¡Descarga Elementos esenciales y características de la motivación del acto administrativo y más Resúmenes en PDF de Derecho Administrativo solo en Docsity!
UNIDAD VII - FALLOS y DOCTRINA
**1. Adidas Argentina y otros c/M.E.
- Borgo, Ermes Francisco c/junta Nacional de granos
- Cedale Eduardo A. y otros c/estado Nacional
- Granada, Forge H.
- Movimiento Scout Argentino c/Gobierno nacional
- Universidad Nac. de Mar del Plata c/Banco de la Nación Argentina
- El dictamen de los servicios jurídicos de la Administración -** Cassagne, Ezequiel 8. La causa como elemento del acto administrativo. Su diferencia con la motivación y con el motivo del acto. Barraza, Javier Indalecio 9. La motivación del acto administrativo - características que debe reunir y la importancia de la misma
- Barraza, Javier Indalecio 10. PROYECCIÓN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES AL ACTO ADMINISTRATIVO - CASSAGNE, JUAN CARLOS 11. LAS RELACIONÉS INTER-ADMINISTRATIVAS - Juan Carlos Cassagne 1. ADIDAS ARGENTINA Y OTROS C/MINISTERIO DE ECONOMÍA – Año 2000 (CSJN) HECHOS Por Resolución 1997 el Estado decido una medida de salvaguarda para productos de importación de calzado, por el período de 3 años y prórroga dicha medida con Resolución ME 122/2000. La parte actora deduce Acción de Amparo frente a toda medida que disponga prórroga de lo dispuesto en Resolución 987/97. A su vez, se evalúa que la Resolución de 1997, violo el Acuerdo de la OMC y fue cuestionada por el Organismo Internacional, por lo que también se plantea la violación de la CN referido a la violación de Tratados Internacionales con jerarquía supralegal. Se cuestiona qué tanto la Resolución de 1997 como sus modificatorias de 1998 y la de 2000, por un lado violan acuerdos internacionales ratificados por ley 24.425 y cuya reglamentación fue establecida por Resolución de 1996 qué establecía la forma en que debían tomarse las medidas como la cuestionada. Para ello indican que El estado no respetó el procedimiento establecido en la Resolución de 1996, qué establecía el procedimiento. Solicitando por ello la nulidad de la Resolución ME.122/2000 qué establecía prórroga para medidas de salvaguarda. El Estado sostiene Que hay improcedencia de la Acción de Amparo (art.43 CN) por peticionar a la Justicia que se le impida a la prórroga de la medida, ya que ya había sido dictada la Resolución ME.122/2000 que prorrogó por 150 días la Resolución 1997. Manifiesta que se han seguido las recomendaciones del Órgano Internacional, que cuestionó la Resolución de 1997, recordando que no hay obligación del Estado de acatar las recomendaciones en virtud de que los Estados conservan su soberanía dentro de la OMS (Organización Mundial de Comercio). También argumentan la intromisión del Poder Judicial en decisiones del Poder Ejecutivo que tienen calidad de políticas económicas, y que ello atenta contra el Principio de división de Poderes constitucionales. La Jueza de Primera Instancia, hace lugar al Amparo y declaró la nulidad de la Resolución 122/2000. La Sala 1 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal , confirmo la decisión del Juez de Primera Instancia. NO se cumple con el procedimiento administrativo
El Estado Nacional dedujo el Recurso Extraordinario concedido por el a quo, en cuanto se cuestiona la interpretación de normas de carácter federal y denegado en punto a la arbitrariedad alegada. Opinión la Procuradora General Sustenta la opinión de la Alzada: que la autoridad de aplicación no cumplió con el procedimiento reglamentario para el dictado de un acto de prórroga de una medida de salvaguardia inicial y, consecuentemente, declaró la nulidad de la Resolución ME.122/00. Corte Suprema de Justicia de la Nación De conformidad con lo dictaminado por la Procuradora Fiscal, declara formalmente admisible el recurso extraordinario (con alcance con el concedido por el aquo) y se confirma la sentencia en cuánto fue materia de agravio. Voto de los doctores Boggiano y López Consideran que la cuestión debatida en el caso, fue adecuadamente examinada por la procuradora fiscal. Agregan que la responsabilidad por el cumplimiento de Tratados y Obligaciones Internacionales, recae sobre el presidente, quien tiene a su cargo el ejercicio de los poderes para el mantenimiento de buenas relaciones con organizaciones internacionales y naciones extranjeras (Art. 99- inc.11 CN) Se confirma la sentencia de cámara ya que la autoridad aplicación no cumplió con el procedimiento reglamentario para el dictado el acto de prórroga de una medida de salvaguardia inicial y consecuente, declaró la nulidad de la Resolución ME.12/2000.
2. BORGO, ERMES FRANCISCO C/JUNTA NACIONAL DE GRANOS – FALLO DE LA CSJ - 1986 Se cuestiona la legitimidad de un Acto Administrativo, con fundamento en la interpretación de las normas fundamentales (Ley 19.549 - Art 14 - Nulidad y Art. 15 - Anulabilidad) HECHOS El actor Borgo , cuestiona mediante un Recurso Extraordinario de Queja , el fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo qué declara anulable la Resolución 1661/76 de la Junta Nacional de Granos, que dejó sin efecto la designación del actor y decidió que las costas fueran impuestas por su orden Afirma el apelante que el fallo es arbitrario y que la citada resolución es nula y no anulable cómo lo dispuso la Cámara, ya que se omite uno de los requisitos esenciales del acto administrativo cómo es el procedimiento. El dictamen del Procurador Fiscal de la Nación, no advierte que la resolución impugnada padezca de grave regularidad que supone el vicio de nulidad reglado por el artículo 14 LNPA, no surge que el acto carezca de alguno de los elementos esenciales La omisión de falta de intimación y consecuentemente el plazo para cumplimiento de la obligación entra dentro de los supuestos del artículo 15 LNPA. A través del Recurso Extraordinario , se llega a la Corte quién confirma la pretensión del actor y revoca el fallo de Cámara, disponiendo que el A cto de Caducidad dispuesto por la administración fue dictado en violación de la ley 19.549 - Art 14 inc.b), y da lugar a la nulidad absoluta de los cuestionado. NO se cumple con el procedimiento – ACTO NULO
El escrito inicial (Habeas Corpus) se apuntó a impugnar las medidas adoptadas por los decretos, cuestionando
- La legitimidad del estado de sitio
- La razonabilidad de la detención El Juez de Primera Instancia: rechazo el cuestionamiento de legitimidad del Estado de Sitio; pero admitió el planteo de razonabilidad de la detención por considerar que no existía relación entre la situación qué motivo la declaración del Estado de Sitio y las razones alegadas para ordenar la detención. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional : rechazó el recurso de Habeas Corpus; oportunamente interpuesto por la actora (rechazo las dos impugnaciones de la actora). Con esa sentencia, la actora interpuso un recurso extraordinario. Opinión del Procurador General de la Nación El Procurador entiende que: el objeto del conflicto es la interpretación del art. 4 inc.2 de la ley 23.098, según la cual surge que el Control de la correlación entre la orden de arresto y la situación que dio origen a la declaración del Estado de Sitio, supone que el Poder Ejecutivo debe definir concretamente las razones por las cuales fue ordenada la detención y eventualmente acreditar su veracidad, de tal modo que los jueces puedan examinar si justifican o no la medida dictada. El objeto del conflicto en este caso tiene dos polos : por un lado salvaguardar la libertad individual y por el otro defender la vigencia de la Constitución y estabilidad de las autoridades legítimamente constituidas. La declaración del Estado de Sitio, constituye un recurso jurídico previsto por la CN para situaciones de carácter excepcional, en las que medios ordinarios resultan insuficientes para repeler una amenaza grave que ponga en peligro la Constitución o la estabilidad de las autoridades legítimas. Siendo presidente por imperio constitucional quién tiene el derecho y obligación de tratar de conjurar la amenaza que se cierne sobre el orden constitucional (art. 23 de la CN) y dentro de esta órbita las facultades discrecionales, sea decidir si corresponde o no ejercer dicha atribución respecto de determinada persona. La potestad discrecional, no obsta la posibilidad de control de razonabilidad por parte del poder judicial, verificando que la discrecionalidad no se convierta en arbitraria. El artículo 4 inc.2 de la ley 23.098 (facultades de control reconocida a los jueces) expresa que el decreto que ordena la privación de la libertad, debe guardar razonable relación con la autorización legal de que emana. Cuando el decreto que ordena la detención no guarda correlación con la declaración que lo autoriza, los jueces pueden y deben amarar al habitante por el afectado, lo que en idioma constitucional se denomina control de razonabilidad. Dicha ley estatuye que el procedimiento de habeas Corpus, en supuestos en que la libertad del beneficiario está restringida a raíz del estado de sitio y sea realizada por los jueces, se tendrá que comprobar:
La legitimidad de la declaración del estado de sitio
La correlación entre el orden de privación de la libertad y la situación que dio origen al Estado de
sitio Se declara de la declara procedente el Recurso Extraordinario de la Acción de Habeas Corpus. La declaración del Estado de Sitio, no es susceptible de revisión por los jueces, en cuanto a cuestión política. En cambio, si está sujeta a control jurisdiccional, La aplicación concreta de los poderes decepción del presidente sobre garantías constitucionales.
En diversos precedentes, La corte ha fundado ese control de razonabilidad en la adecuación de causa y grado entre las restricciones Impuestos y los motivos de excepción, este control es un DEBER del poder judicial. Se debe configurar una situación claramente irrazonable o arbitraria para que el Poder Judicial pueda rever los arrestos dispuestos por el Poder Ejecutivo, en virtud del estado de sitio. La corte determina que el arresto del mayor Granada no puede estimarse carente de motivación entre el arresto y las causas del estado de sitio. En el decreto que declara el estado de sitio y la detención de Granada, se enunciaron los motivos del arresto. En consecuencia, corresponde concluir que el Poder Ejecutivo no ha excedido los límites de la declaración del estado de sitio, al disponer la detención del recurrente, como forma de precaución para prevenir la agudización del “estado generalizado de perturbación de la tranquilidad pública”, obrando dentro del marco de razonabilidad. De acuerdo a lo expuesto, los decretos aludidos no resultan descalificables ni en orden a su legitimidad, ni tampoco en cuánto hace a la correlación entre el orden de detención y las causas motivantes del estado de sitio. SE CONFIRMA LA SENTENCIA APELADA RECHAZANDO EL HABEAS CORPUS.
5. MOVIMIENTO SCOUT ARGENTINO C/GOBIERNO NACIONAL MINISTERIO DE JUSTICIA El 1973 la inspección de personas jurídicas por resolución 3156/73 facultó al movimiento Scout Argentina actor como asociación civil; con posterioridad en el año 1976 el Ministerio de Justicia de la nación anula dicha autorización mediante resolución 95/76, en virtud de encontrarse vigente el decreto del 13 de noviembre de 1917 qué establecía que ninguna institución sociedad o particular podrá en lo sucesivo organizar mi tener grupos de Scouts sin autorización escrita de la junta ejecutiva de la asociación nacional Boy Scout Argentina El movimiento Scout Argentina promovió demanda solicitando la revocación del acto ministerial que anuló la autorización para actuar como asociación civil y la declaración de inconstitucionalidad del decreto del 13 de noviembre de 1917. La actora fundamenta su demanda en qué la medida transitoria lo dispuesto en el artículo 17 in fine de la ley 19.549 y el artículo 14 de la Constitución nacional. La cámara nacional de apelaciones en lo contencioso administrativo revocó el fallo de primera instancia que hizo lugar, en parte, a la demandada interpuesta por la actora declarando la nulidad de la resolución del Ministerio de Justicia de la Nación. Sostuvo el a quo que, aun admitiendo que el acto cuestionado (autorización para actuar como asociación civil) adoleciera de nulidad absoluta por haber sido emitida sin la previa autorización escrita del actual Institución Nacional de Escoutismo Argentina antes la Asociación Nacional Boy Scout Argentina (exigida por decreto 13/1917) no podía ser dejada sin efecto en sede administrativa por configurarse la excepción prevista en la última parte del artículo 17 de la ley 19.549, al haber funcionado la actora durante más de 2 años con carácter acordado por aquella disposición. Art. 17 ley 19.549 “El acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aún en sede administrativa. No obstante si el acto hubiera generado prestaciones que estuviere en vías de cumplimiento solo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes mediante declaración judicial de nulidad.” Artículo 14 CN “Todos los habitantes de la nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de
defraudación por la suma reclamada en estas actuaciones. El banco opuso excepción de incompetencia fundada en que por tratarse de dos entidades públicas nacionales es aplicable la ley 19.983 y el conflicto debe dirimirse ante el Poder Ejecutivo Nacional o el Procurador del Tesoro de la Nación. El juez se declaró incompetente mediante una decisión que fue revocada por la Cámara Federal de Mar del Plata. El demandado interpuso recurso extraordinario. La CSJN confirma lo decidido. SUMARIOS: 1.- La acción de daños y perjuicios entablada por una Universidad Nacional contra el Banco de la Nación Argentina – en el caso, por el daño que a la primera habría causado el pago de libranzas apócrifas de su cuenta – debe ser resuelta por la Justicia Federal y no por el Poder Ejecutivo Nacional o el Procurador del Tesoro de la Nación por aplicación de la ley 19.983. De esta forma, las universidades nacionales no son asimilables a los entes públicos mencionados en dicha ley, ya que el régimen vigente – Ley de Educación Superior 24.521 – sustrae en forma notoria del ámbito académico las intervenciones del Poder Ejecutivo en las actividades que le son propias, lo que incluye su accionar de índole financiera (del dictamen del procurador general que la Corte hace suyo). 2.- La pérdida del control tutelar del Poder Ejecutivo Nacional sobre las Universidades Nacionales, producida con la sanción de la Ley de Educación Superior 24.521 que prevé la revisión de las decisiones de las altas casas de estudio por la Justicia Federal sin intervención de aquél, razonablemente permite sostener que también fue suprimida la facultad de dirimir los reclamos patrimoniales entre aquellas y los órganos del Poder Ejecutivo de acuerdo a la ley 19.983 (del dictamen del procurador general que la Corte hace suyo) En el caso, se confirma la decisión que consideró competente al fuero federal para entender en la acción resarcitoria iniciada por una Universidad Nacional contra el Banco de la Nación Argentina por el pago de libranzas apócrifas. Cronología del fallo: 1.- Demanda: Universidad de Mar del Plata interpone acción resarcitoria contra Banco de la Nación Argentina. 2.- Banco de la Nación Argentina contesta demanda y opone excepción de incompetencia. 3.- Sentencia de primera instancia: el juez hace lugar a la excepción de incompetencia impulsada por el demandado y se declara incompetente. 4.- Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata: La universidad apela y la Cámara se declara competente para dirimir la cuestión. A su vez, condena al pago de las libranzas apócrifas al Banco Nación. 5.- El demandado interpone recurso federal extraordinario ante CSJN. 6.- La CSJN hace lugar al recurso y se lo concede, evalúa la fundamentación de agravios expuestos, pero confirma la sentencia emitida por la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, condenando a Banco Nación y reafirmando que la Justicia Federal es competente en el asunto suscitado.
7. EL DICTAMEN DE LOS SERVICIOS JURÍDICOS DE LA ADMINISTRACIÓN - Cassagne, Ezequiel Publicado en: LA LEY 15/08/2012 , 1 LA LEY 2012-D , 1340 Sumario: I. El debido procedimiento previo como requisito esencial del acto administrativo.-
II. La función consultiva jurídica.- III. El dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico. Cita Online: AR/DOC/2907/ Voces " La finalidad de una función consultiva jurídica previa a la emisión de los actosadministrativos no es otra que el apego a la legalidad por parte de la actuación administrativa, más allá de la eventual responsabilidad que pudiera evitarse si la fuerza técnica del dictamen disuadiera el dictado de un acto ilegítimo ." I. El debido procedimiento previo como requisito esencial del acto administrativo La ley Nacional de Procedimientos Administrativos prescribe en forma expresa que el procedimiento es un requisito esencial de todo acto administrativo. En efecto, el artículo 7, inciso d) de la LNPA, señala que antes de la emisión de un acto administrativo " deben cumplirse con los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales, considérase también esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos ". El debido procedimiento previo a todo acto y, el respeto a las formas establecidas , implica no sólo una garantía frente al Administrado , sino también persigue garantizar la juridicidad del obrar administrativo y, de esta manera, alcanzar el interés público comprometido. Este concepto, propio de un Estado de Derecho, abarca al principio del " debido proceso adjetivo ", que constituye una manifestación especial de aquél, e importa una expresión de la garantía de derecho de defensa consagrada en el artículo 18 de la CN, y de la tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 8 de la Convención Americana sobre derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), en los artículos 2, inc. 3, y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, todos con jerarquía constitucional conforme lo establece expresamente nuestra propia carta fundamental (artículo 75, inciso 22). El principio del debido proceso adjetivo , enunciado y descripto en el art. 1- inciso f), apartados 1, 2 y 3 de la LNPA, comprende : el derecho a ser oído, a ofrecer y producir pruebas, y sobre todo el derecho a obtener una decisión fundada. la publicidad de las actuaciones (aunque no lo diga expresamente la ley) El debido procedimiento previo a todo acto administrativo es más genérico y apunta directamente a la legalidad y razonabilidad de la función administrativa. Como destaca Fiorini: " el debido procedimiento administrativo es toda la actividad administrativa y el debido proceso adjetivo que menciona la ley es una sección del mismo; el primero tiende a la justicia de muchos otros bienes en especial, mientras el segundo se refiere a derechos particulares". La decisión fundada no es propiedad exclusiva del principio del debido proceso adjetivo, en el que participa el administrado, ni tampoco se vincula exclusivamente con la motivación que deben tener los actos administrativos. En rigor , las decisiones fundadas son el resultado de toda conducta legítima de la Administración. En este entendimiento, es necesario el debido procedimiento previo a la formación de la voluntad estatal, a los fines de garantizar o, por lo menos, incentivar esa conducta ajustada a derecho que, por cierto, deberá ser explicada a la ciudadanía por medio de la expresión clara de los antecedentes de hecho y de derecho que sirvieron de causa a ese acto, permitiendo de este modo conocer la finalidad buscada. Como aclara Coviello , cuando se hace referencia al derecho a una decisión fundada: " con ello no
Los autores del proyecto de la LNPA, Dres. Héctor Escola,Adalberto Cozzi y Carlos YOUNG, manifestaron, en la propia Exposición de Motivos de la ley, que siguieron para el Título III de dicha norma las opiniones expuestas por el Dr. Marienhoff en su tomo II de su Tratado de Derecho Administrativo, en materia de acto administrativo. Sin embargo, en dicha obra el autor no reconoce en forma expresa al procedimiento como un elemento esencial del acto, razón por la cual cabe efectuar ciertas precisiones al respecto. Para MARIENHOFF, el acto administrativo tiene elementos esenciales y accidentales. Esenciales : ubica al sujeto, la causa, el objeto, la forma, la finalidad y la moralidad. Accidentales o eventuales : son, los que pueden o no existir en un acto administrativo, sin que su falta o ausencia influyan en la validez y eficacia del acto, como ser el término, el modo o la condición. Este autor comparte el criterio amplio que debe dársele al elemento forma, sostenido por autores tales como Garrido Falla, Fernández de Velasco y Fiorini, que no sólo contempla la forma que debe observarse al emitir el acto, que exterioriza la voluntad administrativa, sino también al conjunto de formalidades o requisitos que deben respetarse para llegar a emitir el acto. Según Marienhoff , estas formalidades, que incluye en el elemento forma, constituyen una parte del procedimiento administrativo, y su omisión dará lugar a un vicio de forma, que acarreará la nulidad de dicho acto. " En derecho administrativo, cuando una forma es exigida o requerida, tal forma es esencial. En todo acto formal la forma es esencial. Su observancia o respeto es fundamental para la validez del acto". Por lo contrario, si la forma no estuviere establecida de manera indispensable para la emisión de un acto, ella sería "no esencial " y su inobservancia no viciaría el acto. Lo expuesto respecto de los procedimientos esenciales y sustanciales, la LNPA se preocupa en exigir en forma expresa que, sin perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales, debe considerarse esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pueda afectar derechos subjetivos o intereses legítimos. En tal sentido, independientemente del procedimiento administrativo que deba seguirse en cada caso particular, siempre deberá producirse el dictamen jurídico al que alude la normativa general, antes de la emisión de un acto administrativo, si se llegaren a afectar tales derechos e intereses. II. La función consultiva jurídica La actividad consultiva es la actividad de la administración que se dirige a ilustrar con sus pareceres, opiniones e interpretaciones a los órganos activos sobre actos que deben dictar en el ejercicio de sus funciones. Como decía Bielsa : " el asesoramiento en las funciones gubernativas es una consecuencia no solamente de la división orgánica del trabajo, sino también del progreso institucional. Se sabe que el gobernante, cualquiera sea la esfera en que actúa, rara vez tiene la preparación jurídica, ni financiera ni en materia económica, que el cargo exige ". Teniendo en cuenta que toda actividad administrativa debe respetar la legalidad y, por eso, realizarse de acuerdo a normas legales y principios de derecho resulta de vital importancia institucional la función consultiva en derecho previa a la toma de decisiones por parte de la Administración activa. La consulta jurídica ha existido en todas las épocas de desarrollo del Estado, cualquiera haya sido su forma político jurídica. De hecho, dicha función consultiva interna del Estado reconoce orígenes muy remotos, dado que, ya en el Imperio Romano existía la figura de los consiliarii ; en la Edad Media , la institución de los Consejos ; los "Consejos Reales", sucedidos luego por los "Consejos de Estado". En el ámbito nacional de nuestro país, la función consultiva fue ejercida: 1° por el Fiscal General, designado en 1862 ,
2° en el año 1865 el Fiscal General fue sucedido por el Procurador del Tesoro de la Nación , máximo asesor jurídico del Estado, 3° a partir del año 1947 dirige, a esos fines, el actual Cuerpo de Abogados del Estado. Funciones del Procurador del Tesoro de la Nación asesora jurídicamente al Poder Ejecutivo, Ministros, Secretarios, Subsecretarios y a las máximas autoridades de las entidades descentralizadas, además de ser el representante del Estado en juicio, cuando lo dispone el Poder Ejecutivo. debe intervenir en los trámites de recursos administrativos contra resoluciones de ministros o secretarios de Presidencia, en los casos que corresponda establecer jurisprudencia administrativa uniforme, cuando la índole del interés económico comprometido requiera su atención, o cuando el Presidente de la Nación lo estime conveniente. El Cuerpo de Abogados del Estado que dirige está integrado por; todos los servicios de asesoramiento jurídico del Estado Nacional y de sus entidades descentralizadas. dependen técnica y profesionalmente de la Procuración, pero orgánicamente mantienen su posición —y por ende su vinculación administrativa (jerárquica y funcional)— en la estructura de los organismos a los que asesoran. La dependencia técnica aludida ha sido establecida en la propia ley 12.954, en cuanto dispone que la interpretación de leyes y reglamentos que la Procuración del Tesoro de la Nación realiza a través de sus dictámenes es de carácter obligatorio para los servicios jurídicos que conforman el Cuerpo de Abogados del Estado, sin perjuicio de lo cual el dictaminante podrá dejar sentado su criterio personal. La actividad consultiva de los abogados del referido cuerpo, como del Procurador del Tesoro de la Nación, se realiza a través de dictámenes jurídicos , que a continuación analizaremos. III. El dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico III.1. Naturaleza jurídica del dictamen El dictamen " es opinión fundada en ciencia o arte emitida por un especialista; si versa sobre cuestión jurídica debe apoyarse en derecho (...) es un consejo que se da sobre una cuestión o asunto ", Juan Carlos Luqui. Villegas Basavilbaso, s ostiene que la naturaleza jurídica de los actos de los organismos consultivos no puede ser la de un acto jurídico, sino que más bien se trata de hechos administrativos, por cuanto no obligan al órgano ejecutivo. En tal entendimiento, los dictámenes , a diferencia de los actos jurídicos, no tienen por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos. En rigor, los dictámenes jurídicos no son actos administrativos , sino actos internos de la Administración, en la medida que no producen efectos jurídicos directos a los particulares , siendo opiniones no vinculantes que colaboran para que el funcionario pertinente decida conforme a derecho. Tal actividad consultiva, que se materializa por medio de la producción de dictámenes, importa una actividad preparatoria interna de la Administración, en cuya labor no entra en relación con terceros. Para Barra el dictamen consultivo es, en su funcionalidad procesal, un acto preparatorio, en la medida que sirve para la elaboración de actos decisorios y, en su otra faz, un elemento causal, en tanto "el elemento cognoscitivo contenido en el dictamen debe ser incorporado a la determinación y configuración de los hechos o a la identificación e interpretación del derecho aplicable".
No obstante lo expuesto, compartimos la postura de los autores españoles Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, quienes sostienen que los llamados intereses legítimos son verdaderos derechos subjetivos, en la especie reaccionales o impugnatorios, dado que cuando el particular ha sido perturbado en su esfera vital de intereses por una actuación administrativa ilegal, " el ordenamiento, en servicio del más profundo sentido de la legalidad en el Estado de Derecho como garantía de la libertad, le apodera con un derecho subjetivo dirigido a la eliminación de esa actuación ilegal y al restablecimiento de la integridad de sus intereses ". Ahora bien, en nuestra opinión, el dictamen jurídico debiera ser obligatorio y previo a todo acto administrativo, con independencia de si llegare a afectar derechos e intereses de los particulares, en la medida que la función consultiva en derecho, como hemos dicho antes, no sólo importa una garantía frente al administrado, sino que representa una garantía y control de la legitimidad administrativa. La legalidad no debe respetarse únicamente cuando se estimare que pudieren afectarse derechos de terceros, sino que debe primar en toda conducta administrativa, de modo que el dictamen consultivo en derecho, que orienta esa conducta legal, resulta a nuestro criterio siempre obligatorio, como procedimiento implícito en el ordenamiento jurídico para aquellos actos administrativos que, incluso, prima facie, no llegaren a afectar derechos subjetivos e interés legítimos de los administrados. A su vez, la necesidad de un cuerpo permanente de abogados del Estado, dirigido técnicamente por el Procurador del Tesoro de la Nación, que asesore a los órganos administrativos en forma previa, y de manera obligatoria, a la emisión de todos los actos administrativos, se inspira en el principio de unidad de acción de la Administración, de manera que —como señala Muratorio — "más allá de la mayor versación jurídica de cada órgano —o de otros pareceres y estudios jurídicos que al efecto éste pueda recabar— se unifiquen, armonicen y sujeten a coherencia las diferentes interpretaciones jurídicas, tomando en cuenta que frente a los particulares la Administración se presenta como una sola entidad. " Sentado ello, siendo el dictamen jurídico proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento un requisito esencial obligatorio para la validez del acto administrativo , si éste no se cumple, el acto administrativo que luego se dicte será nulo de nulidad absoluta , conforme lo determina el art. 14, inc. b) de la LNPA, por haberse incumplido ese requisito esencial, exigido por el art. 7, inc. d), de dicha ley de procedimientos. La doctrina administrativista ha sido pacífica en esta cuestión, reconociendo que el incumplimiento grave del debido procedimiento previo a todo acto administrativo (es decir, la violación de las formas esenciales, entre las que se encuentra el dictamen jurídico exigido en forma expresa por la LNPA) ocasiona la nulidad absoluta del acto administrativo pertinente. Así lo han entendido también la Corte Suprema de la Nación, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal y la Procuración del Tesoro de la Nación. III.3.-El contenido del dictamen Con relación al contenido de los dictámenes jurídicos, la Procuración del Tesoro de la Nación ha dicho que la intervención previa de los servicios jurídicos debe efectuarse mediante dictámenes que individualicen la cuestión traída en consulta, la desarrollen exhaustivamente, desde el punto de vista fáctico y jurídico, con el agregado de toda la documentación que tenga incidencia en el tema. Ello así por cuanto el dictamen jurídico supone el análisis específico, exhaustivo y profundo de una situación concreta y jurídicamente determinada, efectuada a la luz de las normas vigentes y de los principios generales que las informan, a efectos de recomendar conductas acordes con la justicia. De igual manera la Procuración también ha manifestado que el dictamen jurídico debe consistir en un análisis pormenorizado de las circunstancias fácticas del caso y de las consideraciones jurídicas aplicables, para poder recomendar conductas acordes con la justicia e interés legítimo de quien formula
la consulta. En este entendimiento, el dictamen jurídico no puede constituir una simple relación de antecedentes ni una agrupación de valoraciones dogmáticas. Por tal motivo, si bien a partir de la reforma al reglamento de procedimientos administrativos implementada por el Decreto 1883/91, en la tramitación de los expedientes, dada la responsabilidad primaria del funcionario interviniente, se prohibió el famoso " pase " de las actuaciones, que se había convertido en un vicio en las prácticas administrativas, el propio reglamento exceptuó esta prohibición cuando debe prepararse y emitirse el dictamen obligatorio del servicio jurídico permanente del ministerio, o cuando sea necesaria la intervención de la Procuración del Tesoro de la Nación, a cuyo fin podrá remitirse el expediente, dado que de otra forma no podría realizarse el análisis pormenorizado y profundo de las circunstancias fácticas y legales del caso. Con relación a las consideraciones jurídicas , es importante destacar que la Procuración del Tesoro de la Nación tiene dicho que los dictámenes deben atenerse a la jurisprudencia pacífica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Así, deberá seguirse la interpretación que propicia esa jurisprudencia cuando, por ejemplo, es favorable al reclamo del particular, a los fines de evitar un dispendio jurisdiccional innecesario y, lo que resulta más grave, un daño patrimonial mayor a la Administración. A estas razones valederas, habría que agregar dos más, a nuestro juicio:
- por tratarse la Corte Suprema del intérprete final de la Constitución Nacional, y
- para evitar que el agotamiento de la vía administrativa importe en los hechos únicamente una restricción temporal al acceso a la justicia. III.3.1. Alcance del análisis jurídico Siendo un análisis de las circunstancias fácticas del caso y de las consideraciones jurídicas aplicables, resultan excluidas las cuestiones de oportunidad, mérito o conveniencia, las cuestiones políticas, las fácticas que no pueda apreciar un servicio jurídico y, por supuesto, las cuestiones técnicas que correspondan a otras ciencias o artes. No obstante ello, el análisis jurídico debe comprender necesariamente también el análisis de la razonabilidad de los actos a dictarse. En tal sentido, Muratorio nos recuerda que "por razonable se entiende lo justo, proporcionado y equitativo, requiere la concurrencia de un fin público, circunstancias justificadas, adecuación del medio elegido al fin propuesto y ausencia de inequidad manifiesta ". Tomás Ramón Fernández manifiesta, de manera acertada, que " es sencillamente imposible dar un solo paso en el debate jurídico sin acudir a la idea de lo razonable, sin manejar la lógica de lo razonable ". Coincide nuestra doctrina vernácula, al sostener (como lo hace Cassagne ) que el criterio central del razonamiento jurídico " no se concibe entonces como una operación deductiva apreciada únicamente conforme el principio de legalidad, sin ocuparse de su carácter justo, razonable o aceptable ". Precisamente, la legitimidad de los actos abarca tanto la legalidad , como la razonabilidad o justicia de los mismos, siendo necesario, entonces, el análisis jurídico de ambos presupuestos. En efecto, el análisis de la razonabilidad de los actos administrativos que debe efectuar el asesor jurídico, resulta sumamente importante frente a las potestades discrecionales de la Administración o cuando nos encontramos de cara a los famosos " conceptos jurídicos indeterminados ". En primer lugar, es importante distinguir entre potestades regladas de la administración, y potestades discrecionales. la actividad reglada reduce a la Administración a la constatación del supuesto de hecho legalmente definido de manera completa, debiendo aplicar lo que la propia ley también ha determinado.
determinadas, siendo en principio, un proceso reglado " que se agota con el proceso intelectivo de comprensión de una realidad en el sentido de que el concepto legal indeterminado ha pretendido, proceso en el que no interfiere ninguna decisión de voluntad del aplicador, como es lo propio de quien ejercita una potestad discrecional". Puede presentarse, por lo tanto, un concepto jurídico indeterminado que deba valorarse (y aplicarse) a un caso concreto, sin que se encuentre autorizada la libertad de elección propia de la actividad discrecional. Va de suyo que esta valoración, al igual que ocurre con la alternativa elegida que resulta de la decisión discrecional, debe efectuarse de manera razonable y lógica. En definitiva, dicha valoración es una apreciación jurídica que debe encuadrarse dentro del ordenamiento vigente, integrado, por supuesto, también por los principios generales del Derecho, razón por la cual no puede escapar del análisis que debe contener el dictamen jurídico obligatorio. 3.3.2.- El dictamen frente a la ley inconstitucional Ahora bien, siendo el dictamen un análisis de una situación concreta y jurídicamente determinada, efectuada a la luz de las normas vigentes y de los principios generales que las informan, resulta importante precisar qué ocurre cuando las leyes vigentes son, a juicio del dictaminante, inconstitucionales. En primer término, es incuestionable que la Administración debe someter su conducta a la ley y al Derecho, por imperio de la concepción de la separación de poderes propio de nuestro esquema republicano de gobierno, y del principio de legalidad propio del Estado de Derecho, que en nuestro ordenamiento reconoce la supremacía constitucional. A su vez, como aclara Cassagne : "la mención al Derecho no constituye una fórmula aislada que prescribe la vinculación a la ley positiva, pues la Administración se encuentra también vinculada a los principios generales del Derecho ". La interpretación que el dictaminante deba hacer de las distintas normas jurídicas (leyes y reglamentos) deberá realizarse siempre conforme a la Constitución, los Tratados Internacionales y los principios Generales del Derecho. Si en este análisis, el asesor jurídico no encuentra una interpretación adecuada a este ordenamiento, no puede, bajo ningún motivo, apartarse del mismo y avanzar en la aplicación de una ley, reglamento o acto administrativo que repugne de manera evidente la legalidad de nuestro Estado de Derecho. De esta forma, si en su análisis el servicio jurídico permanente reconoce la existencia de un reglamento nulo, de nulidad absoluta, por ser contrario a la Constitución, los Tratados internacionales o los principios Generales del Derecho, no debe aconsejar su aplicación mediante actos administrativos, sino más bien su inmediata revocación por razones de ilegitimidad, aun a pesar de que el mismo se haya fundado en ley formal. Lo mismo debiera ocurrir si la aplicación a un caso concreto de un reglamento resulta a todas luces inconstitucional. En este último supuesto, también deberá recomendarse su revocación, dada la imposibilidad de la Administración de derogar de manera singular dicho reglamento. A su vez, si el dictamen se produce en el procedimiento de formación de ese reglamento, deberá en estos casos aconsejar que no se dicte el mismo y, de ser posible, la corrección del proyecto a los fines de encuadrarlo a Derecho. De igual manera, el dictaminante mediante su consejo también deberá intentar impedir el dictado (o ejecución) de actos administrativos nulos o inconstitucionales, no obstante éstos estuvieren de acuerdo con reglamentos o leyes positivas o, peor aún, sean consecuencia directa del mandato de las mismas, si estas fueren manifiestamente inconstitucionales. Por cierto, es evidente que el Poder Ejecutivo no puede derogar ni declarar la inconstitucionalidad de las leyes, siendo una atribución propia del Poder Judicial. A su vez, también es verdad que el poder Ejecutivo está obligado a ejecutar y cumplir las leyes. No obstante ello, el Poder Ejecutivo tiene la atribución (como
ha destacado Marienhoff desde la doctrina y desde su función de Procurador del Tesoro de la Nación) de no aplicar una ley que considera manifiestamente inconstitucional. La Procuración del Tesoro de la Nación ha reconocido esta facultad en casos en que es manifiesta e indudable la violación por parte del Congreso de facultades constitucionales propias del Poder Ejecutivo, y también cuando existen declaraciones de inconstitucionalidad por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, e incluso en casos donde se han pronunciado en ese sentido instancias inferiores de la justicia. También lo ha reconocido cuando la violación constitucional aparece de un modo indudable y manifiesto. La Corte Suprema , por el contrario, ha dicho en más de un precedente que, en estos casos, no corresponde al Poder Ejecutivo ejercer el control de constitucionalidad de una norma, actividad propia del Poder Judicial, y cualquier declaración de inconstitucionalidad que se realice en el seno de la Administración constituye una "indebida asunción de facultades judiciales ". No obstante lo expuesto por el Alto Tribunal , compartimos el criterio sostenido por Marienhoff , y por otros muchos juristas, toda vez que (como explica Bidart Campos), los órganos de la administración están obligados a respetar la supremacía constitucional cada vez que ejercen sus competencias, y si bien reconoce que no pueden declarar la inconstitucionalidad de las leyes, pueden en casos excepcionales dejar de cumplir normas o actos que vulneren en forma grosera y obvia la Constitución. Por tal motivo, coincidimos con Urrutigoity en cuanto señala que "aceptada la juricidad y supremacía de las normas constitucionales, que vinculan a todos los órganos de gobierno y habitantes en forma más fuerte de lo que pudiera hacerlo otra fuente del derecho positivo, ninguna duda puede caber de que, para no incurrir en supuestos de responsabilidad, más importante que la obediencia a la ley es la obediencia a la Constitución ", que surge, además, en forma expresa del principio de supremacía constitucional que consagra el art.31 de la Constitución Nacional. Comadira , al estudiar la posición de la Administración frente a las leyes inconstitucionales, señala que "no se puede marginar al Poder Ejecutivo de la función de proveer él también a la protección de la vigencia suprema de los valores contenidos en la Constitución nacional, cuando el plexo axiológico en ella recogido es afectado, ostensiblemente, por una disposición legal". Para dicho autor, esa función, ínsita en cuanto compete a la Administración la gestión del bien común, " requiere el reconocimiento de la potestad de no aplicar, es decir, no ejecutar, las normas legales respecto de las cuales existan razones suficientes como para considerar fundadamente cuestionada su constitucionalidad ". Conviene aclarar que la atribución de no aplicar una ley que se considera inconstitucional es excepcional , y debe realizarse con la mayor prudencia posible, en la medida que la obligación primaria del Poder Ejecutivo es cumplir la ley, en virtud del principio de división de poderes, que hace a la esencia de nuestro régimen constitucional. Por tal motivo, de ser posible, siempre debe intentarse armonizar la ley con la Constitución Nacional, deber que por supuesto también es propio de los jueces. Por otra parte, no debe confundirse la inconstitucionalidad manifiesta y grosera de una norma , que como hemos visto permite al Poder Ejecutivo no aplicarla, con la categoría, reconocida por la propia Corte Suprema de la Nación, de leyes que se presumen inconstitucionales, siendo éstas últimas una categoría especial, en la cual se destacan los siguientes casos: a) Distinciones normativas basadas en categorías sospechosas, como ser la nacionalidad y el sexo de las personas, b) normas que violentan la libertad de expresión y c) Disposiciones que imponen el pago de una deuda ajena. Desde ya que en estos casos de presunción de inconstitucionalidad de leyes , el deber del Poder Ejecutivo de no aplicarlas es aún mayor, y evidente, debiendo asimismo procurar su inmediata derogación
La Procuración también ha adherido a este criterio en varias oportunidades, y en otras opiniones consultivas incluso ha llegado a decir que la ausencia de dictamen es salvable si la cuestión en definitiva era arreglada a derecho. La doctrina mayoritaria se inclina por rechazar de plano la teoría en cuestión. Así se ha pronunciado Linares , quien sostiene que la garantía de defensa en juicio debe respetarse y mantenerse en toda su plenitud. Mairal , considera que los requisitos de procedimiento constituyen el fundamento de la presunción de legitimidad de los actos administrativos. Comadira , considera que la teoría de la subsanación resulta una " lamentable orientación jurisprudencial". En este sentido, se ha dicho que " nunca la nulidad peticionada por vicios en el procedimiento de formación del acto administrativo es la nulidad por la nulidad misma. Ello así porque, a diferencia de lo que sucede en un litigio entre dos particulares, quien enfrenta a la Administración se enfrenta a la vez con una situación jurídica creada por ésta (...). Y, además, a resultas de esa situación jurídica, el particular debe obedecer el acto y soportar que la Administración lo ponga en práctica por sus propios medios. En otras palabras, debe convivir con las consecuencias que derivan de los dos caracteres esenciales del acto: su presunción de legitimidad y ejecutoriedad (art. 12, LNPA). Por tanto, el agraviado tiene más de una razón práctica para exigir la nulidad del acto que fue dictado sin seguir un procedimiento esencial: la quita de ese acto del mundo jurídico implica para él la extinción de la aludida situación jurídica unilateralmente creada ". Por su parte, la Procuración General de la Nación ha sostenido que " el incumplimiento por parte de la Administración de esa garantía fundamental [el derecho de defensa] no puede ser saneada a posteriori y en otra instancia, pues al ser requisito esencial para la validez del acto el concretar los procedimientos pertinentes —en el caso el debido proceso adjetivo— el acto ha quedado ya fulminado por un vicio esencial. El principio de legalidad que la Administración debe asegurar en forma preponderante impide que puedan disimularse en la instancia judicial tales apartamientos del ordenamiento jurídico que deben sancionarse sin hesitación a fin de prevenir la correcta actuación administrativa, evitando así la repetición de transgresiones a las normas jurídicas que inevitablemente debe cumplir pues devienen directamente de la Constitución Nacional y ningún organismo por peculiares que sean sus características puede ignorar". Es importante advertir que, de sostenerse la procedencia de la teoría de la subsanación, nunca podría declararse nulo un acto dictado a partir de un procedimiento viciado. En efecto, en estos casos, si en la revisión recursiva se descubriere la existencia de un vicio en algún otro elemento esencial (como el objeto o la causa), la nulidad sería declarada en virtud de éste; por lo contrario, si no se detectara la existencia de ese vicio adicional, el acto se mantendría válido a pesar de la existencia del vicio en el procedimiento. Es decir, la Administración podría siempre prescindir del requisito previsto en el artículo 7°, inciso d) de la LNPA. 3.6. Propuestas para fortalecer su eficacia Tres propuestas para fortalecer la eficacia de la función consultiva jurídica que realizan los servicios permanentes de asesoramiento legal, en el ámbito nacional, a través de los dictámenes que emiten en el procedimiento de formación de los actos administrativos:
- En primer término, como ya ha sido expuesto, el dictamen jurídico debiera ser obligatorio y previo a todo acto administrativo , con independencia de si llegare a afectar derechos e intereses de los particulares, en la medida que la función consultiva en derecho no sólo importa una garantía para al administrado, sino que representa una garantía y control de legitimidad (legalidad y razonabilidad) para la propia Administración pública y, por ende, contribuye a alcanzar el interés público, cuyo fin último es la realización de justicia.
- En segundo lugar, si bien reconocemos la importancia de un cuerpo permanente de abogados del Estado, dirigido técnicamente por el Procurador del Tesoro de la Nación , que asesore a los órganos administrativos en forma previa, y de manera obligatoria, a la emisión de los actos administrativos, no consideramos adecuado que estas dependencias jurídicas tengan su posición orgánica (y por ende su vinculación administrativa (jerárquica y funcional)) en la estructura de los organismos a los que asesoran. Como es sabido, las relaciones jerárquicas trasuntan para los órganos superiores el reconocimiento de importantes facultades, encontrándose, entre otras, la de dirigir e impulsar la actividad del órgano inferior, la facultad de vigilar y controlar sus actos y, la que consideramos más importante: la de designar y remover a los funcionarios inferiores. No es difícil advertir que en la práctica administrativa las relaciones jerárquicas no permiten el grado de independencia funcional que requiere un órgano técnico que debe emitir su opinión jurídica sobre, nada menos, que la legitimidad del acto administrativo que el órgano decisor impulsa. En rigor, no vemos la razón que justifique esta dependencia orgánica, dado que, en nuestra opinión, no es necesaria la vinculación jerárquica y funcional para trabajar en forma coordinada y profesional con el órgano al que debe asesorarse. Asimismo, si la intención es dotar a las dependencias jurídicas de un contacto permanente con la materia administrativa propia de la función del órgano decisor, no vemos inconveniente alguno en que los abogados del Estado constituyan delegaciones en cada organismo, pero manteniendo la relación orgánica y jerárquica con la Procuración del Tesoro de la Nación, y no únicamente técnica como ha sido previsto por la normativa actual.
- Finalmente, quisiéramos dejar planteado un interrogante que surge del análisis efectuado en este estudio, y apunta a repensar la vinculación entre el dictamen previo y el acto administrativo. En tal sentido, si el dictamen previo es un análisis jurídico que examina la legitimidad de los actos administrativos y, por ende, de la conducta estatal, no llegamos a comprender del todo las razones que justifican su carácter no vinculante. Es muy probable que entre tales razones se encuentren argumentos prácticos, como ser impedir que la administración de un país sea ejercida por los servicios jurídicos permanentes, o que estos entorpezcan el normal ejercicio de la función administrativa, además de algunos criterios que pueden derivarse de la propia naturaleza del dictamen, que al ser un consejo previo, formativo, no debiera generar efectos vinculantes al órgano decisor. Sin ánimo de descartar estas atendibles razones, consideramos que cualquier valoración que se haga debe atender al bien mayor, o sea, al interés público, que debe ser siempre afianzar la justicia. Y si estamos de acuerdo con ello, y con el hecho de que la Administración debe respetar la legalidad, y consecuentemente, dictar actos verdaderamente legítimos, quizás sea hora de que el control previo que se ejerce con la opinión de los dictámenes jurídicos tenga mayor relevancia en las decisiones administrativas, más allá del peso propio de cada análisis técnico. Una propuesta que, a nuestro criterio, podría ser considerada, sería la de otorgarle al dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico un efecto vinculante morigerado, que podría consistir en prohibirle al órgano decisor que pueda apartarse de las pautas que surjan de ese dictamen jurídico pero, a su vez, permitirle requerir, en todos esos casos, y como regla, la opinión de la Procuración del Tesoro de la Nación, cuando no comparta el consejo jurídico que su servicio permanente le ha dado y tenga intención de insistir con el dictado del acto no aconsejado. El dictamen que luego emita la Procuración, siendo el más alto asesor legal de la Administración, debiera sí ser vinculante. Consideramos que esta propuesta fortalecerá la eficacia de los dictámenes, y su rol de contralor de los actos administrativos, en una faz que resulta de suma importancia: su formación. Y en todo caso, se trata de aportar ideas para reducir la arbitrariedad administrativa, que atenta siempre contra el bien común.
