo del mismo año, citado en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de octubre de 2003, expediente 13.412. 58 Consejo de Estado, Concepto del 10 de agosto de 1987. Consulta n.° 115, citado en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de octubre de 2003, expediente 13.412. 59 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de mayo de 1988, expediente 4303, citado en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de octubre de 2003, expediente 13.412. 60 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de octubre de 1994, expediente 8092, y en el mismo sentido Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de abril de 1999, expediente 14.855, citados en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de octubre de 2003, expediente 13.412.
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f. Nos muestra el precitado fallo la posición de la Sección Tercera que, el 17 de mayo de 2001 [61]^ , ante el silencio de las partes en relación con los intere- ses de mora, reiteró la aplicación del art. 4, numeral 8.º de la Ley 80 de 1993. Hecho este análisis, la Sección Tercera 62 consideró pertinente replantear la posición, y como argumentos del cambio jurisprudencial, los cuales se sin- tetizan en este escrito, expuso: a. La ultractividad de la ley, como efecto de su aplicación en el tiempo, y contenida en el artículo 38 de La ley 153 de 1887, establece que los contratos se rigen por las normas vigentes al momento de su celebración, salvo que se trate del modo de reclamar en juicio los derechos que de él se deriven, o las normas que señalan penas para casos de infracción de lo pactado, pues en este último evento la infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido. b. Por lo tanto, no puede aplicarse el artículo 4.º, numeral 8.º, de la Ley 80 para liquidar el interés de mora al incumplir un contrato celebrado en vigencia del Decreto 222, a menos que el retardo propiamente dicho se haya dado en vigencia de la Ley 80. c. En el Decreto 222 no se incluyó una norma dirigida a regular el interés moratorio, pero como se dijo en la sentencia del 13 de mayo de 1988, dichos contratos no se regían integralmente por este decreto, pues este solo regulaba aspectos tocantes con la naturaleza especial de los mismos (cláusulas exorbi- tantes, por ejemplo), así, en relación con los aspectos generales, debían regirse por las normas del derecho privado. d. Una vez establecida la procedencia del derecho privado, se planteó la duda entre aplicar el artículo 884 del Código de Comercio o el artículo 1617 del Código Civil, a lo cual se respondió afirmando que la legislación comercial es de carácter especial, y que la remisión del artículo 822 establece que dicho Código será aplicable a menos que la ley establezca otra cosa. Entonces, cuan- do el contratista sea comerciante o la actividad sea comercial, será el Código de Comercio el aplicable, pero cuando sea entre particulares y no tenga la actividad carácter de comercial, será el 1617 del Código Civil. e. Consideró la procedencia de los principios de buena fe y reciprocidad, los cuales se encuentran fundados a su vez en los principios de justicia con- mutativa, igualdad, y garantía de derechos adquiridos; los cuales rigen las relaciones contractuales. f. Y por último, destacó que el artículo 177 del Código Contencioso Admi- nistrativo, vigente para el momento de proferirse la sentencia, establecía en el
61 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 17 de mayo de 2001, expediente 13.635, citado en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de octubre de 2003, expediente 13.412. 62 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de octubre de 2003, expediente 13.412.
309 El daño y la liquidación de perjuicios en la responsabilidad precontractual...
a. La Ley 80 de 1993 en materia de intereses moratorios sigue la regla del 1617 del Código Civil en el sentido de entender que los intereses moratorios tienen un carácter indemnizatorio, en aras de conservar el equilibrio del con- trato, cuando la Administración no paga oportunamente. b. La tasa prevista del doble del interés legal anual es de carácter especial y supletivo de la voluntad de las partes. c. La norma en estudio de carácter general, es decir, aplicable a todos los tipos de contratos estatales. Y en relación con la tasa del interés de mora, recordó la jurisprudencia en torno a la aplicación o no del artículo 884 del Código de Comercio 66 en los eventos de contratos de concesión, debido a la naturaleza de los concesiona- rios, y concluyó que: a. Es el numeral 8.º del artículo 4.º de la Ley 80 el supletivo de la voluntad de las partes en ausencia de esta, y no el Código de Comercio. b. Tanto la Ley 80 como el Decreto 679 de 1994 son normas especiales y acordes con la finalidad de la contratación estatal, que deben aplicarse de manera preferente a las normas civiles y comerciales, ante el silencio de las partes. c. La tasa es la establecida en la Ley 80 de 1993, con independencia de la naturaleza comercial o civil del contratista, o la naturaleza de la actividad. d. Consideró que la Ley 80 de 1993 reguló íntegramente la institución de la mora. Por las razones anteriores, consideró que la norma general aplicable a los contratos estatales son el numeral 8.º del artículo 4 de la Ley 80 y el Decreto 679 de 1994, las cuales operan ante el silencio de las partes. Pues bien, como el contrato de concesión es un contrato estatal y, como se dijo, la norma estudiada es de carácter general, es decir, se aplica a todos los contratos estatales, debe entenderse que siempre que se incluya una estipulación que remite a la ley para efectos de determinar la tasa de interés moratorio, se está refiriendo a la normatividad de la Ley 80 de 1993.
CONCLUSIONES
En materia de responsabilidad civil por la actividad contractual del Estado y su etapa previa, se reitera, la jurisprudencia ha identificado un sinnúmero de conductas que generan daños a los participantes en el proceso de selección y en la ejecución del contrato, pero como se explicó, lo que se pretende en el presente estudio es desarrollar un nuevo esquema de daños que, aunque no de carácter definitivo, prescinda –para efectos de la liquidación del perjuicio– de la consideración de la conducta de la Administración. Fundamentado esto
66 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de octubre de 2003, expediente 13.412.
310 María Juliana Santaella Cuberos
en una elemental razón, y es que, ya en punto de la etapa de liquidación del daño en el juicio de responsabilidad, siguiendo los parámetros del artículo 2341 del Código Civil y del artículo 16 de la Ley 446 de 1996 [67]^ , la misma debe responder al verdadero perjuicio irrogado, y no atender a consideracio- nes propias del estudio de la responsabilidad, como lo son las conductas o los títulos de imputación del daño al Estado. Así pues, se destacan de manera general las consideraciones teóricas, las fórmulas para liquidar los perjuicios derivados de los daños, y las discusiones y evolución de la jurisprudencia al respecto, los cuales resultan de vital impor- tancia ilustrativa al momento de estudiar el tema acá analizado; en la medida en que son el marco de referencia para quienes pretenden la responsabilidad del Estado y para quienes tienen en su cabeza la función de determinar la misma y liquidar los perjuicios. Son, entonces, estos aspectos los que debe conocer un estudioso de la responsabilidad civil contractual del Estado, en la medida en que los conceptos fundamentales son la base de futuras –y muy probables– modificaciones de la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre el tema; así, esta evolución ha sido un trabajo constante y juicioso de la jurisprudencia, pero inacabado, en la medida en que el desarrollo jurispruden- cial debe atender a criterios dinámicos que dependen, entre otras cosas, de la actividad de quienes acuden a la Administración de justicia. Es la liquidación de los perjuicios un tema que a simple vista no debería ofrecer mayores discusiones en la práctica, pese a lo cual se observa en el tra- bajo realizado, que muchos aspectos responden a posiciones que podríamos tildar de temporales. Pues bien, de las anteriores consideraciones surgen unas dudas relevantes. ¿Podríamos afirmar que en esta materia existe una vulneración al principio de seguridad jurídica? ¿Es la intervención legislativa una solución apropiada en la materia? ¿O podríamos pensar, tal vez, en una solución juris- prudencial que brinde seguridad a los particulares que reclaman la reparación del daño imputable al Estado?
BIBLIOGRAFÍA
doCtrinA
bArrerA muñoZ, williAm. “¿Responsabilidad derivada exclusivamente del incumpli- miento?”, en A lberto montAñA P lAtA y Jorge iván rinCón C órdobA (editores aca- démicos), Contratos públicos: Problemas, perspectivas y prospectivas, xviii Jornadas de Derecho Administrativo (pp. 873-910), Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2017.
67 Ley 446 de 1996, artículo 16: “Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administra- ción de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.
