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CASO 3900
RADICADO:
FISCAL:
IMPUTADOS:
Actuación previa: Cambio de defensor por incompatibilidad de la defensa (art. 122 del C. de P. Penal). Defensa de JAQUELINE GALLEGO POLOCHE, la asume el Dr. ALEJANDRO BARREIRO ZAPATA.
- ADIENCIA SOLICITADA: Según el formato de solicitud de audiencia diligenciado ante el centro de servicios judiciales, la presente audiencia lo es con el fin de solicitar al Sr. Juez de Control de Garantías, autorización de actividades investigativas (conforme a lo establece el artículo 125 del C. de P. Penal y su análisis de constitucionalidad contenido en la sentencia C- de 2008) y una búsqueda selectiva en base de datos (conforme a lo que establece el artículo 244 del C. de P. Penal y uno de sus análisis de constitucionalidad contenido en la sentencia C- de 2007) todo esto dentro del marco de las facultades especialmente reguladas, para quien es imputado, en el artículo 268 de la misma ley: ARTÍCULO 268. FACULTADES DEL IMPUTADO. El imputado o su defensor, durante la investigación, podrán buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios y evidencia física. Con la solicitud para que sean examinados y la constancia de la Fiscalía de que es imputado o defensor de este, los
trasladarán al respectivo laboratorio del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, donde los entregarán bajo recibo.
2. Solicitud de autorización de actividades investigativas: 2.1: El artículo 125 y la Sentencia C.186 de 2008: Como un esfuerzo del legislador para mejorar y efectivizar las condiciones de igualdad de armas de la defensa frente a las atribuciones otorgadas por la ley 906 de 2004 a la Fiscalía General de la Nación, fue promulgado el artículo 47 de la ley 1142 de 2007 (modificatorio del artículo 125 del C. de P. Penal), que en su numeral 9 prevé: “Deberes y atribuciones especiales. En especial la defensa tendrá los siguientes deberes y atribuciones: … 9. Buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar elementos materiales probatorios y evidencia física; realizar entrevistas y valoraciones que requieran conocimientos especializados por medio de los técnicos e investigadores autorizados por la ley. Para tales efectos las entidades públicas y privadas, además de los particulares, prestarán la colaboración que requieran, sin que puedan oponer reserva siempre que se acredite por parte del defensor certificado por la Fiscalía General de la Nación, que la información será utilizada para efectos judiciales.” No obstante, y como quiera que la inoponibilidad de reserva que trae la norma en cita habilitaba una eventual extralimitación de las labores defensivas y establecía una injustificada desigualdad entre defensa y Fiscalía, en tanto a esta última sí le era exigido obtener autorización del Juez de Garantías para el adelantamiento de ciertos actos investigativos que implicaban la restricción de derechos fundamentales, entre otras cuestiones,
Lo siguiente fue lo resuelto, previas consideraciones^1 , por la Corte Constitucional en la sentencia C-186 de 2008: “Se presenta así un dilema que reclama adecuada solución: si esta Corte retira del ordenamiento jurídico el segmento normativo impugnado, por paradójico que parezca, podría atentar contra el equilibrio procesal al privar a la defensa de un mecanismo que facilita su tarea investigativa y también redunda en beneficio de la eficacia del sistema acusatorio; y si declara su constitucionalidad pura y simple, coloca en riesgo de real vulneración el derecho (^1) “La disposición demandada, "sin que puedan oponer reserva", pertenece al numeral noveno del artículo 125 del C. P. P. acusatorio, introducido por el artículo 47 de la Ley 1142 de 2007, "Por medio de la cual se reforman parcialmente las Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva de especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana". Al indagar por sus antecedentes, se pudo establecer que esa medida fue propuesta ante el órgano legislativo por la Fiscalía General de la Nación a iniciativa de la Defensoría del Pueblo (…) Se deduce de lo anterior, que con la inclusión del numeral 9° se pretendió fortalecer la capacidad investigativa de la defensa en el proceso penal acusatorio, complementado de esa manera la facultad que en el mismo sentido ya estaba consignada en los artículos 267 y 268 de la Ley 906 de 2004, en favor de quien no es imputado y de quien ya tiene esa condición, respectivamente, en cuanto hace al recaudo y embalaje de elementos probatorios, con la diferencia de que el texto ahora acusado consagra la prohibición para las entidades públicas, privadas y particulares de oponer reserva, cuando la defensa solicita su colaboración con tales fines. La facultad de la defensa a la que se refiere la norma acusada tiene por contexto la etapa de investigación del proceso penal donde, según se precisó, no hay lugar a controversia probatoria; por ello, hace alusión a "elementos materiales probatorios y evidencia física", que adquieren el carácter de prueba cuando sean sometidos a contradicción posteriormente, dentro del juicio oral. Quiso así el legislador que exista equilibrio entre las investigaciones de la defensa y del ente acusador, garantizando que el primero pueda acceder a la evidencia y que al hacerlo exista la debida ayuda por parte de las entidades públicas y privadas, así como de los particulares. Para la Corte esa finalidad está en consonancia con el diseño constitucional del sistema penal acusatorio, que fue explicado en acápite precedente, donde para imprimirle dinámica y efectividad al proceso se ha previsto que la defensa intervenga como oponente de la Fiscalía, sin que pueda equipararse del todo a ella, siendo ahora su responsabilidad el recaudo de elementos de prueba que sustenten su teoría del caso, dado que en el nuevo esquema ya no opera la investigación integral por la Fiscalía, lo cual justifica dotar a la defensa de herramientas que compensen la situación de desigualdad inicial y así garantizar el equilibrio entre las partes, obviamente sin perjuicio de lo estatuido en el inciso final (previo al parágrafo) del artículo 250 de la Constitución. En ese orden de ideas, tendría sentido la prohibición que contiene el segmento normativo impugnado, según la cual las entidades públicas o privadas y los particulares no pueden oponer reserva al defensor cuando éste solicita su colaboración para recoger elementos de prueba, toda vez que gracias a esa medida el imputado tendría mejores posibilidades en el diseño de su programa de defensa, dirigido a controvertir los cargos que le ha formulado el fiscal, lo cual además incidiría en la eficiencia del proceso penal acusatorio, siendo esa determinación expresión del principio de solidaridad y del deber de colaboración con la administración de justicia (arts. 1° y 95-2-7 Const.). Sin embargo, como bien lo advierten el demandante, algunos intervinientes y el Procurador, esa prohibición de oponer reserva está formulada en términos tan amplios, que en la práctica puede acarrear que entidades públicas o privadas y los particulares se vean obligados a revelar al defensor toda clase de información, incluyendo aquella que está protegida constitucionalmente por hallarse relacionada con el derecho a la intimidad personal o familiar, el ejercicio de las profesiones o referirse a documentos públicos cuyo acceso ha sido restringido por mandato legal, sin que para ello medie orden judicial previa en los términos señalados en la Constitución Política. En tal evento, ciertamente se produciría una intervención indebida de la defensa en los derechos fundamentales de terceros, sin orden judicial previa, actuación que ni siquiera le está permitida al ente investigador, que conforme al artículo 250-3 superior debe sujetar el recaudo de evidencias a la previa autorización del juez de control de garantías, cuando al llevar a cabo la actividad investigativa afecte derechos fundamentales (...) Los preceptos superiores que amparan las mencionadas garantías constituyen límites a la actuación de las autoridades y de los particulares, quienes no pueden rebasarlos sino obteniendo la debida autorización judicial, en los casos en los que haya lugar a ella, exigencia que no puede ser desconocida
fundamental a la intimidad personal de terceros, al obligarlos a revelar toda clase de información sin orden judicial previa, cuando de datos reservados se trata. Debe hallarse entonces una fórmula que permita resolver exitosamente esa tensión valorativa entre, ora los derechos de la defensa y la eficacia del proceso penal, ora las garantías fundamentales de terceros, sin que resulten sacrificados unos u otros (...) ni aún con la loable intención de procurar equilibrios, toda vez que al tenor del artículo 250 superior, el permiso del juez de control de garantías constituye presupuesto para legitimar intervenciones en los derechos fundamentales, en particular aquellas medidas que impliquen injerencia en el derecho fundamental a la intimidad personal. Por lo anterior, resulta desproporcionada la inoponibilidad de reserva que consagra el segmento acusado, puesto que aunque ella persiga la consecución de fines constitucionales legítimos -el adecuado funcionamiento del sistema penal acusatorio y la igualdad procesal entre las partes-, tales objetivos se alcanzarían a costa de vulnerar valores superiores tan o más significativos, como la intimidad personal y familiar, el secreto profesional, la correspondencia, etc. que, como se ha visto, en los casos consagrados en la Carta sólo pueden ser afectados o restringidos si media orden dictada por la autoridad judicial competente (…) Adicionalmente observa esta Corte, que la inoponibilidad de reserva que consagra la norma acusada estaría lejos de realizar el equilibrio entre las partes en el proceso penal acusatorio, pues como esa medida cobija toda clase de información que solicite el defensor, incluyendo la de carácter reservado, en relación con esta última el imputado contaría con una ventaja relativa frente al ente acusador, pues ante el silencio de la norma sobre la exigencia de autorización judicial, la defensa podría restringir directamente derechos fundamentales de terceros, incluyendo los de las víctimas, a diferencia de la Fiscalía que tiene que obtener tal autorización cuando al realizar esa misma actividad afecta dichas garantías. Al respecto se recordará que, por regla general, la Fiscalía no puede restringir derechos fundamentales; pero como el éxito de las actividades investigativas demanda intervenciones en aquel ámbito, la Carta autoriza excepcionalmente que el ente investigador pueda afectarlos sometiendo sus actuaciones a la supervisión del juez de control de garantías, quien deberá ponderar en cada caso particular si la restricción se ajusta o no a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad. Dicho control obedece a que en el sistema procesal acusatorio la Fiscalía no ejerce funciones jurisdiccionales, siendo entonces necesario desempeñar supervisión sobre su actuación a través de un regulador imparcial, que es el juez de control de garantías, quien con tal fin efectuará un juicio de proporcionalidad, en el cual tendrá en cuenta si esos ámbitos reservados pueden o no ser objeto de intromisión. Según se explicó en precedencia, en ese esquema la defensa no puede motu proprio ordenar y menos realizar actividades que impliquen limitación de derechos fundamentales, pues dicha facultad está reservada al juez y por excepción a la Fiscalía. Sin embargo, si su tarea investigativa implica afectar esas garantías, no puede actuar inopinadamente, pues deberá solicitar autorización judicial. También se expuso en acápite anterior, que de acuerdo con lo dispuesto en numeral tercero del artículo 250 de la Constitución, la Fiscalía debe obtener autorización del juez de control de garantías si al asegurar los elementos materiales, adopta medidas adicionales que restrinjan derechos fundamentales, exigencia que, aunque la norma superior en comento no lo diga expresamente, también se extiende a la defensa, pues de lo contrario se alteraría el equilibrio al dotar en ese campo a un actuante de una herramienta más poderosa, colocándole en situación de preeminencia respecto del otro. Quiere significar lo dicho, que al desplegarse la actividad investigativa no se puede actuar arbitrariamente, pues ante todo serán respetados los límites que impone la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, por lo cual los titulares de estas garantías están habilitados para oponerse a toda intervención que implique afectación de las mismas y no haya sido autorizada judicialmente. Las anteriores razones serían entonces suficientes para retirar definitivamente del ordenamiento jurídico la expresión impugnada "sin que puedan oponer reserva" del numeral 9° del artículo 125 del C. P. P. acusatorio, a no ser porque, como bien lo advierte el Fiscal General no toda información en poder de entidades públicas o privadas y de particulares está sometida a reserva, sino sólo aquella que goza de ese fuero por mandato de la Constitución y de la ley, lo cual justifica mantener vigente tal prohibición a fin de evitar que bajo el pretexto de una reserva inexistente, se obstruya el trabajo investigativo de la defensa, dejándola en situación de desventaja frente al ente investigador (…)
Según se explicó, dicha autorización no implica que ese juez esté decretando pruebas ni se esté pronunciando sobre el valor de las evidencias cuyo recaudo autoriza, ya que en procura de salvaguardar los derechos fundamentales toma una decisión acerca de la razonabilidad, necesidad y proporcionalidad de restringir tales garantías, en un caso concreto. De esa manera, asegura la legalidad de la actuación investigativa de la defensa en los casos en que afecte derechos fundamentales, para lo cual el juez deberá realizar un juicio de proporcionalidad similar al que se aplica para autorizar medidas de revisión corporal (…) Declarar EXEQUIBLE, por el cargo atinente al quebrantamiento del artículo 15 de la Constitución Política, la expresión "sin que puedan oponer reserva" del numeral 9° del artículo 47 de la Ley 1142 de 2007, en el entendido que las entidades públicas y privadas así como los particulares, no pueden oponer reserva al defensor que ha obtenido la autorización del juez de control de garantías, el cual ponderará si se justifica la afectación de derechos fundamentales.” Así pues, de acuerdo a las consideraciones y lo decidido en la sentencia aludida, la obligación establecida para la defensa de acudir ante un Juez de Garantías, que, al mismo tiempo se erige en garantía para la defensa y los derechos fundamentales de terceros, también terminó por imponer un correlativo deber a los Jueces de Control de Garantías, consistente en ponderar, en el curso de esa audiencia, la razonabilidad, necesidad y proporcionalidad de las actuaciones que pretende realizar la defensa, frente a la eventual restricción de derechos fundamentales que ellas engendren para terceros. POR TANTO EN ESTA DILIGENCIA PRETENDEMOS SOLICITAR AUTORIZACIÓN DEL SR. JUEZ PARA ALGUNAS ACTIVIDADES INVESTIGATIVAS QUE SE ESTIMA PUEDEN VULNERAR control de garantías, si se afectaren derechos fundamentales.” Sentencia C-186 de 2008.
DERECHOS DE TERCEROS COMO LO ES SU INTIMIDAD.
ELLO, NATURALMENTE, PREVIA SUSTENTACIÓN DE LA
RAZONABILIDAD NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD DE
TALES ACTIVIDADES PARA EL ADECUADO EJERCICIO DEL
DERECHO DE DEFENSA.
2.2. El caso: Conforme a lo que se verifica de la audiencia de legalización de captura, incautación de elementos, formulación de imputación y medida de aseguramiento: En este asunto nos encontramos frente al hallazgo de un poco menos de 4.000 gr. de cocaína en el equipaje de la Sra. JAQUELINE GALLEGO POLOCHE (Dos maletas de color negro con ribete o bordes grises que contenían sus pertenencias), cuando se encontraba a punto de abordar un vuelo internacional a la ciudad de Madrid. Pese a que la citada Sra. venía viajando desde la ciudad de Manizales y en esta capital tan solo realizaría una conexión, el hallazgo se produjo en este aeropuerto es decir en el Dorado. Como quiera que la citada ciudadana se encontraba viajando en compañía de su hijo, el joven HAROLD ALZATE GALLEGO, la policía antinarcóticos, procedió también a requisar las pertenencias de este alojadas en una maleta azul, no habiendo encontrado que la misma se encontrara contaminada, por lo que los policiales le permitieron abordar en vuelo.
Posteriormente, son llevados a las oficinas de inmigración para la correspondiente cancelación de sus pasaportes en donde la escena de reclamos se repite en presencia de los policiales. Finalmente son debidamente judicializados. Todas estas circunstancias, como se dijo no solo fueron presenciadas por los policiales, sino que además, fueron captadas por las cámaras de seguridad de la OPAIN dispuestas en el aeropuerto el Dorado, a igual que por las cámaras de telemática de la dirección de antinarcóticos de la policía nacional ubicadas en la estación E-21 de la Policía Metropolitana de Bogotá, al igual que fueron captadas en un dispositivo celular Black Berry, por uno de los policiales, el PT. CARLOS OMES TARQUINO, quien fue quien suscribió el informe con que cuenta la Fiscalía. 2.3. La hipótesis planteada por la Fiscalía en la audiencia de imputación y medida que fue avalada por el Juez de garantías: A pesar de que en su momento, tanto procuraduría, como el defensor de oficio que obraba para ese momento, se opusieron a la legalización de la captura de HAROLD ALZATE GALLEGO, bajo el entendido que del informe se desprendía claramente que él no se encontraba portando sustancia estupefaciente como quiera que su maleta no estaba contaminada (¡al punto que le permitieron abordar el vuelo¡) y por tanto no podía sostenerse
una flagrancia. La Distinguida fiscal en su momento replicó en el sentido que el hecho de que las maletas contaminadas pertenecieran a ella y estuvieran registradas todas a nombre de su hijo, no era más que una treta para confundir a la justicia, al punto que se dispuso, desde el aeropuerto la Nubia de Manizales, por parte del propio HAROLD ALZATE GALLEGO, que esas maletas quedaran a nombre de él e incluso se pagó un costo por sobrepeso, no teniéndolo que hacer, todo con el fin de confundir a las autoridades. Igualmente expuso, que la captura de ambos se produjo de manera simultánea, luego de que HAROLD DESABORDÓ, incluso que la de HAROL fue momento anteso que la de JAQUELINE, que todo lo que habló JAQUELINE lo fue luego de enterada de sus derechos. Y que HAROL TENÍA PLENO CONOCIMIENTO DEL HECHO y que todo se debía a un acuerdo previo. 2.4. La tesis de la defensa: Bajo estas circunstancias, lo que la defensa pretende acreditar mediante la recolección de elementos materiales probatorios y evidencia física es lo siguiente: Que HAROL no tenía conocimiento del actuar de su madre, por cuanto: i) No vive con ella sino con sus abuelos, pues Jaqueline es ciudadana Española desde hace bastantes años y solo viene anualmente de visita al país, situación que aprovechó para
pertenencias de HAROLD, muestra de ello es que, luego de la requisa le permitieron abordar. Vii) a la Sra. JAQUELINE le realizaron su captura mucho antes que a HAROLD y fue interrogada y determinada a realizar un manuscrito por parte de los policiales antes de que se le leyeran sus derechos viii) las espontaneidad de los reclamos sentidos del hijo a su madre y las suplicas de perdón de esta a su hijo que fue presenciada por los policiales y el personal del aeropuerto, así como captada videograficamente, demuestran la ajenidad de HAROLD con los hechos materia de investigación. Sin embargo, Sr. Juez aunque ya nos encontramos intentando recopilar todos los elementos materiales probatorios y evidencia física que nos permitas sustentar nuestra tesis, conforme a no lo impone la ley vigente y, ante todo, la sentencia C-186 de 2009, resulta nuestro deber solicitar a usted la debida autorización u orden judicial para el adelantamiento de las siguientes actividades, en tanto y cuanto, estimamos, engendran una vulneración del derecho de intimidad de terceros, que es la hipótesis que fue analizada y reglada por la H. Corte Constitucional. 2.5. Las actividades para las que requerimos autorización: 2.5.1. Se nos autorice el acceso y la toma de una imagen forense del disco duro donde se guarden los videos de seguridad del aeropuerto la Nubia de la ciudad de Manizales.
Según averiguaciones previas las imágenes se borran en un tiempo determinado y se sobrescriben sobre el mismo disco, pero tomando una imagen forense podremos intentar en asocio de nuestros expertos forense tratar de recuperar las imágenes en donde se pueda constatar la llegada de JAQUELINE y HAROLD en distintos momentos y el procedimiento de chequeo de las maletas que acaeció el día 21 de mayo de 2012. ¡SE SOLICITA IMAGEN COMPLETA, POR CUANTO YA SE BORRÓ! 2.5.2. Se nos autorice para acceder a los videos de los couter de la AEROLINEA Avianca en el aeropuerto la Nubia de la ciudad de Manizales, para el día 21 de mayo de 2012 luego del medio día momento en que se da el chequeo de las maletas, esto por cuanto, según la información de seguridad del aeropuerto los videos de ellos ya se borraron y existe la posibilidad de que no logremos su recuperación. Si ya sucedió lo mismo con los videos de Avianca entonces una toma de imagen forense (una copia del disco) para tratar de recuperar esas imágenes que resultan indispensables para rebatir la hipotesis de la Fiscalía y ratificar nuestra teoría defensiva. 2.5.3. Se nos permita la toma de una imagen forense del disco duro de la OPAIN en donde se guardan los videos de seguridad del aeropuerto el DORADO, para efectos de tratar de recuperar la
Es por ello que deprecamos esta autorización de su señoría pues estimamos que dada la activida defensiva que nos proponemos es razonable, necesario y proporcional acceder a tales registros video gráficos. Y SI ES TODO EL DISCO DURO ES POR NECESIDAD¡¡¡ 2.5.5. Que se nos autorice para solicitar a la AEROLINEA Avianca, dirección central, nos suministre los datos personales, como lo son nombre, cédula, dirección de ubicación, cargo y horarios de trabajo de la funcionaria de Avianca que atendió a los procesados en el couter de Avianca de Manizales el día 21 de mayo de 2012, cuando se disponían a tomar el vuelo 9929 de ruta Bogotá Manizales y que realizó el chek in de ellos y ingresó al sistema de sus maletas, la que según pesquisas iniciales se identifica al interior de la aerolínea con la firma o código de usario NRIOS2540. Esto con el fin de poder entrevistarla acerca de los procedimiento de chequeo de maletas y si en ese caso ubo lugar al pago de sobrepeso y en caso negativo las razones por las cuales no hubo lugar a ello. También se trata de una actividad que vulnera la intimidad de terceros, pero razonable, necesaria y proporcional para el objeto perseguido por la defensa. 2.5.6. Que se nos autorice para solicitar a la AEROLINEA Avianca, dirección central, nos certifique los procedimientos para
los chequeos de viajeros y maletas, las políticas de cobro de sobre peso, lo sucedido con el vuelo AV10 Bogotá –Madrid relacionado con la detención y regreso de la aeronave que se encontraba ya en carreteo y el tiempo de duración de este procedimiento. Igualmente, las políticas internas para el manejo de equipaje de pasajeros que viajan con conexión internacional, esto es, si ellos mismo se encargan de trasladarlas del avión que hace el vuelo nacional, hasta la aeronave que realiza el trayecto internacional y los recorridos de las maletas en el aeropuerto, con el fin de detrminar si lo procesados tuvieron o no acceso a las mismas luego de que fueron chqueadas en Manizales. Naturalmente, esta información tiene que ver con las políticas empresariales o industriales privadas de una persona jurídica y tan sentido, resulta necesaria la autorización de su señoría para que la misma nos pueda ser entregada sin oponernos reserva. 2.5.7. Nos sea autorizado que la dirección de policía antinarcóticos adscrita al aeropuerto el Dorado, nos certifique, en nombre, grado, datos de identificación (placa y cédula) y de ubicación, de todos los policiales que se encontraban de turno entre la noche del 21 y la madrugada del 22 de Mayo de 2012, esto con el fin de poderlos entrevistar, no solo acerca del procedimiento realizado, sino, ante todo, sobre la discusión suscitada entre madre e hijo al momento en que HAROLD fue detenido y se enteró del motivo de ello. SE TRATA DE DATOS PERSONALES, pero son útiles.
Constitucional en la Sentencia C- 336 de 2007 y que, en virtud de tal mandato constitucional requiere control previo. Se trata de El record de inmigración de los ciudadanos HAROL ALZATE GALLEGO Y JAQUELINE GALLEGO POLOCHE, esto con el fin de acreditar, que el joven nunca había salido del país y que este, en realidad no vivía con su madre quien se encontraba domiciliada en ESPAÑA (de hecho es ciudadana) y solo venía por cortos periodos (en vacaciones) a Colombia.
- Certificación de calidad de defensor y del investigador: Finalemente Sr. Juez conforme a la sentencia C-536 de 2008, que también analizó los artículos 125 Num. 9 y 268 del C. de P. Penal, en lo relativo a la certificación que se exigía de parte de la Fiscalía de que se era defensor para aclarar que está se podía solicitar al Juez de Control de Garantías u otras autoridades, ruego del señor Juez se sirva emitir certificación en el sentido que: RICARDO GAVIRIA RAMIREZ, 16.074 204 Y TP 155.463 obra como defensor principal de confianza de HAROLD ALZATE GALLEGO Y que su investigador designado para este caso el Sr. PABLO TERNERA CC. A quien desde ya autorizo para recolectar y adelantar todas las actividades cuya autorización aquí se ha solicitado.
Gracias. RICARDO GAVIRIA RAMÍREZ C.C.: 16.074.204 de Manizales T.P.: 155.463 del C. S. de la J.
