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LA RESPONSABILIDAD AQUILIANA: BASES HISTÓRICAS
PARA UNA CONSTRUCCIÓN JURÍDICA ACTUAL*
Amelia C ASTRESANA **
S UMARIO : I. Introducción. II. Damnum. III. Iniuria. IV. De la iniuria a la culpa. V. Conclusiones.
I. I NTRODUCCIÓN
La responsabilidad ex lege Aquilia es uno de esos temas singularmente atractivos para el romanista, por cuanto su estudio científico permite ensa- yar —creo que provechosamente— la necesaria síntesis de perspectivas —histórica y dogmática— en la consideración de la experiencia jurídica romana. Por otra parte, hoy, cuando en Europa se habla de la necesaria uni- ficación del derecho privado de los Estados miembros de la Unión —con no pocas resonancias más allá de Europa—, se apela a la cultura jurídica co- mún de dichos Estados, que, identificada con una tradición jurídica com- partida, hunde sus raíces en la experiencia jurídica romana. Nuestra mirada hoy a los modos de producir derecho en Roma tiene que ver con la búsque- da de modelos históricos de integración que puedan servir de guía al actual proceso de integración jurídica en Europa. En materia de responsabilidad aquiliana la magistral interpretatio de la jurisprudencia romana, cargada de autoridad intelectual, ilumina el proceso de creación jurídica origi- nal desde un texto anterior. Se aúnan conservadurismo y progreso, tradi- ción y nuevas creaciones, siempre con una notoria sensibilidad histórica a las demandas sociales de cada tiempo.
- El texto aquí transcrito forma parte de mi monografía: Nuevas lecturas de la respon- sabilidad aquiliana. Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 2001. ** Universidad de Salamanca.
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Además la experiencia histórica enseña —como ha aclarado Knütel— que las situaciones conflictivas de derecho privado son constantes, inde- pendientemente de los cambios de ambiente, sobre todo, en derecho de obligaciones y bienes. Las fuentes del derecho romano nos ofrecen las soluciones más desarrolladas de los problemas jurídicos recurrentes. De ahí que ante los tribunales internacionales se acuerde hoy resolver las con- troversias conforme al derecho romano. Y uno de los casos más significa- tivos es la materia de responsabilidad extracontractual. En este ámbito parece imprescindible en la actualidad —como quiere LUIG— el uso del Digesto o el “relanzamiento de la historia”. Porque la Lex Aquilia de damno y la sucesiva interpretación que hicieron de la misma los juristas romanos sirven hoy de base a la jurisprudencia del tribunal europeo para encontrar y aplicar principios generales en materia de responsabilidad por culpa comu- nes a los distintos ordenamientos jurídicos europeos. En este sentido merece destacarse la sentencia del tribunal europeo de 25 de febrero de 1968 que en una nota a pie de página se refiere directamente a un texto de Paulo D.1,3, y 28, y adopta el criterio de interpretación del jurista como principio general en materia de responsabilidad por daños. Analicemos la historia progresiva de esta responsabilidad en la experiencia jurídica romana. En lo que muchos han querido considerar la protohistoria, es decir, la primera historia subsiguiente a la prehistoria, del ius , de la iniuria y del damnum , al principio existía la venganza privada, la ley del talión:
Mirándolo torvamente —le dijo Aquiles, el de los pies ligeros—: Héctor, no me anuncies compromisos; que no es posible que haya fieles alianzas entre los leones y los hombres, ni que estén de acuerdo los lobos y los corderos, sino que piensan continuamente en causarse daño unos a otros; tampoco puede haber entre nosotros ni amistad ni pactos, hasta que caiga uno de los dos y sacie de sangre a Ares, guerrero indomable.
Algo más tarde nace la composición. La necesidad de pacto, el convenio liberador de la venganza, que ofrece al autor del injusto la posibilidad de su redención. Se acuerda el precio del rescate: “Zeus se inclina por la composi- ción: Tetis es enviada a disuadir a su hijo: los dioses están muy irritados contra ti, le advierte, porque retienes a Héctor en las corvas naves y no per- mites que lo rediman. Ea, pues, entrega el cadáver y acepta su rescate”.^1
(^1) Homero, Iliada , XXII, 261-267 y XIV, 133-140.
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esta damnum es sinónimo de daño —“daño producido en bienes ajenos”—, y noxa en las fuentes no jurídicas toma el significado de pena. Ya D’Ors 6 advierte sobre “el dinamismo semántico” del término lati- no damnum que puede traducirse, dice, aceptablemente por “daño”, pero también significa “la pérdida que debe imponerse como pena al autor del delito”. Este fenómeno es, por lo demás, habitual en otros términos jurí- dicos, como ius , libra y, especialmente, fraus que se refiere tanto al daño causado como a la intención malévola de quien lo causa y a pena que se debe sufrir o no. De alguna manera parece que los dos significados de noxia y noxa se reúnen tras la promulgación de la Lex Aquilia en un único vocablo, damnum , que así empleado, sin ningún otro añadido, acoge la ocasional indiferen- ciación semántica de aquéllos. Sobre damnum se han pronunciado prácticamente todos los dicciona- rios etimológicos. Ernout-Meillet 7 traduce damnum por “daño, pérdida, disminución”, con referencia a la lengua del derecho, “daños e intereses” pagados como consecuencia de una pérdida material y, por extensión, “multa o pena”. No relaciona damnum con dare. Walde-Hofmann 8 traduce damnum por “Verlust, Schaden, Nachteil”, y, en sentido más específico, “Geldbusse”. Damnum , igual que omnis-opnis-opulentus , y somnus-sopnus-sopor , tie- ne que ver con dap-nom en el sentido de “dispendio, lujo”, y dap-nom se explica desde dap-daps con el sentido de “sacrificio” y también “comida abundante, banquete”. Así un cierto sentimiento de laicismo y, especial- mente, el derecho romano han transformado la vieja noción de damnum : el gasto en fastos y en boatos religiosos ha dejado su lugar al gasto que supo- ne una “pura y simple pérdida de dinero”, esto es, un gasto que se sabe no recuperable, un sacrificio de dinero, y finalmente “perjuicio, detrimento, daño patrimonial”. Con un significado cada vez más próximo —según Walde-Hofmann— al de “suma en concepto de indemnización de daños”
(^6) Derecho privado romano , 10a. ed., Pamplona, 2004, p. 457. (^7) Dictionnaire Etymologique de la langue latine. Histoire des mots , París, 1967, véase 8 damnum. Lateinisches etymologisches Wörterbuch , 4 Auflage, Heidelberg, 1956, I, véase damnum.
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en caso de delitos sobre bienes y, sin embargo, cada vez más alejado de la idea de “rescate” en supuestos de lesiones corporales. Liebs descarta la derivación de Varrón para damnum desde “ demptio ”, así como la explicación de Isidoro de Sevilla que relaciona damnum con diminutio , no por erróneas, que no lo son, sino porque no explican la pri- mera formación del término damnum , sino, más bien, con toda probabili- dad, un segundo y ulterior desarrollo semántico del vocablo damnum. Y esto, a pesar de que encontramos una confirmación de ambas derivaciones en Paulo: D.39,2,3(XLVII, ad ed.): Damnum et damnatio ab ademptione et quasi diminutione patrimonii dicta sunt. Damnum es “gasto, pérdida de dinero”, “disminución patrimonial” que trae su causa ya en el resultado lesivo de una acción perniciosa ya en el precio de la composición exigida para restablecer el orden alterado. Esto explica inicialmente las conexiones de damnum con damnare , con el senti- do de “obligar a uno a un gasto para nada”, “imponer un sacrificio de dinero” hasta adoptar el significado de “condenar”. Liebs 9 explica que tal vez la vieja expresión damnas esto fuera sólo un antiguo imperativo de la lengua del derecho que servía en diferentes casos para imponer en un proceso una pena privada —supuesto de la Lex Aquilia— o una multa estatal. Y es que damnare no tenía en los viejos tiempos jurídi- cos el sentido de “condenar” que adoptaría más tarde, sino el de “ocasionar a alguien una pérdida patrimonial”; después, una vez convertido en térmi- no técnico, toma el significado de “la reclamación de una prestación de carácter patrimonial” y, finalmente, “la petición de condena”. Sin embargo, las precisiones semánticas que desde este estadio de indiferenciación van a ir haciéndose sobre el término damnum tienen que ver con un largo proceso de intervención jurídica que se inicia con las indicaciones de la Lex Aquilia y que continúa con una numerosa y no siem- pre concordante interpretatio jurisprudencial de la que se hace eco la Com- pilación de Justiniano. Y todo este proceso innovador tiene que ver decididamente, en nuestra opinión, con los sucesivos apellidos que acom- pañan al término damnum y que sirven para precisar en cada caso el senti- do jurídico del mismo; de esta manera se acuñan ciertas expresiones-tipo que excluyen la primitiva indiferenciación semántica de damnum en tanto refieren experiencias jurídicas bien distintas.
(^9) Damnum, damnare und damnas , pp. 242-252.
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Generalmente la doctrina especializada ha pasado por alto las posibles precisiones que pueden y deben hacerse sobre el distinto valor jurídico que en el uso aquiliano asume cada uno de estos dos binomios. Como muy bien ha puesto de relieve Ernout-Meillet damnum dare , que no es una figura etimológica, esto es, dos términos de una misma raíz, tiene el sentido de causar un daño y, con tal sentido, aparece contrapuesto a damnum facere como hacer un gasto. El verbo do está cerca de la misma raíz dhe de facere , presente, por ejemplo, en sacerdos que tiene que ver con sacra facere. De ahí que algunas experiencias jurídicas puedan autorizar la sucesiva fusión de dos verbos que en origen tenían valores distintos: así, mientras damnum dare inicialmente insistía en la idea de “hacer que otro gaste”, “causar a otro una pérdida”, damnum facere tenía el sentido de “hacer un gasto, ex- perimentar una pérdida”. La expresión damnum facere expresaría el hecho mismo de hacer el gasto, es decir, la conducta que lleva consigo gasto, y, desde aquí, el actuar de un modo tal que produzca pérdida de dinero, y, finalmente, el compor- tamiento que causa daño en la propiedad ajena. En tanto damnum dare referiría más bien en origen no tanto la acción lesiva sino el resultado de la misma, es decir, “la colocación de un sujeto en situación de gasto”; y que finalmente “causa o provoca gasto a otro, es decir, pérdida en la propiedad de otro. De este modo los dos verbos — facere y dare — pudieron usarse con el mismo valor bajo una sinonimia autorizada por la jurisprudencia. El facere termina siendo eficazmente sustituido por el dare y es esta sustitución la que facilita a los juristas las lecturas más origina- les y progresivas de algunas de las normas que dan contenido a la Lex Aquilia.
- Contenido fundamental de la Lex Aquilia_. Las primeras_ prescripciones sobre el damnum facere
La realización de determinada conducta por parte de un sujeto capaz — damnum facere — que coloca a otro en situación de gasto o pérdida pa- trimonial — damnum dare — pasa en la Lex Aquilia por la tipificación de ciertos eventos como acciones materiales de damnum. Occidere, pecuniam acceptam, urere, frangere, rumpere , son todas las posibles, y, a su vez únicas, formas tipificadas en el plebiscito aquiliano como supuestos de damnum facere ; otros eventos lesivos que no sean exactamente éstos, no entran dentro del tipo normativo sancionado por la Lex Aquilia.
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Así como de la pérdida o destrucción de un bien, puede decirse que se hace o produce por una acción determinada — damnum facere —, en el caso de la pena que se está obligado a pagar por mandato de la ley, se habla de damnum solvere, praestare, decidere. Y ninguna de estas expresiones forman parte del contenido de la Lex Aquilia , porque en ésta el término damnum ha adquirido un sentido jurídico preciso que ya no es el de pena, sino el de “pérdida de una cosa”. Y damnum facere expresa genéricamente la acción de llevar a cabo o producir esa pérdida.
A. Occidere
Acción material de matar realizada sobre el corpus afectado y destruido. Frente al simple caedere , el compuesto occidere , que termina impo- niéndose en el habla coloquial, asume un valor puntual terminativo, “ma- tar a golpes” en el que “matar” es el resultado de haber golpeado, premisa ésta en la que se detiene, sin embargo, el caedere. Dentro de la amplitud de sentido del término occidere queremos desta- car el valor que adquiere el resultado: matar; elemento constante, que se repite en cada uno de los significados de aquel vocablo: abatir, destruir, eliminar, hacer desaparecer. Tal vez, porque lo que define en última instancia y da coherencia a las múltiples variantes semánticas de occidere es la obtención de un mismo resultado, podemos suponer que la tarea de la jurisprudencia en orden a la clarificación y progresiva expansión semántica de occidere como acción típica de damnum aquiliano no resultara especialmente difícil. Aunque en origen el occidere exigía la acción material de golpear has- ta la muerte y, por ello, la intervención de violencia y el contacto físico entre el agresor —o el instrumento mortífero manejado a voluntad de éste— y la víctima, las otras variantes semánticas atenuaban considera- blemente la necesidad de tal contacto físico e, incluso, permitían a la vista de la obtención del resultado, prescindir de la acción violenta que causa la muerte. Por esta vía pudieron incorporarse al damnum aquiliano casos de un facere muy debilitado e indirecto, como el causam mortis praestare , siempre que la intervención de un sujeto colocara a otro en situación de muerte. En Labeón se elimina la necesidad de la violencia en la acción de matar: “si una comadrona hubiese dado una medicina y a consecuencia de ella hubiera perecido la mujer, Labeón distingue de modo que si se la adminis-
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el cuerpo de la víctima; ello da pie —como ha señalado últimamente Bignardi— 13 a la interpretación que hace la jurisprudencia del rumpere del capítulo III de la Lex Aquilia. Celso 14 menciona este criterio interpretativo como ya utilizado por los veteres: inquit lex “ rúperit ”. Rupisse verbum fere omnes veteres sic intellexerunt, “corruperit ”. La ley dice “hubiere roto”. La palabra haber roto la entendieron casi todos los maestros como haber corrompido. La lectura del término rumpere con el valor corrumpere significa en primer lugar la apreciación del damnum aquiliano en acciones no directa- mente destructivas de cosas, sino, más bien, dirigidas a producir el menos- cabo o deterioro de las mismas mediante la intervención de sus elementos esenciales, lo que los autores alemanes en acertada síntesis han venido a describir como “Substanzverletzung” (= mutatio rei ). Pero esta lectura, aun siendo importante, no es la más progresiva. Mu- cho más interés tiene, a nuestro juicio, la interpretación del rumpere iniuria que inicia Bruto: según la cual no es la conducta la que individualiza el ilícito, porque el facere , a través de rumpere con el valor corrumpere , no refiere ya una concreta y específica acción material de damnum sino un modo de conducirse genérico y violento del que resulta damnum ; se des- dibuja así la tipicidad de la acción material de daño y ahora se califica el damnum como rumptum a la vista del resultado lesivo que trae un compor- tamiento violento. Y va a ser Q. Mucio —como ha explicado Bignardi— (D:9,2,39pr.), quien coloque en el mismo plano la violencia de la conducta como causa de responsabilidad, y un comportamiento no violento, considerado a la luz de una posición subjetiva del agente, y que puede retenerse ilícito y generador de responsabilidad cuando fuera excesivo.
C. Corrumpere y aestimatio rei
Una vez que la jurisprudencia admite el damnum no destructivo, los criterios de estimación del mismo van a tener en cuenta no sólo el valor real de la cosa deteriorada, sino también el lucro indirectamente perdido.
(^13) Frangere e rumpere nel lessico normativo e nella interpretatio prudentium. Ricerche dedicate al professor F. Gallo, I, 1997, p. 27. 14 D.9,2,27,13 (Ulp., XVIII, ad ed.).
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La estimación judicial del daño aquiliano tiene que ver con la progresi- va sustitución del originario carácter penal de la actio legis Aquiliae por la función reipersecutoria de la misma. Ya desde la época de Labeón el plurimi —que servía para la aestimatio rei— se utilizaba como elemento de valo- ración de las singulares características que presentara la cosa destruida o deteriorada en el momento de producirse el ilícito. Va a ser la jurispruden- cia clásica posterior a Juliano, la que considere la utilitas domini como criterio determinante de la summa condemnationis, y esto, en opinión de Valditara, 15 aproxima la aestimatio rei a una aestimatio damni cuyo cálcu- lo remite al criterio del id quod interest. Hay quienes piensan 16 que los posclásicos desarrollan un nuevo dogma que hace suyo Justiniano: la indemnización de daños atiende a intereses individuales de los sujetos que están en el disfrute de la cosa destruida o deteriorada, y semejante consideración se encuadra en la fórmula del id quod interest. Y es que la actio legis Aquiliae deja de ser medio de tutela de la propie- dad para convertirse en un instrumento de amplia protección del patrimo- nio, en el que ha de primar el resarcimiento de los daños ciertamente producidos.
III. INIURIA
Desde las conductas iniciales de damnum facere de la Lex Aquilia se observa el progresivo y relativamente rápido desplazamiento del sentido originario de facere , desde su admitida sinonimia con dare , hacia el va- lor “producción de determinados resultados”, como si el ojo del jurista pasara por alto la causa del damnum y únicamente se interesara por el resultado, ciertamente producido, esto es, la destrucción a alteración sus- tancial de la cosa. Por otra parte, sabemos que la responsabilidad por resultado no era un tema nuevo para la jurisprudencia republicana. La Ley de las XII Tablas había reconocido ya casos de responsabilidad por un resultado lesivo, en cuya producción no intervenía conducta humana alguna. Eran supuestos
(^15) Damnum iniuria datum , pp. 869 y 870. (^16) Véase, por todos, Gerke, Geschichtliche Entwicklung der Bemesung der Ansprüche aus der Lex Aquilia, SDHI 23, 1957, p. 118.
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Sin embargo, al venir a menos la acción material de damnum , con la transformación del facere en dare , la iniuria se traslada del primero al segundo, de manera que, si antes había calificado la acción como acto antijurídico, ahora, como predicado de dare , va a seguir calificando un comportamiento que ya no tiene que ser necesariamente el de las acciones materiales de daño, sino el de una genérica intervención humana que pro- duce el mismo resultado de las conductas tipificadas en la Lex Aquilia. La jurisprudencia —desde finales de la República— inicia un trabajo especialmente fecundo en esta segunda línea de interpretación. Se formula el damnum iniuria dare como “colocación iniusta ” de un sujeto en situa- ción de damnum. Ello requiere, en primer lugar, definir qué tipos de inter- vención humana comprende esa colocación y, en segundo lugar, valorar los elementos determinantes de la iniuria : bajo qué circunstancias, con la concurrencia de qué variables se puede apreciar como iniusta la coloca- ción de un sujeto en situación de damnum. Probablemente a partir de esta progresiva interpretatio la responsabili- dad aquiliana se hace descansar cada vez más sobre la valoración de una intervención humana que coloca a otro en situación de damnum , que sobre la misma antijuridicidad del resultado, damnum. Y ello sin que los juristas dejen de combinar con habilidad ambos aspectos de la definición de la responsabilidad ex lege Aquilia : responsabilidad por resultado antijurídico interviniendo alguna modalidad “ iniusta ” de comportamiento humano. Cada vez estamos más lejos de la conocida como responsabilidad objetiva.
IV. D E LA INIURIA A LA CULPA
Como dice Molnàr, 17 sólo cuando los hombres se preguntan e indagan sobre los elementos conscientes de su conducta, los juristas empiezan a descubrir y a deslindar en los daños producidos por determinados compor- tamientos junto al dolo la culpa. Era relativamente fácil estrechar la res- ponsabilidad por damnum a la efectiva intervención de una conducta culposa. Estas transiciones se producen a lo largo del siglo I a.C. El con- cepto mismo de culpa se forma y se define en derecho romano a propósito de las lecturas que hacen los veteres sobre el posible reconocimiento de responsabilidad aquiliana en la producción del resultado damnum intervi-
(^17) System der Verantwortung, BIDR 92-93, 1989-1990, pp. 582-612.
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niendo una conducta humana reprobable. La iniuria , por sí sola, indepen- dizada de la culpa, puede integrar un principio de responsabilidad objeti- va; sin embargo, la responsabilidad aquiliana surge a cargo del autor del damnum cuando el resultado de su conducta es objetivamente antijurídico y, al mismo tiempo, subjetivamente reprobable. Iniuria y culpa mantienen —como dice Mólnar—, un estado jurídico de indiferenciación sólo en el orden arcaico de la responsabilidad por resulta- do, en el que el nexo de causalidad hacía reparable en todo caso el damnum datum. Sin embargo, cuando la jurisprudencia integra el dolo y la culpa como elementos cualificadores de aquella intervención humana que pro- duce el resultado damnum , la antijuridicidad deja de ser la variable que genera responsabilidad por daños y su lugar lo toma la culpabilidad como principio de imputabilidad de una conducta voluntaria. Esa culpa con el valor “culpabilidad” —que traduce muy bien el térmi- no alemán “Verschulden”— no es, en realidad, un concepto completamen- te nuevo, distinto del que expresaba o podía expresar el término iniuria en el damnum dare aquiliano. Lo que estaba por hacer e hizo la jurisprudencia romana fue valorar la presencia o ausencia de justificación en el agente cuando, actuando como lo hacía, colocaba a otro en situación de damnum. De este modo los juris- tas de finales de la República y de los primeros tiempos clásicos adscriben la iniuria aquiliana al damnum dare y la desconectan del originario damnum facere. Así, aun existiendo acción típica de damnum , no hay damnum - iniuria datum , porque falta la intervención culpable del agente, falta la imputabi- lidad del resultado al agente y, finalmente, se excluye la responsabilidad por damnum. Toda la riqueza semántica del término culpa aparece ya en los autores arcaicos —Plauto y Terencio—: culpa con el valor culpabilidad en el sen- tido de imputabilidad del hecho —con resultado damnum — al autor del mismo; culpa en tanto acción culpable, es decir, acción imputable al agen- te. Hay aquí prácticamente una total coincidencia semántica con esas pri- meras formulaciones que hace la jurisprudencia de la culpa aquiliana.
- La justificación
Importantes reflexiones nos aporta Cicerón en orden al progresivo des- cubrimiento de ciertas causas de justificación que excluyen la imputabilidad
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o el viñedo ajeno, debemos indagar si ello ocurrió por su impericia o negli- gencia. Pues, si lo hizo en un día de viento, es reo de culpa. 20
La responsabilidad por imperitia proporciona —según explica Zimmer- mann— 21 un buen ejemplo de la tendencia de los juristas romanos hacia una delimitación objetiva de la culpa. El agente no es juzgado con arreglo a su propia experiencia individual o a su concreta y particular capacidad de prever el damnum. Lo que constituye materia de examen es si el agente posee las habilidades que podían esperarse de un hombre de su oficio, por ejemplo, a propósito de la imperitia del médico. “Dice Próculo que si un médico hubiese operado con impericia a un esclavo, compete la acción de locación o la de la Ley Aquilia. Lo mismo vale si hubiese usado mal de un medicamento”. 22
- Concurso y compensación de culpas
Una cuestión muy interesante —que preocupa si cabe hoy más de lo que realmente preocupó a la jurisprudencia romana— es la posible interven- ción de varias conductas concatenadas entre sí y cuyo concurso es deter- minante del resultado lesivo. De ahí que tengamos que preguntarnos qué sucede cuando la colocación de la víctima en situación de damnum parece responder a la concurrencia de varias causas debidas a la intervención de dos agentes o más; ¿cuál es la acción culpable entre las varias intervenidas?; ¿o es que en todas las intervenciones de los distintos agentes hay que apreciar culpa y, por tanto, concurso y posible compensación de culpas? Se ha descartado con razón la concurrencia de culpas en el supuesto siguiente: “Pero si cuando otros están lanzando jabalinas en el campo, hu- biera cruzado un esclavo por aquel lugar, cesa la Aquilia, porque no debió pasar intempestivamente por un campo en el que se arrojaban jabalinas”.^23 Es claro que el “ intempestive ” que califica la conducta del servus hace de ésta la única intervención culpable y, por ello, es la propia víctima, el esclavo, con su intervención la que se coloca en situación de damnum.
(^20) D. 9,2,30,3 (Paul, XXII, ad ed.). (^21) The Law of Obligations , p.1009. Véase, en contra, Schipani, Responsabilità “ ex lege Aquilia 22 ”, pp. 437-438, 449, 460-463.
23 D.9,2,7.8 (Ulp., XVIII, ad ed.) D.9,2,9,4 (Ulp., XVIII,ad ed.).
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Porque, como explica Pomponio, “no se considera que sufra un daño quien lo sufre por su propia cuenta”. 24 Además, Wollschläger ha observado con toda razón que en este caso no hay en el conjunto causal dos orígenes distintos de culpabilidad, dado que el lanzador no ha hecho un lanzamiento culpable y lo que finalmente sirve a la decisión de este caso es el origen de la culpa. El esclavo es productor de su propia muerte, ya que no debía estar en la zona de tiro. No hay concurrencia de culpabilidades. Aunque esta técnica de reparto fuera probablemente conocida por Servio Sulpicio Rufo, va ser su discípulo Alfeno quien se haga eco de la misma a propósito del conocido caso del posadero, que hiere al que le había quitado el farol y previamente le había golpeado. Es responsable quien primero golpea; pero, a la vez, ese damnum facere resulta justificado dado que interviene culpa de parte del mismo herido y la concurrencia de ésta com- pensa la primera culpabilidad y la hace irrelevante a los efectos de respon- sabilidad aquiliana. Creemos que en la nueva lectura jurisprudencial del damnum iniuria datum con el valor damnum dare la apreciación de la culpa como ele- mento subjetivo determinante de responsabilidad no es más que un efec- to reflejo de lo que sucedía antes en el damnum facere respecto del nexo de causalidad entre la acción lesiva y el damnum. A la relevancia jurídica de una única conducta que es causa directa del damnum y que funda en tanto damnum facere responsabilidad ex lege Aquilia. La jurisprudencia arbitra el criterio de la causalidad suficiente: ante la interdependencia de varios factores causales, se reconoce cierta eficiencia causal a uno de ellos —suele ser jurídicamente eficaz el último factor intervenido— de manera que a él se vincula el resultado damnum , le sucede ahora, dada la sustitución del facere por el dare , la apreciación de una también única culpa o interven- ción culpable como causa eficaz del damnum dare que produce responsa- bilidad aquiliana. Otro supuesto muy controvertido en el que prácticamente se repite la discusión sobre todos los temas que acabamos de comentar, es el conocido caso del juego de la pelota.
(^24) D.50, 17, 203, (VIII, ad Q. Muc.).
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dad de éste al campo de juego. El origen de la culpa, o lo que Ulpiano deno- mina “el momento de la culpa” está exclusivamente en la intervención del barbero, que, con su afeitado produjo la muerte del esclavo. Pero, más tarde, Ulpiano niega la responsabilidad del barbero, porque el esclavo acepta la propuesta del barbero y se deja rasurar en una zona de peligro, acotada y señalizada como tal. Hay que suponer que el esclavo era igualmente cono- cedor de los riesgos de la situación en la que se colocaba voluntariamente, y sólo en él, dice Ulpiano, puede apreciarse culpa. Se excluye aquí un posible supuesto de concurso de culpas. La fórmula de la acción no favorecía que el juez pudiera tener en cuenta un posible concurso de culpas a efectos de su compensación, por cuanto el proceso de responsabilidad se resolvía sobre la determinación de “culpa- ble” o “no culpable”. Cuando el origen de la culpa no estaba del lado del agente, la responsabilidad ex lege Aquilia no tenía lugar.^27 En la misma línea Zimmermann 28 sugiere la lectura de este caso como un supuesto de asunción de riesgo por parte de quien se somete voluntaria- mente a él. Se descarta aquí la posible valoración de una negligencia domi- nante o preponderante en la producción del damnum por parte de la propia víctima, de manera que excluyera la defensa de ésta. Va a ser el glosador Bassianus el que hable por primera vez de la concu- rrencia y compensación de culpas a propósito del damnum iniuria datum y de la responsabilidad aquiliana. Mucho tiempo después la Pandectística enseña el criterio de la “Schuldkompensation”, que hoy descubrimos como criterio “ahistórico” por lo que se refiere a su extracción jurisprudencial romana. Va a ser Christian Wolff el primero en hacer quebrar la tesis de la exclusión de responsabilidad aquiliana en caso de concurrencia de culpas del agente y de la víctima. Wolff se aleja definitivamente de aquel obli- gado dogma romanístico del “todo o nada” que expresa la fórmula proce- sal y admite el prorrateo de daños de acuerdo con el grado de culpabilidad en el que haya incurrido la víctima cuando, con su propia intervención, se coloca en situación de damnum. La jurisprudencia actual, prácticamente en la mayoría de los países de nuestro entorno cultural, también admiten la “Schuldkompensation”, cuando concurren las culpas del agente y de la víctima, contribuyendo ambas a la
(^27) Valditara, Damnum iniuria datum , p. 862. (^28) The Law of Obligations , pp. 1012 y 1013.
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producción del resultado lesivo. En tales casos se gradúan las dos culpas, moderando el quantum de la indemnización. Cuando la intervención cul- pable de la víctima resulta decisiva en la producción del resultado lesivo, la responsabilidad extracontractual recae exclusivamente en la órbita jurí- dico patrimonial de aquélla. La solución actual recuerda en muchos puntos la interpretatio de los juristas clásicos. La Audiencia Provincial de Valladolid, en sentencia de 27 de mayo de 1996, advierte que el actor acudió a ver al toro escapado de un encierro y, en un descuido, le corneó. Ir a ver al toro y acercarse lo suficiente para que en un descuido pudiera cornearle, constituye culpa del actor, exclu- yente de la aplicación del artículo 1905 del C.Ci. De no mediar la conducta negligente del actor, situándose en un lugar indebido, no se habría produ- cido el resultado lesivo y ello rompe el nexo causal desencadenante de la responsabilidad exigida. En el mismo sentido se ha pronunciado recientemente la Audiencia Pro- vincial de Granada en sentencia de 20 de enero de 2001 a propósito de la muerte por electrocución interviniendo culpa excesiva de la víctima al introducirse en una caseta de un transformador eléctrico pese a la prohibi- ción que se anunciaba en un cartel clavado en la pared. “Quien penetró voluntariamente en la caseta asumió el alto riesgo que ello suponía, lo que significa una interferencia por su parte en el nexo causal, rompiéndolo. Su culpa es exclusiva, por cuanto la víctima pudo prever, evitar, eludir el daño. Caso idéntico al del barbero y su afeitado peligroso es el que plantea Alfeno a propósito de las lesiones producidas a un jugador durante una com- petición deportiva: “Jugando unos cuantos a la pelota, uno de ellos, al inten- tar hacerse con la pelota, empujó a un esclavo, que cayó y se rompió una pierna. Se preguntaba si el dueño del esclavo puede demandar por la Ley Aquilia contra aquel por cuyo empujón había caído. Respondí que no, por- que parecía que lo sucedido fue más bien por casualidad que por culpa”.^29 No hay culpa que apreciar en la conducta del agente que empuja dentro del desarrollo ordinario del juego al esclavo produciendo damnum. Ade- más, la participación voluntaria de los jugadores en la competición implica la asunción del riesgo inherente a la práctica deportiva como causa de ex- clusión de responsabilidad por la lesión que se produzca a la víctima sin intervención culpable del agente. La víctima ha concurrido libremente a la
(^29) D.9,2,52,4 (Alf., II dig.).
